Рішення № 95040234, 26.11.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року м. Київ №640/1846/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Костенка Д.А.,

при секретарі судового засідання Розуменко А.Б.,

за участю представника (самопредставника) відповідача Ніколайцевої В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного прова-дження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генераль-ного прокурора, П`ятої кадрової комісії Генеральної прокуратури України (далі - Комісія) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

в с т а н о в и в:

Позивач звернулася до суду з позовом, в якому просить:

1) визнати протиправним і скасувати рішення Комісії від 13.12.2019 №21 про неуспішне проходження атестації позивачем;

2) визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2152ц про звільнення позивача;

3) поновити позивача на посаді прокурора відділу організації і процесуального керів-ництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управ-ління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організа-ції і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та органах прокуратури;

4) стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Підстави позову: - у рішенні Комісії не зазначено конкретних порушень позивачем правил професійної етики та доброчесності; - отримання позивачем свідоцтва про право здійснення адвокатської діяльності не є порушенням правил професійної етики та поведінки прокурора; - Комісією не встановлено інших фактів (обставин) невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності; - протокол засідання Комісії та її рішення підписано головою Комісії, яка не була присутня під час проведення співбесіди з позивачем; - атестаційна процедура проведена не згідно із законом, а на підставі та в порядку, визначеному наказом Генерального прокурора, тому діяльність Комісії не ґрунтується на законі; - відсутність у Комісії повноважень проводити атестацію та роботи висновки про її успішне або неуспішне проходження позивачем, оскільки на час її проведення Офіс Генерального прокурора не розпочав роботу, тому кадрові комісії Офісу Генерального прокурора не були створені, а рішення щодо створення і порядку діяльності кадрових комісій Генеральної прокуратури України не приймалось; - невідповідність членів Комісії кваліфікаційним вимогам; - дискримінаційний характер проведеної атестації; - відсутність рішення органу, що здійснює дисциплінарне провадження, уповноваженого приймати рішення про звільнення позивача; - відсутність процедури ліквідації чи реоргані-зації Генеральної прокуратури України; - звільнення під час перебування на лікарняному.

Відповідач подав відзив, в якому просить відмовити в позові. Підстави відмови: - від-повідність процедури атестації вимогам законів України "Про прокуратуру" і "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Гене-рального прокурора від 03.10.2019 №221; - дискреційність повноважень кадрових комісій щодо прийняття рішень про успішність або неуспішність проходження атестації; - рішення про звільнення містить конкретну підставу звільнення, яка визначена законом; - відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури не впливає на правомірність звільнення позивача; - особливості звільнення прокурорів передбачають ряд обмежень і заборон щодо поширення на них вимог трудового законодавства; - позивач не може бути поновлений на посаді, яку він обіймав, оскільки з 02.01.2020 розпочав роботу Офіс Генерального прокурора, на посаду в якому можуть бути переведені прокурори лише у разі успішного проходження атестації.

Під час розгляду справи позивач підтримав позов з наведених ним у позові підстав.

Самопредставник відповідача заперечив проти позову з наведених у відзиві підстав.

Заслухавши сторін, розглянувши матеріали справи, суд встановив наступні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Наказом Генерального прокурора від 10.12.2019 №1857ц позивача призначено на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації проце-суального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіаль-них управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публіч-ного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.

13 грудня 2019р. за результатами проведеної з позивачем співбесіди Комісією прий-нято рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №2152ц позивача звільнено із займа-ної посади з 24.12.2019 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" та рішення Комісії.

Встановлені судом обставини не заперечуються сторонами і підтверджуються копіями вищевказаних наказів Генерального прокурора (а.с. 21, 87, 134), протоколу №8 засідання Комісії від 13.12.2019 і рішення Комісії №21 від 13.12.2019 (а.с. 32-39).

Спірні правовідносини виникли у сфері проходження публічної служби на посаді прокурора і стосуються правомірності звільнення прокурора за наслідками атестації.

