Рішення № 95108638, 23.02.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2021 року м. Київ № 640/1364/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Скочок Т.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомАкціонерного товариства «Укрпошта»до треті особиАнтимонопольного комітету України Товариство з обмеженою відповідальністю «Райк» (третя особа-1) Приватне підприємство «Завод «Сател» (третя особа-2) провизнання протиправним та скасування рішення, ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Акціонерне товариство «Укрпошта» з позовом до Антимонопольного комітету України, за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Райк» - та на стороні позивача - Приватне підприємство «Завод «Сател», про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель від 13.12.2019 №18583-р/пк-пз.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено про протиправність оскаржуваного рішення від 13.12.2019 №18583-р/пк-пз, яким АТ «Укрпошта» зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Райк» та рішення про визнання переможцем ПП «Завод «Сател», оскільки у межах граничного строку укладення договору (07.11.2019) ТОВ «Райк», як первісним переможцем торгів, не надано АТ «Укрпошта» банківської гарантії виконання зобов`язань, а завантажений 06.11.2019 ТОВ «Райк» скан документу «гарантія виконання зобов`язань» від 06.11.2019 вх. №14689 в електронну систему закупівель не містить кваліфікованого електронного підпису банку, відтак, не була оригіналом паперової версії з власноручним підписом уповноваженої особи банку-гаранта, що передбачено положеннями Постанови Правління національного банку України від 15.12.2004 №639.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва відкрито провадження у справі у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), встановлено сторонам строк для надання відзиву, відповіді на відзив, заперечення та пояснення третіх осіб.

Від представника відповідача через канцелярію суду надійшов відзив, в якому останній заперечував проти задоволення позовних вимог, вказавши про правомірність оскаржуваного рішення, з огляду на те, що тендерною документацією передбачалось внесення переможцем забезпечення виконання договору не пізніше дати укладення договору про закупівлю, але у будь-якому випадку до кінцевого строку укладення договору, що здійснено ТОВ «Райк» 06.11.2019. Таким чином, за твердженням представника відповідача, оскільки АТ «Укрпошта» не визначено у тендерній документації порядку та способу надання замовнику банківської гарантії, переможець міг будь-яким доступним йому чином здійснити надання такої банківської гарантії. У свою чергу, ТОВ «Райк» скористалось засобами поштового зв`язку та 07.11.2019 здійснило відправлення вказаної банківської гарантії. Крім того, як наголошено представником відповідача, у Положенні про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, на яке посилається позивач, відсутня вимога про надання кваліфікованого електронного підпису.

Від представника третьої особи-1 через канцелярію суду надійшли письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог, в яких зазначено про безпідставність позовних вимог, оскільки у тендерній документації позивачем, як замовником, не визначено яким саме чином та у який спосіб учасник процедури закупівлі має надати на адресу замовника забезпечення виконання зобов`язань за договором поставки у вигляді банківської гарантії.

Від представника позивача через канцелярію суду надійшла відповідь на відзив, в якій останнім додатково наголошено на обґрунтованості заявлених позовних вимог.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 13.04.2020 відмовлено у задоволенні заяви представника Антимонопольного комітету України щодо призначення розгляду справи №640/1364/20 у порядку загального позовного провадження.

Розглянувши подані особами, які беруть участь у справі, документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, відповідь на відзив та пояснення представника третьої особи-1 з приводу заявлених позовних вимог, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи доказів, АТ «Укрпошта» оголошено процедуру закупівлі «ДК 021:2015:09110000-3 - Тверде паливо» за номером оголошення UA-2019-09-03-002732-b. Свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали наступні учасники: ТОВ «Райк», ФОП ОСОБА_1 , ПП «Завод «Сател» та ФОП ОСОБА_2 . Пропозиції ТОВ «Райк» та ФОП ОСОБА_1 відхилено, а переможцем обрано ПП «Завод «Сател».

Скориставшись правом на оскарження таких результатів, ТОВ «Райк» подано відповідну скаргу до Антимонопольного комітету України, за результатами розгляду якої постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель прийнято рішення від 13.12.2019 №18583-р/пк-пз, яким АТ «Укрпошта» зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Райк» та рішення про визначення ПП «Завод «Сател» переможцем. В якості підстави для прийняття вказаного рішення зазначено, що на веб-порталі уповноваженого органу 06.11.2019 було оприлюднено банківську гарантію від 06.11.2019 №71.00.014405, видану АТ «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» у порядку забезпечення виконання умов договору поставки за результатами закупівлі UA-2019-09-03-002732-b. Натомість, у тендерній документації відсутній порядок надання та/або надсилання банківської гарантії, а також не вказана вимога щодо обов`язкового застосування кваліфікованого електронного підпису (КЕП). Вказане, за висновком, відповідача, свідчить про те, що пропозиція ТОВ «Райк» неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.

Вважаючи дане рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.

Нормативно-правовим актом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, а також забезпечує ефективне та прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, є Закон України «Про публічні закупівлі» (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

У силу ч. 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначено приписами ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (ч. 9 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до п.п. 29, 30 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Приписами п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У силу ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Учасник, якого не визнано переможцем торгів за результатами оцінки та розгляду його пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про пропозицію переможця торгів, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Як було зазначено вище, в якості підстави для прийняття вказаного рішення зазначено, що на веб-порталі уповноваженого органу 06.11.2019 було оприлюднено банківську гарантію від 06.11.2019 №71.00.014405, видану АТ «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» у порядку забезпечення виконання умов договору поставки за результатами закупівлі UA-2019-09-03-002732-b. Натомість, у тендерній документації відсутній порядок надання та/або надсилання банківської гарантії, а також не вказана вимога щодо обов`язкового застосування кваліфікованого електронного підпису (КЕП). Відтак, пропозиція ТОВ «Райк» неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.

