Рішення № 95040777, 15.02.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

15 лютого 2021 року справа №640/24470/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., за участю секретаря Проценко Р.А. та представників:

позивача: Валенка А.С.;

відповідача: Левадного Р.С.

розглянувши у судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 )доОфісу Генерального прокурора (далі по тексту - відповідач)про1) визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №1 від 04 листопада 2019 року №201 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України №1544ц від 15 листопада 2019 року про звільнення; 3) поновлення позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 21 листопада 2019 року; 4) стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21 листопада 2019 року до моменту фактичного поновлення на посаді; 5) стягнення з відповідача на користь позивача компенсації моральної шкоди у розмірі 100 000,00 грн.На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 15 лютого 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення (скорочене рішення).

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом, зазначаючи про незаконність свого звільнення із займаної посади, обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що оскаржуваний наказ відповідач прийняв всупереч положенням Конституції України, міжнародним договорам, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та інших норм міжнародного права, практиці Європейського суду з прав людини та чинному законодавству України, оскільки відповідач не конкретизував підставу звільнення, порушивши принцип правової визначеності.

Також позивач вказує, що під час проведення співбесіди не обговорювалось та не надавалась оцінка виконання практичного завдання, що свідчить про грубе порушення комісією порядку проведення співбесіди; рішення комісії є протиправним, оскільки прийняте неуповноваженим органом; на момент звільнення Офіс Генерального прокурора не утворено, а Генеральна прокуратура України не ліквідована та не перебувала в стані припинення, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Ухвалою від 23 грудня 2019 року Окружний адміністративний суд міста Києва відкрив провадження в адміністративній справі №640/24470/19 в порядку спрощеного позовного провадження та призначив судове засідання.

Ухвалою від 24 лютого 2020 року Окружний адміністративний суд міста Києва замінив назву відповідача - Генеральна прокуратура України на - Офіс Генерального прокурора.

Ухвалою від 18 травня 2020 року Окружний адміністративний суд міста Києва заяву представника Офісу Генерального прокурора про розгляд справи в порядку загального позовного провадження задовольнив та призначив підготовче засідання.

Ухвалою від 17 серпня 2020 року Окружний адміністративний суд міста Києва закрив підготовче провадження та призначив справу №640/24470/19 до судового розгляду.

В судовому засіданні 15 лютого 2020 року позивач позовні вимоги підтримав, представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечив.

Відповідач у письмовому відзиві на позовну заяву просив відмовити у задоволенні позовних вимог зазначивши, що надання відповідної оцінки прокурорам щодо дотримання ними правил професійної етики та доброчесності, а також рівня їх професійної компетентності за результатами цього етапу атестації належить виключно до компетенції комісії, а тому кадрова комісія має право на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації; на підставі аналізу матеріалів атестації та наданих під час співбесіди пояснень комісія дійшла висновку, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Позивач подав відповідь на відзив, в якому додатково наголосив на обґрунтованості позовних вимог.

Дослідивши наявні у справі докази, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив такі фактичні обставини, що мають значення для вирішення справи.

ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву від 11 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

В подальшому позивач подав заяву, якою відкликав попередньо подану заяву від 11 жовтня 2019 року в частині надання своєї згоди на проходження атестації, згоди на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та про намір пройти атестацію.

Кадрова комісія №1 прийняла рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 04 листопада 2019 року №201.

На підставі вказаного рішення, Генеральний прокурор Рябошапка Р.Г. прийняв наказ від 15 листопада 2019 року №1544ц, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року.

Вважаючи вказані рішення та наказ протиправними, позивач звернувся до суду.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (частина друга статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як встановлено судом вище, позивача звільнено на підставі пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори, зокрема, Генеральної прокуратури України вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, звільняються Генеральним прокурором з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема, Генеральної прокуратури України.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено переведення прокурорів, зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, за умови успішного проходження атестації.

Як встановлено судом вище, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, 20 листопада 2019 року.

Наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» здійснено перейменування юридичної особи «Генеральної прокуратури України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Таким чином, станом на час звільнення позивача з посади, ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації не відбулось, а здійснено лише перейменування юридичної особи. Також відповідач не надав доказів на підтвердження скорочення посади, яку займав позивач.

У свою чергу, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади у разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації.