Розглядаючи вимоги про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії, суд зважає на таке.

Відповідно до ст. 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визна-чаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим внесено ряд змін до Закону №1697, зокрема визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура (ст. 7 Закону №1697).

Прикінцевими і перехідними положеннями Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (п. 11).

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12).

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (п. 13).

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокура-тури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії проку-рорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповід-ність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимо-гам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки проку-рора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самовряду-вання мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчес-ності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора (п. 15).

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п. 16).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне прохо-дження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформа-цію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п. 17).

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію (п. 18).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генераль-ній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокурату-ри, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерально-го прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Гене-ральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокура-тури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокура-тури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі (п. 19).

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок прохо-дження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

У справі, яка розглядається, позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, успішно пройшов попередні етапи атестації і був допуще-ний до співбесіди, за результатами якої прийнято оспорюване рішення про неуспішне проходженням ним атестації, яке стало підставою для прийняття рішення про звільнення.

Твердження позивача про незаконність проведення атестації суд відхиляє, зважаючи на те, що атестація прокурорів передбачена законом; умови і порядок проходження атестації визначені законом і Порядком №221, який затверджений рішенням уповноваженої особи на виконання закону і опублікований на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури Украї-ни; позивач вільно виявив намір пройти атестацію, погодившись із застосуванням до нього процедур та умов проведення атестації і будучи обізнаним з наслідками її проходження (непроходження).

Твердження позивача про дискримінаційний характер атестації з огляду на те, що п. 8 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 передбачено категорії осіб, на яких вона не поширюється, суд відхиляє, оскільки позивач не підпадав під жодну з визначених цим пунктом категорій. Іншими словами, звільнення певних осіб від проходження атестації ніяким чином не стосувалось проходження позивачем атестації і не вплинуло на її результат.

Твердження позивача про проведення атестації неналежним суб`єктом, з огляду на те, що Офіс Генерального прокурора не створено, суд відхиляє, оскільки дана обставина не впливає на правомочність Комісії. Так, Комісію створено наказом Генерального прокурора від 14.11.2019 №281, тобто уповноваженою особою; правові підстави діяльності Комісії вста-новлені законом і Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі Порядок №233), прийнятим на виконання закону і опублікованим на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України; згідно з п. 3 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 до дня початку роботи Офісу Генераль-ного прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Посилання позивача на відсутність одного з членів Комісії під час проведення спів-бесіди, а також посилання на невідповідність членів Комісії кваліфікаційним вимогам щодо політичної нейтральності, наявність бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, суспільного авторитету, а також стажу роботи в галузі права, суд не бере до уваги, оскільки відповідних доказів на підтвердження цих обставин позивач не надав.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України обов`язок доведення цих обставин покладається саме на позивача. Суд зауважує, що клопотання позивача про витребування доказів залишено без задоволення з мотивів, наведених в ухвалі про відкриття провадження у справі. При цьому позивач не звертався до відповідача із заявою (запитом) про надання документів щодо політичної нейтральності, наявність бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, суспільного авторитету, а також стажу роботи в галузі права членів Комісії, а звернення позивача від 17.12.2019 (а.с. 23-26) таких вимог не містило. Листом Офісу Генерального прокурора від 16.01.2020 №06-363-20, копія якого наявна у справі (а.с. 28-31), позивачу надано відповідь на вказане звернення, в якій повідомлено персональний склад Комісії, у т.ч. членів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проек-тами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями.

Твердження позивача про те, що жодні обставини, які свідчать про політичну нейт-ральність членів Комісії та їх суспільний авторитет, в наказі про формування Комісії не викладені, суд відхиляє, оскільки законодавство не встановлює таких обов`язкових вимог щодо форми і змісту наказу, але відсутність в наказі цих відомостей не означає невідповід-ність членів Комісії кваліфікаційним вимогам.

