Рішення № 95064866, 16.02.2021, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2021м. ДніпроСправа № 904/144/20

за позовом Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг

в інтересах держави в особі: Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області

до Фізичної особи-підприємця Кудрук Маргаріти Леонідівни

про визнання недійсним договору особистого сервітуту та повернення земельної ділянки

Суддя Панна С.П.

Представники:

від позивача: Карпенко О.І. (представник прокуратури)

від відповідача: Вдовенко М.В. (представник)

відповідач: Кудрук М.Л.

СУТЬ СПОРУ:

Криворізька місцева прокуратура №2 Дніпропетровської області звернулася до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області з позовом до фізичної особи-підприємця Кудрук Маргаріти Леонідівні про визнання недійсним договору особистого сервітуту від 01.11.2018 укладений між Надеждівською сільською радою та фізичною особою-підприємцем Кудрук Маргарітою Леонідівною, відносно земельної ділянки з кадастровим номером: 1221884300:02:001:0536 та повернення земельної ділянки шляхом укладення акту приймання-передачі земельної ділянки.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що договір про встановлення особистого сервітуту від 01.11.2018 укладений між Надеждівською сільською радою та фізичною особою-підприємцем Кудрук Маргарітою Леонідівною, відносно земельної ділянки з кадастровим номером: 1221884300:02:001:0536 не відповідає вимогам чинного законодавства.

Ухвалою суду від 10.01.2020 року відкрито провадження у справі № 904/217/20, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 11.02.2020р.

30.01.2020р. до суду надійшов від відповідача відзив на позовну заяву, в якій просить суд відмовити в задоволенні позовної заяви у повному обсязі, витрати зі сплати судового збору та пов`язані з розглядом даної справи покласти на позивача, посилаючись на недоведення процесуальної дієздатності для звернення до суду з позовною заявою в інтересах держави. (а/с 44-47)

Ухвалою суду від 11.02.2020 підготовче засідання відкладено на 27.02.2020р.

12.02.2020р. позивачем подано відповідь на відзив відповідача, в якій просить суд задовольнити у повному обсязі свої позовні вимоги. (а/с 59-62)

Ухвалою суду від 27.02.2020р. провадження по справі №904/1873/19 було зупинено до розгляду Великою Палатою Верховного Суду у справі № 912/2385/18 питання щодо неоднакового застосування статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

04.08.2020р. до господарського суду засобами електронної пошти надійшло клопотання позивача, в якому останній просить суд поновити провадження у справі №904/144/20 у зв`язку із усуненням обставин , що викликали його зупинення.

Ухвалою суду від 17.08.2020р. провадження поновлено, призначене засідання по справі на 14.09.2020р.

14.09.2020р. підготовче засідання по справі відкладено на 13.10.2020р.

11.11.2020р.надійшло клопотання про перенесення розгляду справи від відповідача.

12.11.20р. надійшла заява про надання оновлених реквізитів від Дніпропетровської обласної прокуратури.

Ухвалою суду від 12.11.2020р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.12.2020р.

Судове засідання 10.12.2020р. не відбулось, у зв`язку з тим, що суддя Панна С.П. була на лікарняному (листки непрацездатності АDЮ №627772 з 09.12.2020 по 22.12.2020р., АDЮ № 627846 з 23.12.2020р. по 28.12.2020р.).

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Розумність строків є одним із основоположних засад (принципів) господарського судочинства відповідно до п.10 ч.3 ст.2 Господарського процесуального кодексу України.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним вважається строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.

Ухвалою суду від 29.12.2020р. відкладено судове засідання на 19.01.2021р.

19.01.2021р. в судовому засіданні було оголошено перерву по 28.01.2021р.

27.01.2021р. до суду від відповідача надійшло клопотання про повернення до розгляду справи № 904/144/20 у підготовчому провадженні та залучення до матеріалів справи додаткових доказів.

В протокольній ухвалі суду від 28.01.2021р. зазначено, що клопотання відповідача від 27.01.2021р. про повернення до розгляду справи № 904/144/20 у підготовчому провадженні та залучення до матеріалів справи додаткових доказів не підлягає задоволенню та оголошено перерву по справі до 16.02.2021р.

