Рішення № 95070351, 16.02.2021, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/1153/20

16 лютого 2021 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П.

за участю:

секретаря судового засідання Ногас С.В.

представника позивача Молень Р.Б.

представника відповідача Стефанів І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Спеціалізованого комунального підприємства "Ритуальна служба" Тернопільської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Спеціалізоване комунальне підприємство "Ритуальна служба" Тернопільської міської ради (далі - позивач, СКП "Ритуальна служба") звернулось до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати проведення моніторингу закупівлі за кодом ДК 021:2015:39290000-1 - Фурнітура різна (Ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-06-002827-а) від 28.04.2020 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-03-06-002827-а, "Труни (Фурнітура різна - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 39290000-1)", оголошеної СКП "Ритуальна служба", 28.04.2020 року оприлюднено оскаржуваний висновок.

Відповідачем безпідставно установлено порушення позивачем п.2 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015 року (далі - Закон №922-VІІІ), яке полягає у відсутності в тендерній документація вимог, встановлених п.1 та 7 ч.1 ст. 17 цього Закону, оскільки в розділі III тендерної документації передбачено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені ст.17 Закону №922-VІІІ. Зокрема, тендерною документацією передбачено, що учасник повинен відповідати кваліфікаційним критеріям встановленим в ст.16 та 17 Закону №922-VІІІ - вимоги надання інформації та документів зазначені у Додатках №2 та №3 до тендерної документації, якими встановлено Кваліфікаційні критерії до учасників предмета закупівлі "Труни (Фурнітура різна - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 39290000-1) " та необхідність підтвердження відсутності підстав відмови учаснику торгів в участі у процедурі закупівлі згідно ст.17 №922-VІІІ, відповідно.

Що стосуються недотримання позивачем п.2 ч.2 ст.22 та ч.3 ст.17 Закону №922-VІІІ в частині вимоги у п.2 Розділу V тендерної документації подання учасниками копії витягу (виписки) з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, то згідно з ч.3 ст.22 Закону №922-VІІІ тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців вимагався замовником з метою перевірки актуальності даних занесених в такий та підтвердження юридичної правомочності на підписання договору за результатами закупівлі.

Пунктом 6 розділу III тендерної документації передбачено необхідність зазначення учасниками інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Проте, виходячи з предмету закупівлі замовник не вимагав довідки про засоби захисту довкілля, чим не обмежив конкуренцію та не призвів до дискримінації учасників, а також не порушив п.3 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ.

Водночас розділом V тендерної документації передбачено перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію, що свідчить про її відповідність вимогам п.9 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ.

На спростування порушення п.16 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ позивач зазначає, що у п.2.3 розділу І тендерної документації вказано посади, відповідно до внутрішнього наказу про утворення тендерного комітету, які відповідальні особи займають безпосередньо в тендерному комітеті. Також вказані номер та електронна адреса, за якими потенційні учасники могли здійснити зв`язок з замовником для уточнень умов закупівлі.

Також позивач не вбачає порушення ч.1 ст.36 Закону №922-VІІІ та ч.4 ст.180 Господарського кодексу України при укладанні 10.04.2020 року договору про закупівлю №1014 з переможцем тендеру, у п.1.2. якого зазначено найменування товару, який виступає предметом закупівлі: Труни (Фурнітура різна - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 39290000- 1). Щодо кількості товару який планується закупити, то п.2.4. договору визначає кількість та асортимент товару що поставлятиметься в рахунках і накладних. Така умова була передбачена оскільки товар буде поставлятися партіями протягом року згідно з замовленням необхідної кількості замовником. Крім цього, зазначеним договором визначено, що обсяги закупівлі можуть бути зменшені та товар повинен відповідати умовам цінової пропозиції та вимогам замовника, викладеним у тендерній документації.