Посилання позивача на те, що члени Комісії не подали декларації суд відхиляє, адже дана обставина може мати наслідки для вказаних осіб і не впливає на правомочність Комісії.

Підсумовуючи, суд вважає доводи позивача щодо неправомірності проведення атеста-ції необґрунтованими і відхиляє їх.

Водночас, суд вважає переконливими доводи позивача щодо необґрунтованості рішення Комісії про неуспішне проходження ним атестації, зважаючи на таке.

Згідно з п.п. 12-15 Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослі-дження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професій-ної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбе-сіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Як зазначено в оспорюваному рішенні Комісії, у неї наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики прокурора у зв`язку з отриманням сві-доцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю під час роботи на посаді прокурора.

Зазначений у рішенні факт визнається позивачем і підтверджується копіями свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю серія ПТ №2784 від 23.04.2019 (а.с. 81), рішення Ради адвокатів Полтавської області від 23.04.2019 №7 (а.с. 86).

Водночас, у рішенні та у протоколі засідання Комісії не вказано конкретного законо-давчого положення чи положення Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, про порушення яких свідчить цей факт, і не наведено обґрунтування виниклих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики прокурора у зв`язку з цим фактом.

Відповідач у відзиві послався на Бордоську декларацію "Судді та прокурори в демо-кратичному суспільстві", Європейські керівні принципи з етики і поведінки для прокурорів ("Будапештські керівні принципи"), прийняті на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи 31.05.2005, Стандарти професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийняті міжнародною асоціацією прокурорів 21.04.1999, ст. 19 Зако-ну №1697 і ст. 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, згідно з якими прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії; прокурор зобов`язаний неухильно додержуватись Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Проте, відповідач не навів аргументованих доводів, які б переконливо свідчили про те, що отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю порушує етичні правила поведінки прокурора та/або дискредитує його як представника прокуратури, шкодить авторитету прокуратури.

Натомість суд враховує роз`яснення Національної асоціації адвокатів України, затвер-джене її рішенням №166 від 13.06.2016, щодо можливість складення кваліфікаційного іспиту і допуску до стажування осіб, стосовно яких існують обставини несумісності, а також доводи позивача про те, що він не здійснював адвокатської діяльності, що підтверджується копією рішення Ради адвокатів Полтавської області від 23.04.2019 №7 (а.с. 86), згідно з яким на підставі заяви позивача від 23.04.2019 зупинено право на зайняття адвокатською діяльністю з 23.04.2019.

Враховуючи доводи позивача і надані ним докази, а також зважаючи на відсутність чітких критеріїв визнання прокурора таким, що не відповідає вимогам професійної етики, й мотивів прийнятого рішення стосовно позивача, суд дійшов висновку про необґрунтованість рішення Комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики.

Інших обставин, які б свідчили про невідповідність позивача критеріям професійної компетентності прокурора і професійної етики та доброчесності прокурора, та у зв`язку з чим неможливість перебування його на посаді прокурора, Комісією не встановлено і відповіда-чем під час розгляду справи судом не зазначалось.

За таких обставин, суд вважає оспорюване рішення Комісії формальним і необґрунто-ваним, а оскільки воно стало підставою для подальшого звільнення позивача з органів проку-ратури, суд дійшов висновку про його протиправність, тому вимоги про визнання його протиправним і скасування суд вважає обґрунтованими, які підлягають задоволенню.

Суд не бере до уваги посилання позивача на те, що окремі прокурори, щодо яких прийнято рішення про успішне проходження атестації, мають зупинене свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, і на те, що голова однієї з кадрових комісій має зупи-нене свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, а також витяги з Єдиного реєстру адвокатів України щодо цих осіб (а.с. 58-65), оскільки для їх врахування і об`єктивної оцінки суду необхідно встановити не лише наявність вказаних свідоцтв та їх зупинення, а й час їх отримання (до або під час, як у випадку з позивачем, роботи на посаді прокурора). Позивач таких обставин не зазначив, а з матеріалів справи цього не вбачається, тому у суду відсутні підстави ототожнювати обставини проходження атестації позивача і тих осіб, яких він назвав у позовній заяві.