В судовому засіданні, 16.02.2021р., проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи присутніх в судовому представників, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області № 300-XXI/VII від 14.09.2018 "Про надання в сервітутне користування земельної ділянки, площею 0,0057 га, кадастровий номер 1221884300:02:001:0536 житлової та громадської забудови з метою розміщення тимчасового торгівельного павільйону ФОП Кудрук М.Л. по АДРЕСА_1 на території Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області", надано у сервітутне користування земельну ділянку з кадастровим номером 1221884300:02:001:0536 ФОП Кудрук М.Л. та зобов`язано останню розробити технічну документацію та зареєструвати право сервітуту згідно чинного законодавства.

На підставі вищевказаного рішення, 01.11.2018р. між Надеждівською сільською радою Криворізького району Дніпропетровської області в особі голови сільської ради Ганець Ірини Федорівни (далі - Розпорядник) та фізичною особою-підприємцем Кудрук Маргарітою Леонідівною (далі - Сервітуарій) укладено договір особистого сервітуту (далі - Договір), який 28.12.2018 державним реєстратором Криворізької міської ради Дніпропетровської області Дубачинською А.Є. зареєстровано в Державному реєстрі речових прав (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1654437012218).

Відповідно до п.1.1 Договору, земельний сервітут встановлюється відносно земельної ділянки, площею 0,0057 га в інтересах Сервітуарія з метою розміщення тимчасової споруди торгівельного павільйону, згідно плану розміщення меж земельного сервітуту за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, с. Надеждівка, вул. Лісова, біля будинку №234/1.

Договором встановлюється строковий земельний сервітут терміном на 10 (десять) років (п. 2.1 Договору).

Згідно із п. 3.1 Договору, орендна плата за користування земельною ділянкою становить 1 110,50грн..

Зазначену земельну ділянку було передано ФОП Кудрук Л.М. відповідно до акту-передачі від 01.11.2018р., який є додатком до Договору.

За змістом пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 16 квітня 2009 року № 7-рп/2009 у справі № 1-9/2009 (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) органи місцевого самоврядування, вирішуючи питання місцевого значення, представляючи спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, приймають нормативні та ненормативні акти. До ненормативних належать акти, які передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб`єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію фактом їхнього виконання.

Право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). (ст.98 Земельного кодексу України)

Виходячи зі змісту ст.ст.395, 401, 402 Цивільного кодексу України, ст.98 Земельного кодексу України, сервітутом є встановлене договором чи законом речове право користування чужим майном (сервітут), яке може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом, при цьому земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

Відповідно до п. "в" ст.99 Земельного кодексу України, власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів, як, право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм).

Ініціатором встановлення земельного сервітуту може бути власник або користувач земельної ділянки, у яких є потреба у використанні суміжної (сусідньої) земельної ділянки, щоб усунути недоліки своєї ділянки, зумовлені її місцем розташування або природним станом.

Тобто, земельний сервітут може бути встановлений лише для власника або землекористувача сусідньої земельної ділянки для проходу, проїзду через чужу земельну ділянку тощо, у разі, якщо потреби такого власника чи землекористувача не можуть бути задоволені в інший спосіб, ніж встановлення сервітуту.

За змістом Договору (п. п. 1-2) реальною потребою ФОП Кудрук М.Л. (Сервітуарія) є отримання абсолютного права володіння та користування земельної ділянкою, для розташування на ній тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

Рішенням Надеждівської сільської ради № 300-ХХІ/VІІ від 14.09.2018р. передбачено, що земельна ділянка надається ФОП Кудрук М.Л. для встановлення сервітуту не для усунення недоліків своєї земельної ділянки, а для розміщення та обслуговування тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, тобто здійснення господарської діяльності, що суперечить самій правовій природі сервітуту та меті його надання.

Відповідно до діючого земельного законодавства, користування земельною ділянкою для провадження підприємницької та іншої діяльності можливо лише на праві оренди.

За умовами п.2 ст. 124 Земельного кодексу передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених, частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу.