Позивач не визнає наведені відповідачем у висновку порушення, проте зазначає, що якщо навіть і припустити, що такі мали місце, то суто формального характеру, жодним чином не впливають на хід та результати проведеного тендеру. У висновку відповідача відсутні будь-які посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що має своїм наслідком протиправність вимоги Західного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

За таких обставин, позивач вважає спірний висновок протиправним та таким, що підлягають скасуванню, що і зумовило звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 25.05.2020 року відмовлено у відкриті провадження в адміністративній справі за позовною заявою СКП "Ритуальна служба" до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13.10.2020 року ухвалу Тернопільського окружного адміністративного суду від 25.05.2020 року про відмову у відкритті провадження скасовано, а справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання.

На виконання вимог вказаної ухвали, Західним офісом Держаудитслужби 10.12.2020 року подано до суду відзив. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що моніторингом тендерної документації встановлено та зазначено в оскаржуваному висновку про те, що в порушення п.2 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII та ч.1 ст.17 Закону №922-VIII, тендерна документація не містить вимог, встановлених п.1 та 7 ч.1 ст.17 цього Закону. У додатку №2 до тендерної документації позивачем не зазначено інформації щодо вимог, встановлених п.1 та 7 ч.1 ст.17 Закону №922-VIII, однак спосіб документального підтвердження відповідності учасників таким у ній зазначати не потрібно.

Незважаючи на встановлену ч.2 ст.22 Закону №922-VIII заборону, позивачем в тендерну документацію включено вимогу про надання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, доступ до якого є вільним.

У тендерній документації технічні, якісні характеристики предмета закупівель не передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля, що не заперечується у позові, однак свідчить про не дотримання позивачем вимог п.3 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.

У п.1 розділу V "Оцінка тендерних пропозицій" тендерної документації фактично відсутня методика оцінки тендерної пропозиції (формула чи конкретний механізм яким чином будуть порівнюватися (оцінюватися) пропозиції (ціни) учасників), чим порушено п.9 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.

Також, в супереч п.16 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація не містить посад осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками. Зазначені в розділі І тендерної документації замовника посади: голова тендерного комітету ОСОБА_1 та секретар тендерного комітету ОСОБА_2 не є посадами вказаних осіб за штатним розписом, на які вони прийняті на роботу в СКП "Ритуальна служба".

За результатами вказаної закупівлі, позивачем 10.04.2020 року укладено договір про закупівлю №1014 з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 вартістю 2332700,00 грн. Моніторингом також встановлено, що в порушення ч.1 ст.36 Закону №922-VIII та ч.4 ст.180 Господарського кодексу України у вказаному договорі відсутня інформація щодо найменування (номенклатури, асортименту) та кількості товару, що планується закупити. Ігноруючи вказані вимоги закону при укладенні договору від 10.04.2020 року №1014, позивачем не взято до уваги Додаток №5 до тендерної документації "Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі", а також тендерну пропозицію фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 від 28.03.2020 року №13, в яких зазначена інформація про найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість товару (трун), що планувалось закупити. У зв`язку із вказаним, п.3 констатуючої частини оскаржуваного висновку містить зобов`язання стосовно здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема конкретизовані заходи - розірвання договору відповідно до законодавства. Просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги з мотивів, викладених у позові, просив суд задовольнити їх в повному обсязі. Відзначив, що оскаржуваним висновком Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором відповідно до законодавства. При цьому відповідач жодних порушень щодо тендерних пропозицій переможця не встановив. Усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації. Більше того, станом на час судового розгляду цієї справи строк договору від 10.04.2020 року №1014 припинив свою дію.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, з підстав наведених у відзиві, просив відмовити у їх задоволенні, посилаючись на безпідставність таких. Наголосив, що інформація, зазначена в оскаржуваному висновку відповідає ч.7 ст.7-1 Закону №922-VІІІ, а також ч.7 ст. Закону №922-VІІІ, в редакції, що діє з 19.04.2020 року. Незрозумілим є обґрунтування позову рішенням Конституційного Суду України від 25.01.2012 №3-рп/2012 у справі №1-11/2012 з питань соціального захисту громадян. Вказав, що не відомо чи виконав позивач усі умови тендерної пропозиції щодо номенклатури товару, оскільки це не прописано детально у договорі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при прийнятті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, 06.03.2020 року СКП "Ритуальна служба" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів в системі Prozorro UA-2020-03-06-002827-a з предметом закупівлі "Труни (Фурнітура різна - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 39290000-1)" (а.с.93-94).