Так, відповідно до п. 6 розділу VI тендерної документації, замовник (АТ «Укрпошта») вимагає від учасника-переможця внесення ним забезпечення виконання договору не пізніше дати укладення договору про закупівлю, але в будь-якому випадку до кінцевого строку укладання договору, передбаченого ст. 32 Закону, якщо така вимога передбачена проектом договору, який наведений у додатку 6 цієї тендерної документації. Форма та зміст гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за № 41/10321.

Відповідно до п. 7.1. договору, постачальник для забезпечення виконання його зобов`язань за договором перед покупцем надає останньому, на момент підписання покупцем договору, оригінал банківської гарантії забезпечення виконання договору в валюті платежу - гривня (далі - банківська гарантія). Обставинами, що зумовлюють право покупця за договором звернутись до банка - гаранта з вимогою про сплату суми банківської гарантії є невиконання або неналежне виконання постачальником будь-якого власного зобов`язання за договором або дії (бездіяльність) постачальника що призвели до неможливості подальшого виконання договору.

Згідно з п. 3 розділу V тендерної документації, відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації вважається, в тому числі, ненадання переможцем документів (інформації), згідно з вимогами цієї тендерної документації, а також ненадання забезпечення виконання договору до моменту укладання договору, але в будь-якому випадку до кінцевого строку укладання договору, передбаченого ст. 32 Закону.

Як встановлено постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель та заперечувалось рештою осіб, які беруть участь у розгляді справи, відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі уповноваженого органу, ТОВ «Райк» направлено відправлення від 07.11.2019 за №59000460610706 на ОСОБА_3 , яке, згідно з роздруківкою «відстеження відправлень», надійшло на поштове відділення №345 08.11.2019, а отримано 11.11.2019. Відправлення було оглянуте комісією, що підтверджується актом про комісійне відкриття кур`єрського пакету від 11.11.2019 б/н. Відповідно до даного акту, при відкритті кур`єрського пакету в ньому було виявлено прозорий файл формату A4, в якому знаходилися:

1) оригінал гарантії виконання зобов`язань №71.00.014405 (вихідний №14689/14405 від 06.11.2019), видану АТ «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» у порядку забезпечення виконання умов договору поставки за результатами закупівлі UA-2019-09-03-002732-b;

2) посвідчена копія банківської ліцензії №230 від 07.11.2019 року, виданої АТ «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» на право надання банківських послуг;

3) посвідчена копія довіреності № 54 від 01.03.2019, виданої АТ «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» начальнику Запорізького відділення №8 АТ «Акціонерний комерційний банк «Конкорд».

Також, на веб-порталі уповноваженого органу 06.11.2019 оприлюднено банківську гарантію від 06.11.2019 №71.00.014405, АТ «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» у порядку забезпечення виконання умов договору поставки за результатами закупівлі UA-2019-09-03-002732-b.

Так, у силу тендерної документації, форма та зміст гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин (надалі - Положення №639).

Відповідно до п. 26 Положення №639, гарантія повинна містити такі реквізити: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи - резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи - резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи - резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи - резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

Доказів того, що оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу 06.11.2019 ТОВ «Райк» банківська гарантія не відповідала формі та змісту гарантії, визначених Положенням №639, сторонами не надано, а з матеріалів справи не вбачається, з урахуванням того, що приписи Положення №639 в частині визначення змісту і форми такої гарантії не висувають вимоги щодо наявності кваліфікованого електронного підпису.

При цьому, як вірно зазначено в оскаржуваному рішенні, у тендерній документації відсутній порядок надання та/або надсилання банківської гарантії, а також не вказана вимога щодо обов`язкового застосування кваліфікованого електронного підпису (КЕП).

Крім того, суд звертає увагу, що ТОВ «Райк» на адресу АТ «Укрпошта» засобами поштового зв`язку 07.11.2019, тобто у межах строку, встановленого ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», направлено банківську гарантію.

Вказане узгоджується з приписами ч. 2 ст. 255 Цивільного кодексу України, згідно з якими письмові заяви та повідомлення, здані до установи зв`язку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно.

Як наслідок, суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що пропозиція ТОВ «Райк» неправомірно відхилена АТ «Укрпошта» з наведеної вище підстави, а законодавчо мотивовані підстави для визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель від 13.12.2019 №18583-р/пк-пз відсутні, враховуючи заявлені підстави позову.

У силу ч.ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог та відмову у задоволенні останніх.

Керуючись ст.ст. 12, 77, 246, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Укрпошта» (код ЄДРПОУ 21560045, адреса: 01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 22) до Антимонопольного комітету України (код ЄДРПОУ 00032767, адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45), за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Райк» (код ЄДРПОУ 43237630, адреса: 69121, Запорізька обл., м. Запоріжжя, вул. Ладозька, 22, кв. №17) - та на стороні позивача - Приватне підприємство «Завод «Сател» (код ЄДРПОУ 32064547, адреса: 41133, Сумська обл., Шосткинський р-н, с. Собичеве, вул. Жовтнева, 9) - відмовити у повному обсязі.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.О. Скочок