Разом з цим, рішення щодо проведення земельних торгів з метою продажу права оренди земельної ділянки площею 0,0057 га, кадастровий номер 12218843:00:02:001:0536 Надеждівською сільською радою не приймалось

Прокурор вважає, що договір про встановлення особистого сервітуту від 01.11.2018р. не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки відсутнє рішення сесії Надеждівської сільської ради про укладення договору оренди землі, а тому просить суд визнати його недійсним, зобов`язати повернути Надеждівській сільській раді земельну ділянку площею 0,0057 га з кадастровим номером 1221884300:02:001:0536 за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, с.Надеждівка, вул.Лісова, біля буд. № 234/1 шляхом укладення акту приймання-передачі земельної ділянки.

Відповідно до ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст. 216 ЦК України, у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема, тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, » відшкодувати вартість того, що одержано за цінами, існують на момент відшкодування.

Відповідач не погоджується з позовними вимогами позивача, обґрунтовуючи наступним.

14.07.2018р. на зборах жителів вулиць Відважна і Озерна м-на Кресівський -2, членів ОСН "Кресівський" (протокол № 10) з третього питання було вирішено знайти підприємця, який би погодився відкрити магазин на мікрорайоні, клопотати перед сільською радою про виділення йому землі під магазин.

14.09.2018 року рішенням Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області, Відповідачу надано в сервітутне користування земельну ділянку, площею 0.0057га, кадастровий номер 1221884300:02:001:0536 житлової та громадської забудови з метою розміщення тимчасового торгівельного павільйону по вул. Лісова, біля будинку № 234/1, с. Надеждівка на території Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області.

Статтею 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з ч. 5 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради. Міська рада має виключну компетенцію в сфері розпорядження землею.

Частиною 5 ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.

Статтею 172 ЦК передбачено, що територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їх компетенції, встановленої законом.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та ст. 12 Земельного кодексу України до виключних повноважень міських рад у галузі земельних відносин належить розпорядження землями територіальних громад, передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу, організація землеустрою, здійснення контролю за використанням та охороною земель комунальної власності, додержанням земельного та екологічного законодавства.

На виконання вищезазначеного рішення між Позивачем та Відповідачем 01.11.2018р. було укладено Договір особистого сервітуту строком на 10 років, яким Відповідачу (Сервітуарію за Договором) надано право розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм) та право проходу, проїзду і благоустрою земельної ділянки.

Відповідно до ч.4 ст.15 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" № 2807 власник тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення, розташованої на території об`єкта благоустрою державної та комунальної власності, зобов`язаний забезпечити належне утримання прилеглої до тимчасової споруди території або може брати пайову участь в утриманні цього об`єкта благоустрою на умовах договору, укладеного із підприємством або балансоутримувачем.

Державна фіскальна служба України в листі від 22.10.2015р. № 3152/К/26-15-17-04-14 зробила висновок, що витрати на пайову участь (внесок) в утриманні об`єктів благоустрою включаються до складу витрат фізичної особи - підприємця на загальній системі оподаткування відповідно до п.177.4.ПК України.

Відповідачем було сплачено орендну плату за землю відповідно до Договору сервітуту від 01.11.2019р. в сумі 93,00грн. (платіжне доручення № 1265), 17.01.2020р. в сумі 93,00грн. (платіжне доручення № 1363), 14.02.2019р. в сумі 93,00грн. (платіжне доручення № 1386), 16.03.2020р. в сумі 93,00грн. (платіжне доручення № 1414), 09.04.2020р. в сумі 93,00грн. (платіжне доручення № 1445), 14.05.2020р. в сумі 93,00грн. (платіжне доручення № 1494), 15.06.2020р. в сумі 93,00грн. (платіжне доручення № 1535), 18.07.2020р. в сумі 93,00грн. (платіжне доручення № 1580), 17.08.2020р. в сумі 93,00грн. (платіжне доручення № 1629), 16.09.2020р. в сумі 93,00грн. (платіжне доручення № 1674), 15.10.2020р. в сумі 93,00грн. (платіжне доручення № 1720), 12.11.2020р. в сумі 93,00грн. (платіжне доручення № 1754).

У відповідності до ч. 2 ст. 21 Закону України "Про благоустрій" до малих архітектурних форм належать: альтанки, павільйони, навіси; паркові арки (аркади) і колони (колонади); вуличні вази, вазони і амфори; декоративна та ігрова скульптура; вуличні меблі (лавки, лави, столи); сходи, балюстради; паркові містки; огорожі, ворота, ґрати; інформаційні стенди, дошки, вивіски; інші елементи благоустрою, визначені законодавством.