Тендерну документацію, затверджено рішенням тендерного комітету №36 від 18.03.2020 року (а.с.95-119).

Між позивачем та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 , як переможцем тендеру, 10.04.2020 року укладено договір про закупівлю №1014 (а.с.120-122).

На підставі наказу від 13.04.2020 року №27 "Про початок моніторингу закупівель", Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, як структурним підрозділом відповідача, розпочато моніторинг закупівель, серед яких і UA-2020-03-06-002827-a (а.с.142-143).

За результатами моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок від 28.04.2020 року, затверджений в.о. начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області 28.04.2020 року, оприлюднений в електронній системі закупівель 28.04.2020 року (а.с.144-146).

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані (додатку); оприлюднення інформації щодо закупівлі; правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (в редакції до 19.04.2020 року); розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; дотримання законодавства при укладанні договору.

Моніторингом тендерної документації встановлено, що в порушення:

п.16 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація не містить посад осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

п.9 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація не містить методики оцінки тендерних пропозицій;

п.3 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII у тендерній документації технічні, якісні характеристики предмета закупівель не передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

п.2 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII та ч.1 ст.17 Закону №922-VIII, тендерна документація не містить вимог, встановлених п.1 та 7 ч.1 ст.17 цього Закону;

п.2 ч.2 ст.22 та ч.3 ст.17 Закону №922-VIII у п.2 розділу V "Оцінка тендерних пропозицій" тендерної документації зазначено вимогу щодо подачі учасниками копії витягу (виписки) з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Моніторингом питання дотримання законодавства при укладенні договору встановлено, що в порушення ч.1 ст.36 Закону №922-VIII та ч.4 ст.180 Господарського кодексу України у договорі від 10.04.2020 року №1014 відсутня інформація щодо найменування (номенклатури, асортименту) та кількості товару, що планується закупити.

У п.3 висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2020 року зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень".

Не погодившись із таким рішенням суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість висновків відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.

Положеннями Закону №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 ст.8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7 ст.8 Закону №922-VIII).

Предметом судового розгляду є висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2020 року, у якому зазначено про недотримання вимог тендерної документації Закону №922-VIII.

Так, відповідно до ч.2 ст.22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості:

один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (п.2);

інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля (п.3);

перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ) (п.9);

прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками (п.16).

Згідно з ч.1 ст.17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі (п.1);

тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника (п.7).

Частиною 3 ст.17 Закону №922-VIII визначено, зокрема, що замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

При цьому, ч.3 ст.22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч.4 ст.22 Закону №922-VIII).

Так, дослідивши тендерну документацію, суд зазначає, що СКП "Ритуальна служба" в п.3 розділу III тендерної документації передбачено подання інформації щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст.17 Закону №922-VIII.

Вимоги до надання інформації зазначені у Додатку № 3 до тендерної документації, яким встановлено необхідність підтвердження відсутності підстав відмови учаснику торгів в участі у процедурі закупівлі згідно ст.17 Закону №922-VIII шляхом надання інформації у вигляді довідок довільної форми або шляхом заповнення довідки (наведеної нижче).

Наведення ж способу надання інформації про наявність чи відсутність підстав, передбачених п.2, 3, 5, 6 і 8 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону №922-VIII замовником у запропонованій ним довідці не спростовує наявності у тендерній документації вимоги на відповідність ст.17 Закону №922-VIII, включаючи п.1 та 7 цієї статті.

У спірних правовідносинах такі обставини не завадили учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.

При цьому, відповідно до ч.3 ст.17 Закону №922 документальне підтвердження такої інформації не вимагається.

З урахуванням викладеного, суд приходить до переконання про те, що спірна тендерна документація містить в собі вимоги щодо надання учасниками торгів інформації в довільній формі про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у п.1 та 7 ч.1 ст.17 Закону №922-VIII, що свідчить про протиправність оскаржуваного висновку в цій частині.