Суд вважає, що застосування в оскаржуваному наказі про звільнення посилань на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Оскільки ні реорганізації, ні ліквідації, ні скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому працював позивач не відбулось, то відсутні обставини, які б зумовлювали необхідність проходження ним атестації.

Наведене вказує на відсутність правових підстав для звільнення позивача, що є самостійною та достатньою підставою для висновку про протиправність оскаржуваного наказу.

Разом з тим, оскаржуваний наказ містить посилання на рішення Кадрової комісії №1, як на підставу для його прийняття.

Досліджуючи правомірність прийняття вказаного рішення, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до пункту 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями, зокрема, Офісу Генерального прокурора.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. Саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора (підпункти 7, 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Згідно з пунктом 2 Порядку №233, Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права (пункт 3 Порядку №233).

Наказом Генерального прокурора від 17жовтня 2019 року №234 утворено першу кадрову комісію у такому складі: Чумак В.В. - голова комісії, Толочко О.М. - член комісії (секретар комісії), Капліна О.В. - член комісії, а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Жовнір Р., Боровик А., Малишев Б.

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії (пункт 16 Порядку №233).

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори Генеральної прокуратури України мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України до 15 жовтня 2019 року (включно).

Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (пункт 11 Порядку №221).

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Згідно з графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого головою першої кадрової комісії Чумаком В. від 18 жовтня 2019 року, ОСОБА_1 призначено на 23 жовтня 2019 року.

Протоколом від 23 жовтня 2019 року зафіксовано неявку позивача на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Разом з тим, матеріалами справи підтверджено, що у період з 22 жовтня 2019 року по 25 жовтня 2019 року позивач перебував на лікарняному на амбулаторному лікуванні, що об`єктивно унеможливило особисту участь позивача у першому етапі атестації.

У даному випадку, позивач підтвердив поважність причин неприбуття для складання іспиту, однак Кадрова комісія не досліджувала вказані обставини та не надала відповідної оцінки.

Суд враховує, що вимогами Порядку №221 передбачено, що неявка прокурора є підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Однак, як встановлено судом вище, заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію позивач в подальшому відкликав в частині надання згоди на проходження атестації.

Неврегульованість чинним законодавством питання проведення атестації у випадку відкликання заяви про намір пройти атестацію не може порушувати право позивача на відкликання такої заяви.

У свою чергу, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» розрізняє умови щодо неподання заяви про згоду пройти атестацію (також слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви) та рішення про неуспішне проходження атестації.

З аналізу пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вбачається, що у разі, якщо особа не подала заяви про згоду пройти атестацію (також слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви), то така особа не підлягає атестації взагалі.

Враховуючи, що позивач відкликав свою заяву про намір пройти атестацію, то у Першої кадрової комісії були відсутні правові підстави для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд також звертає увагу, що звільнення на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» можливе за умови сукупності таких обставин, як наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Оскільки відповідач не надав до суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваних рішення та наказу, зокрема, відсутність обставин скорочення штату, реорганізації чи ліквідації органу, в якому проходив службу позивач, суд приходить до висновку, що рішення Кадрової комісії №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 04 листопада 2019 року №201 та наказ від 15 листопада 2019 року №1544ц, є протиправними та підлягають скасуванню.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 28 грудня 2019 року №369 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій», який визнано таким, що втратив чинність, зокрема наказ Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №234 «Про створення першої кадрової комісії», а тому необхідність залучення до участі у справі Першої кадрової комісії в якості співвідповідача відсутня.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи зміну найменування юридичної особи «Генеральної прокуратури України» в «Офіс Генерального прокурора», з метою відновлення порушеного права позивача на працю, враховуючи незаконність звільнення позивача, суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_1 належить поновити на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, а саме посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, з 21 листопада 2019 року.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку).

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Суд встановив, що позивача звільнено 20 листопада 2019 року (останній робочий день), відповідно, сума виплат за два календарні місяці роботи, для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна обчислюватись виходячи з виплат за вересень та жовтень 2019 року.

Так, відповідно до довідки від 19 лютого 2020 року №21-314зп, виданої Офісом Генерального прокурора, заробітна плата позивача за вересень 2019 року складає 35 389,07 грн., за жовтень 2019 року - 33 279,57 грн.; середньоденна заробітна плата складає 1 596,95 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в цьому випадку з 21 листопада 2019 року по 15 лютого 2021 року.