Відповідно до ст.99 Земельного кодексу України, види права земельного сервітуту Власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів:

а) право проходу та проїзду на велосипеді;

б) право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху;

в) право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм);

г) право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку;

ґ) право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку;

д) право забору води з природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право проходу до природної водойми;

е) право поїти свою худобу із природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право прогону худоби до природної водойми;

є) право прогону худоби по наявному шляху;

ж) право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд;

з) інші земельні сервітути.

Під час прийняття рішення, щодо надання Відповідачу у строкове платне сервітутне користування земельної ділянки під розміщення тимчасового павільйону, територіальна громада селища в особі Надеждівської сільської ради, як власник земельної ділянки, розташованої по вул. Лісова, біля будинку № 234/1, с.Надеждівка, застосувала норми ст. 401 Цивільного кодексу України, ст. 98 Земельного кодексу України, а вид земельного сервітуту, зазначений у договорі про встановлення особистого строкового сервітуту, визначений у відповідності до чинного законодавства, а саме до п. "а", "в" ч. 1 ст. 99 Земельного кодексу України в редакції Закону №191-УШ від 12.02.2015 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)".

Як стверджував позивач в судовому засіданні, земельна ділянка по вул.Лісова використовується територіальною громадою селища, як місце загального користування, більш того, встановлений на ній торгівельний павільйон в повному обсязі задовольняє побутові потреби населення, тому при прийнятті рішення саме щодо встановлення особистого строкового сервітуту, а не надання в оренду земельної ділянки Надеждівська сільська рада, як власник земельної ділянки, керувалась, інтересами населення щодо вільного доступу до торгівельного павільйону, у зв`язку з тим, що орендні відносини надають більше прав орендарю при користуванні земельною ділянкою ніж сервітутні, які носять обмежений характер.

Оренда передбачає для орендаря усі права щодо володіння та користування об`єктом оренди, права орендаря не можуть бути обмежені власником (ст. ст. 24, 25 Закону України "Про оренду землі").

Сервітут передбачає користування в межах прав, що надаються власником, тому за своєю юридичною природою такі права є обмеженими речовими правами (ч. 1 ст. 401 ЦК України).

Відповідно до статті 127 Земельного кодексу України, передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу.

У відповідності до положень статті 134 Земельного кодексу, земельні ділянки комунальної власності або права на них підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених законом.

Виключення з цього правила передбачені частиною другою статті 134 Земельного кодексу України. Це, зокрема, передача громадянам земельних ділянок для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів, для сінокосіння і випасання худоби, для городництва, а також чималий перелік інших випадків.

Згідно статті 135 Земельного кодексу України, земельні торги проводяться у формі аукціону, за результатами проведення якого укладається договір купівлі-продажу, оренди, суперфіцію, емфітевзису земельної ділянки з учасником (переможцем) земельних торгів, який запропонував найвищу ціну за земельну ділянку, що продається, або найвищу плату за користування нею, зафіксовану в ході проведення земельних торгів.

Законом України № 191-УШ від 12.02.2015 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)" внесені зміни до Земельного кодексу України, якими пункт "в" статті 99 Земельного кодексу України викладено в наступній редакції: "в" право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм), тобто згідно статті 99 (пункт "в") Земельного кодексу України (в редакції Закону України № 191-УШ від 12.02.2015 року, що набрала чинності з 05.04.2015. року), власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів: право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм).

Зміст права земельного сервітуту унормований статтею 98 Земельного кодексу України. Зазначеною нормою передбачено, що право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими.

Як вбачається, положення про продаж земельних ділянок, а також права на оренду, суперфіцій, емфітевзис на земельних торгах, не поширюються на право сервітуту, визначене статтею 99 Земельного кодексу України, яким власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення земельних сервітутів на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм).

Згідно статті 100 Земельного кодексу України, сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

Отже, у частині другій статті 100 Земельного кодексу України, право вимоги земельного сервітуту у формі особистого сервітуту належить не лише власникам (володільцям) земельних ділянок, але - і іншим особам. При цьому, такий особистий сервітут встановлюється договором.