Що стосуються недотримання позивачем п.2 ч.2 ст.22 та ч.3 ст.17 Закону №922-VІІІ в частині вимоги у п.2 Розділу V тендерної документації подання учасниками копії витягу (виписки) з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, то слід відзначити, що згідно з ч.3 ст.22 Закону №922-VІІІ тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Як пояснив позивач, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців вимагався замовником з метою перевірки актуальності даних занесених в такий та підтвердження юридичної правомочності на підписання договору за результатами закупівлі.

Наведене, як і в попередньому випадку не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця, а тим більше не може бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у п.3 оскаржуваного висновку (розірвання договору), що свідчить про безпідставність вказаного порушення.

Також суд дійшов висновку, що вимога про подання учасниками копії витягу (виписки) з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців не призвели до не добросовісної конкуренції, не порушили відкритості та прозорості чи об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, не дискримінували учасників, та не сприяли корупційним діям і зловживанням.

Наступним недоліком тендерної документації СКП "Ритуальна служба" відповідач вказав порушення вимог п.3 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, зокрема: технічні, якісні характеристики предмета закупівлі в тендерній документації не передбачають необхідності застосування заходів із захисту довкілля.

Водночас підстави конкретизації у вказаній тендерній документації саме критерію, що визначає здійснення заходів захисту довкілля відповідачем не наведено.

Натомість, аналіз змісту такої документації вказує на встановлення позивачем технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі у Додатку №5 до тендерної документації, яким також передбачено, що виготовлення трун повинно проводитися відповідно до стандартів РСТ УРСР 1634-89 "Труни. Загальні технічні умови".

Отже, підстави конкретизації у вказаній тендерній документації саме критерію, що визначає здійснення заходів захисту довкілля, виходячи з предмету закупівлі, судом не встановлено, що свідчить про протиправність оскаржуваного висновку в цій частині.

Необґрунтованими є і доводи відповідача у висновку про відсутність у тендерній документації методики оцінки тендерних пропозицій.

Відповідно до ч.1 ст.29 Закону №922-VІІІ оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

При цьому, вибір критеріїв оцінки можливий в залежності від фактичної складності предмета закупівлі та умов його придбання і експлуатації (використання). Зокрема, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - лише найнижча ціна.

Розділом V тендерної документації передбачено перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію, що свідчить про її відповідність вимогам п.9 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ.

Вказані обставини відповідачем спростовані не були, а тому позов в цій частині підлягає до задоволення також.

Водночас у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач зазначив про порушення позивачем вимог п.16 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація не містить посад осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок.

У п.2.3 розділу І тендерної документації СКП "Ритуальна служба" вказано посади, відповідно до внутрішнього наказу про утворення тендерного комітету, які відповідальні особи займають безпосередньо в тендерному комітеті. Також вказані номер та електронна адреса, за якими потенційні учасники могли здійснити зв`язок з замовником для уточнень умов закупівлі.

Дійсно, зазначені посади: голова тендерного комітету ОСОБА_1 та секретар тендерного комітету ОСОБА_2 не є посадами вказаних осіб за штатним розписом, на які вони прийняті на роботу в СКП "Ритуальна служба", однак відсутність такої інформації у тендерній пропозиції, на думку суду, є формальною (несуттєвою) технічною помилкою, яка не перешкоджала учасникам подати тендерні пропозиції та не мала жодного впливу на результати закупівлі, що свідчить про безпідставність вказаного порушення. Більше того, учасникам оголошеного тендеру повинна надаватись саме інформація про голову і секретаря тендерного комітету, а не про їх посади на підприємстві чи установі.

Що ж стосується посилань відповідача у висновку на відсутність інформації щодо найменування (номенклатури, асортименту) та кількості товару, що планується закупити, у договорі від 10.04.2020 року №1014, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація, серед іншого, повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч.6 ст.28 Закону № 922-VIII).

Згідно з ч.1 ст.36 цього ж Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, ст.638 ЦК України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При цьому, ч.4 ст.180 ГК України передбачено, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

Отже, враховуючи вказані вище законодавчі норми, можна дійти висновку, що порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

За змістом ч.4 ст.36 Закону №922-VIII, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у т.ч. ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч.5 цієї статті.