На підставі листів Міністерства праці та соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу» суд встановив, що кількість робочих днів за період з 21 листопада 2019 року по 15 лютого 2021 року становить 309 днів, а саме: листопад 2019 року - 7 днів; грудень 2019 року - 21 день; у 2020 році - 251 робочий день; січень 2021 року - 19 днів; лютий 2021 року - 11 днів.

Пунктом 10 Порядку (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16 січня 2020 року, затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

У зв`язку з цим, коефіцієнт підвищення посадового окладу посади, яку позивач обіймав до звільнення, з 16 січня 2020 року складає 4,04 (28 815,00 грн. (посадовий оклад за посадою позивача, згідно Постанови №1155) ч 7 140,00 грн. (посадовий оклад за посадою позивача, згідно Постанови №505).

Відповідно середньоденна заробітна плата позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення становить 6 451,68 грн. (1 596,95 грн. х 4,04), як зазначено в довідці від 19 лютого 2020 року №21-314зп.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, передбачено, що за прокурорами та керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України здійснюється відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

12 грудня 2020 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100» (далі по тексту - Постанова №1213), якою пункт 10 Порядку виключено, тобто з 12 грудня 2020 року відсутні підстави для коригування середньої заробітної плати на коефіцієнт підвищення, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21 листопада 2019 року по 15 січня 2020 року розраховується судом з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 (1 596,95 грн. х 37 днів), за період з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 (6 451,68 грн. х 229 днів) та з 12 грудня 2020 року по 15 лютого 2021 року з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 (1 596,95 грн. х 43 днів)

За таких підстав на користь ОСОБА_1 належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 605 190,72 грн.

Застосування коефіцієнту підвищення при обчисленні середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, до прийняття Постанови №1213, підтверджується також висновками Верховного Суду, викладеними в постановах від 15 жовтня 2020 року у справі №826/17601/14, від 06 серпня 2019 року у справі №0640/4691/18 та від 15 квітня 2020 року у справі №826/15725/17.

Стосовно позовної вимоги про стягнення моральної шкоди у розмірі 100 000,00 грн. суд звертає увагу на таке.

Кожен має право на відшкодування за рахунок держави моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями органів державної влади, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень (стаття 56 Конституції України).

Згідно з положеннями статті 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Як зазначено в пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

В пункті 9 зазначеної постанови Верховний Суд України зазначив, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Позивач зазначає, що внаслідок незаконного звільнення він зазнав глибоких моральних страждань, що вимагає додаткових зусиль для організації свого життя.

Окружний адміністративний суд міста Києва вважає, що встановлення судом факту незаконного звільнення ОСОБА_1 , яке призвело до порушення права на працю останньої, вже є достатнім доказом того, що позивачу завдано моральну шкоду, та погоджується із доводами позивача про завдання морального стресу та негативного впливу на ділову репутацію фактом незаконного звільнення.

Що стосується заявленої моральної шкоди на рівні 100 000,00 грн., то позивач не довів, що саме така сума є співмірною із завданою шкодою, а тому наведений позивачем розрахунок є необґрунтованим.

З огляду на те, що «розумність» і «справедливість» є оціночними поняттями, враховуючи, що мало місце тривале невиконання судового рішення, що завдало позивачам моральної шкоди, виходячи з меж розумності, суд вважає, що достатнім буде стягнути з відповідачів на користь позивача за заподіяну моральну шкоду суму в розмірі 5 000,00 грн., тому позовні вимоги у цій частині підлягають частковому задоволенню.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідач не довів правомірність звільнення позивача та прийняття оскаржуваних рішення та наказу з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, на користь позивача належить стягнути судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 04 листопада 2019 року №201 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 15 листопада 2019 року №1544ц.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, а саме посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 21 листопада 2019 року.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 605 190,72 грн. (один мільйон шістсот п`ять тисяч сто дев`яносто гривень сімдесят дві копійки).

6. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

7. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5 000,00 грн. (п`ять тисяч гривень нуль копійок).

8. В іншій частині адміністративного позову відмовити.

9. Стягнути з на користь ОСОБА_1 понесені ним витрати зі сплати судового збору в сумі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 );

Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; ідентифікаційний код 00034051).

Дата складення повного рішення суду - 22 лютого 2021 року.

Суддя В.А. Кузьменко