Згідно статті 401 Цивільного кодексу України, право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Відповідно до статті 402 цього ж Кодексу, земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

Статтею 403 Цивільного кодексу України передбачено, що сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду.

У статті 404 Цивільного кодексу України зазначено, що особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.

З урахуванням вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)", яким пункт "в" статті 99 викладено у новій редакції та надано право сервітуту земельної ділянки на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм), з урахуванням вимог статей 12, 99 та 100 Земельного кодексу України, статей 401-404 Цивільного кодексу України, територіальна громада в особі Надеждівської сільської ради цілком законно та обґрунтовано надала в строкове сервітутне користування земельну ділянку, під розміщення тимчасової споруди (павільйону) особі, яка цього вимагала, без обов`язкової ознаки такої особи, як власника чи користувача (володільца) земельної ділянки, шляхом укладення договору строкового сервітуту без проведення земельних торгів (аукціонів).

Виходячи з аналізу норм Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Мінрегіонбуду України № 244 від 21,10.2011 року, а також вищезгаданих норм Земельного та Цивільного кодексів України, враховуючи те, що відсутність документа на землекористування не є підставою для відмови у видачі паспорта прив`язки і, відповідно до пункту 2.20 Порядку, встановлення тимчасової споруди здійснюється відповідно до паспорта прив`язки, беручи до уваги заборону вимагати інші, крім визначених Порядком, документи і погодження - складається ситуація передбачена статтею 401 Цивільного кодексу України і під встановленою тимчасовою спорудою іншого способу врегулювання земельних відносин крім встановлення сервітуту, визначеного пунктом "в" статті 99 Земельного кодексу України в редакції Закону України № 191-VIII від 12.02.2015 року, чинним законодавством України не передбачено.

Крім того, відповідач надав лист Державного комітету України із земельних ресурсів № 21165/17/4-09 від 01.12.2009р. щодо укладення Договору особистого строкового сервітуту, в якому зазначено наступне.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється в Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.08.2009 N 982.

Пунктом третім зазначеного вище Порядку встановлено, що розміщення малої архітектурної форми здійснюється на підставі рішення відповідної сільської, селищної, міської ради, а для власників земельних ділянок на підставі рішення виконавчого комітету відповідної місцевої ради.

Суб`єкт господарювання подає відповідній сільській, селищній, міській раді заяву встановленого зразка та документи, зазначені в пункті п`ятому Порядку.

Зокрема до заяви додаються документи, що посвідчують право на земельну ділянку, копія державного акта на право власності на земельну ділянку, право постійного користування земельною ділянкою або договору оренди (за наявності).

У разі відсутності у суб`єкта господарювання право послідуючих документів на земельну ділянку розміщення малої архітектурної форми для провадження підприємницької діяльності шляхом укладення договору особистого строкового сервітуту.

Право сервітуту регулюється Цивільним кодексом України та Земельним кодексом України.

Порядком розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.08.2009 N 982, передбачено розроблення паспорту прив`язки малої архітектурної форми, що включає в себе схему прив`язки малої архітектурної форми - графічні матеріали, виконані на топографо-геодезичній основі масштабом 1:500 з прив`язкою малої архітектурної форми до місцевості.

Тобто, для укладення договору особистого строкового сервітуту з метою розміщення малої архітектурної форми, слід додавати графічні матеріали - схему прив`язки малої архітектурної форми.

З витягу з Державного земельного кадастру від 17.12.2018р. про земельну ділянку вбачається, що земельна ділянка площею 0,0057 га розташована за адресою Дніпропетровська область, Криворізький район, Надеждівська сільська рада, с.Надеждівка, вул.Лісова, біля будинку № 234/1, кадастровий номер 1221884300:02:001:0536, цільове призначення - для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, площа земельної ділянки (її частина), на яку поширюється дія обмеження - 0,0038 га, підстава для встановлення земельного сервітуту - Договір особистого сервітуту.