Таким чином, Законом №922-VIII встановлено імперативну норму, яка стосується лише заборони зміни істотних умов договору, щодо яких сторонами досягнуто згоди.

Так, як встановлено матеріалами справи, у складі тендерної документації позивача є проект договору про закупівлю (Додаток №6 до тендерної документації), в якому зазначено, що кількість та асортимент товару вказується в рахунках та накладних (п.2.4); кількість та найменування закупівлі товару, в межах додатків до цього договору, може бути змінено, в залежності від потреб замовника (п.3.7).

В розділі V тендерної документації замовника передбачено право змінювати істотні умови договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі у випадку зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

При цьому, у тендерній пропозиції фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (а.с.147) надано згоду й на те, що у разі перемоги на торгах, останній бере на себе зобов`язання дотримуватись умов договору, наведених у Додатку №6 до тендерної документації.

Пунктами 2.4 та 3.7 договору від 10.04.2020 року №1014 сторони погодили, що кількість та асортимент товару вказується в рахунках та накладних.

Кількість та найменування закупівлі товару, в межах додатків до цього договору, може бути змінено, в залежності від потреб замовника.

Такі умови договору повністю відповідають проекту договору про закупівлю тендерної документації, передбаченого Додатком №6 до тендерної документації.

Отже, за таких обставин, суд вважає, що сторони дійшли згоди щодо істотних умов договору, які, у свою чергу, відповідають змісту тендерної пропозиції.

Як встановлено судом, факт визначення кількості та асортименту, на виконання умов договору про закупівлю від 10.04.2020 року №1014, в накладних підтверджується матеріалами справи (а.с.158-201). Більш того, позивач стверджує, що виконавцем поставлено весь товар згідно умови тендерної документації щодо найменування (номенклатури, асортименту) та кількості, чого відповідачем і не спростовано.

Таким чином, враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що доводи відповідача про відсутність інформації щодо найменування (номенклатури, асортименту) та кількості товару не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи та не призвело до спотворення умов тендеру.

До того ж, слід зазначити й про те, що станом на час ухвалення судового рішення у цій справі строк договору від 10.04.2020 року №1014 припинив свою дію (31.12.2020 року).

Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором відповідно до законодавства, тобто з переможцем фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 .

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

Необхідно відзначити також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні " передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який станом на час ухвалення судового рішення у цій справі припинив свою дію, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі у п.3 висновку з причин відсутність інформації щодо найменування (номенклатури, асортименту) та кількості товару, за встановлених обставин, є необґрунтованою, а тому позов в цій частині слід задовольнити.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ч.1 ст.9 КАС України).

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатні беззаперечні докази на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності свого рішення, згідно з вимог ч.2 ст.19 Конституції України.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та наведені положення чинного законодавства, суд вважає, що оскаржений висновок є необґрунтованим, прийнятий не пропорційно, без дотримання необхідного балансу між будь - якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями на які, спрямоване це рішення, не відповідає критеріям 2 ст.2 КАС України, а відтак підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позов підлягає до задоволення, то до відшкодування за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сплачена позивачем сума судового збору у розмірі 2102,00 грн. згідно платіжного доручення №353 від 13.11.2020 року (а.с.77).

Керуючись ст.139, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовільнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі ДК 021:2015:39290000-1 - Фурнітура різна (Ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-06-002827-а) від 28.04.2020 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь Спеціалізованого комунального підприємства "Ритуальна служба" Тернопільської міської ради понесені судові витрати у вигляді судового збору сплаченого за подання позову в сумі 2102 грн. згідно платіжного доручення від 13.11.2020 року №353.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 22 лютого 2021 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Спеціалізоване комунальне підприємство "Ритуальна служба" Тернопільської міської ради (місцезнаходження/місце проживання: вул. Микулинецька, 27,м. Тернопіль,46008 код ЄДРПОУ/РНОКПП 03353302);

відповідач:

- Західний офіс Держаудитслужби України (місцезнаходження/місце проживання: вул. Костюшка, 8,м. Львів,79005 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40479801);

Головуючий суддя Мандзій О.П.