Як вбачається з паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного павільйону на земельній ділянці комунальної власності по вул.Лісова, біля будинку 234/1, с.Надеждівка Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області, земельна ділянка, на якій проектується розміщення тимчасової споруди торгівельного павільйону, межує з північної, південної та східної сторін: безпосередньо з територією загального користування - тротуаром; на відстані від 1,5 м проходить місцевий проїзд, який має тверде покриття; з західної сторони безпосередньо з територією загального користування - смугою озеленення; на відстані 3,4 м. знаходиться земельна ділянка з кадастровим № 1221884300:02:001:0213 для будівництва і обслуговування житлового буднику, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка).

Земельна ділянка по вул. Лісова, біля будинку 234/1 с. Надеждівка Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області (ж/м Кресівський-П) знаходиться в комунальній власності та буде використовуватись під розміщення об`єкта торгівельного призначення.

В п.2.4.паспорту прив`язки зазначено, що необхідно виконати благоустрій території, використовуючи сучасні будівельні матеріали, а саме: влаштувати замощення ФЕЗ (площа замощення 27,0м2), встановити урну.

Для вивезення сміття на міський полігон побутових відходів необхідно укласти договір з ТОВ "Екоспецтранс".

Площа земельної ділянки під тимчасову споруду торгівельного павільйону складає 0,0057 га (57,0 м 2), з яких: площа забудови - 30,0 м 2, площа замощення - 27,0 м 2.

Проектована тимчасова споруда торгівельного павільйону розташована повністю на території комунальної власності.

Проектований павільйон не потрапляє на існуючі земельні ділянки суміжних зе млекористувачів, його розміщення не суперечить сформованим пішохідним і транспортним зв`язкам.

Аналіз містобудівної ситуації, наявність існуючої забудови й інженерних мереж дозволяє розмістити тимчасову споруду торгівельного павільйону площею забудови 0,0030га (30,0м2) та торгівельною площею 9,5м2 на земельній ділянці площею 0,0057га (57,0м2), що знаходиться в комунальній власності, по вул. Лісова, біля будинку 234/1 с. Надеждівка Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області (ж/м Кресівський-ІІ).

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" до об`єктів благоустрою населених пунктів належать:

1) території загального користування:

а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки - пам`ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики;

б) пам`ятки культурної та історичної спадщини;

в) майдани, площі, бульвари, проспекти;

г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки;

ґ) пляжі;

д) кладовища;

е) інші території загального користування;

2) прибудинкові території;

3) території будівель та споруд інженерного захисту територій;

4) території підприємств, установ, організацій та закріплені за ними території на умовах договору.

До об`єктів благоустрою можуть належати також інші території в межах населеного пункту.

За приписами ст. 21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" Елементами (частинами) об`єктів благоустрою є:

1) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і стандартів;

2) зелені насадження (у тому числі снігозахисні та протиерозійні) уздовж вулиць і доріг, в парках, скверах, на алеях, бульварах, в садах, інших об`єктах благоустрою загального користування, санітарно-захисних зонах, на прибудинкових територіях;

3) будівлі та споруди системи збирання і вивезення відходів;

4) засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами;

5) технічні засоби регулювання дорожнього руху;

6) будівлі та споруди системи інженерного захисту території;

7) комплекси та об`єкти монументального мистецтва, декоративні фонтани і басейни, штучні паркові водоспади;

8) обладнання (елементи) дитячих, спортивних та інших майданчиків;

9) малі архітектурні форми;

10) інші елементи благоустрою, визначені нормативно-правовими актами.

Мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об`єкта благоустрою.

До малих архітектурних форм належать: альтанки, павільйони, навіси; паркові арки (аркади) і колони (колонади); вуличні вази, вазони і амфори; декоративна та ігрова скульптура; вуличні меблі (лавки, лави, столи); сходи, балюстради;паркові містки; огорожі, ворота, ґрати; інформаційні стенди, дошки, вивіски; інші елементи благоустрою, визначені законодавством.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об`єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.

Згідно з ч. 4 ст. 15 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" власник тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення, розташованої на території об`єкта благоустрою державної та комунальної власності, зобов`язаний забезпечити належне утримання прилеглої до тимчасової споруди території або може брати пайову участь в утриманні цього об`єкта благоустрою на умовах договору, укладеного із підприємством або балансоутримувачем.

Відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності" № 5245-УІ від 06.09.2012 р., у комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" благоустрій населених пунктів - це комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращення мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

За приписами частин 1 та 4 статті 20 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом; рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов`язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.

За змістом статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо із актів цивільного законодавства, а у випадках, встановлених цими актами - безпосередньо з актів органів центральної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Згідно з ч.ч. 2, 4 ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Відповідно до пунктів 2.1., 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди; встановлення тимчасової споруди здійснюється відповідно до паспорта прив`язки; відхилення від паспорта прив`язки тимчасової споруди не допускається, у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення тимчасової споруди така тимчасова споруда підлягає демонтажу; розміщення тимчасової споруди самовільно забороняється.

У п. 3.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" № 6 від 17.05.2011 р. роз`яснено, що відповідно до вимог чинного законодавства обов`язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність таких документів може свідчити про самовільне зайняття земельної ділянки.

Судом встановлено, що на момент розгляду спору є чинним рішення міської ради, Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області № 300-XXI/VII від 14.09.2018 "Про надання в сервітутне користування земельної ділянки, площею 0,0057 га, кадастровий номер 1221884300:02:001:0536 житлової та громадської забудови з метою розміщення тимчасового торгівельного павільйону ФОП Кудрук М.Л. по вул. Лісова, біля буд. №234/1 с. Надеждівка на території Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області" та паспорт прив`язки.

Щодо права прокурора на звернення до суду, суд зазначає наступне.

Відповідач вважає, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох виключних випадках, а саме, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження та у різі відсутності такого органу.

Частиною 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до ч. 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Відтак, захищати інтереси держави повинні, насамперед, відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду № 924/1237/17 від 20.09.2018 та № 910/18770/17 від 01.11.2018, № 920/284/18 від 26.02.2019.

Звертаючись до суду із позовом у даній справі, прокурор зазначив, що нездійснення захисту має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень, а в даному випадку порушення інтересів держави полягає у нездійсненні захисту уповноваженим на те органом місцевого самоврядування - Надеждівською сільською радою. Цим прокурор обґрунтовував відсутність органу, уповноваженого державою здійснювати функції захисту її інтересів саме у спірних правовідносинах, тобто, навів підставу для представництва інтересів держави.

Суд погоджується із такою позицією прокурора, оскільки захист інтересів держави в особі територіальної громади має здійснювати Надеждівська сільська рада, проте, саме цей орган місцевого самоврядування вчинив дії у вигляді прийняття рішення та підписання договору, які прокурор вважає незаконними та такими, що порушують на думку прокурора інтереси держави в особі територіальної громади, з огляду на що, прокурором цілком правомірно заявлено відповідний позов, а Надеждівську сільську раду визначено одним із відповідачів у цій справі, позаяк іншого органу місцевого самоврядування, який би міг здійснити захист інтересів держави в особі територіальної громади с. Надеждівка, виходячи із спірних правовідносин, не існує.

Таким чином, безпосередність звернення прокуратури без зазначення компетентного органу, який здійснює функції держави в спірних відносинах, обґрунтовується перевищенням Надеждівською сільською радою, як органом місцевого самоврядування, що здійснює правомочності власника майна, належного територіальній громаді міста, встановлених законом меж її владних повноважень, а також необхідністю захисту інтересів держави в частині забезпечення права місцевої громади розпоряджатися землею, яка їй належить, що власне і стало підставою для звернення прокурора з цим позовом.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що в даному випадку прокурор належним чином підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та звернувся до суду як самостійний позивач й відхиляє як необґрунтовані вищезазначені аргументи відповідача.

Крім того, відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020р. № 410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичну особу "Прокуратура Дніпропетровської області" на "Дніпропетровська обласна прокуратура", про що внесено відповідні відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Аналогічної правової позиції дотримується Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.01.2020 у справі № 698/119/18 (провадження №14-350 цс 19).

Отже, враховуючи викладене, суд прийшов до висновку про відмову в задоволенні позову у повному обсязі.

Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст.ст.2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.98, 99 Земельного кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У позовних вимогах відмовити у повному обсязі.

Судовий збір покласти на позивача.

Рішення набирає законної сили у відповідності до ст.241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 23.02.2021

Суддя С.П. Панна