Розглядаючи вимоги про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, суд зважає на таке.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону №1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Як зазначено в оспорюваному наказі, який виданий на підставі ст. 9 Закону №1697, пп. 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113, позивача звільнено з посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Разом з цим, як вже зазначав суд, пп. 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної про-куратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Враховуючи наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позива-чем атестації, суд зазначає про наявність у відповідача підстав для прийняття рішення про його звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 та пп. 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113.

Суд відхиляє доводи позивача про незаконність звільнення з огляду на відсутність рішення органу, що здійснює дисциплінарне провадження уповноваженого приймати рішення про звільнення, оскільки звільнення позивача здійснено за результатами атестації та з підстав, визначених Законом №113.

Суд відхиляє доводи позивача про незаконність звільнення з огляду на відсутність процедури ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, оскільки вказана у наказі підстава звільнення поширена законом й на випадки прийняття кадровою комісію рішення про неуспішне проходження атестації.

Суд відхиляє доводи позивача про незаконність звільнення з огляду на перебування на лікарняному, що підтверджується копією листка непрацездатності серія НОМЕР_1 (а.с. 88, 89), оскільки згідно з п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Посилання позивача на положення п. 1 ст. 40 КЗпП України суд не бере до уваги, оскільки згідно з ч. 5 ст. 40 цього Кодексу, внесеною Законом №113, особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті <...> встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Твердження позивача про те, що Закон №113 не є законом, який регулює статус про-курора, суд вважає помилковими, які суперечать ст. 4 Закону №1697. Цією статтею перед-бачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються, у т.ч. іншими законами, до яких, на переконання суду, відноситься і Закон №113.

Разом з тим, встановивши під час розгляду цієї справи протиправність рішення кадро-вої комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації, суд вважає дану обставину самостійною і достатньою підставою для висновку й про протиправність наказу про звіль-нення позивача, тому вимоги про визнання його протиправним і скасування підлягають задоволенню.

На час розгляду справи процедура проведення атестації завершена, кадрові комісії ліквідовані згідно з наказом Генерального прокурора від 28.12.2019 №369, копі якого наявна у справі (а.с. 187), а матеріали атестації знищені згідно з актом про знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 і актом про знищення документів від 07.02.2020, копії яких наявні у справі (а.с. 186, 188).

У зв`язку з цим та з метою повного і ефективного захисту та поновлення порушеного права позивача на проходження публічної служби на посаді прокурора та відповідно до ст. 235 КЗпП України підлягає задоволенню вимога про поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, з 25.12.2019 та з урахуванням зміни назви відповідача.

Заперечення відповідача про неможливість поновлення позивача на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, адже він не пройшов успішно атестацію, тому задоволення цієї вимоги суперечитиме п. 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113, суд відхиляє, оскільки даний пункт не врегульовує відносин щодо поновлення особи на посаді за рішенням суду і не може бути підставою для відмови у наданні незаконно звільненій особі судового захисту. При цьому, як зазначив суд вище, процедура атестації завершена, а кадрові комісії ліквідовані, тому у суду відсутній інший ефективний спосіб відновлення порушеного права позивача.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про понов-лення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок № 100), довідкою Офісу Генерального прокурора від 04.03.2020 №21-458зп (а.с. 136), середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 по 26.11.2020 становить 338375,73 грн. (1464,83 грн. х 231 робочих днів), яким підлягає стягненню на користь позивача.

Отже, підсумовуючи все вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову в повному обсязі.

Згідно з п.п. 2 та 3 ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення позивача на посаді та про стягнення на його користь середньомісячного заробітку у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 9, 90, 241-246, 250, 371 КАС України, суд

в и р і ш и в:

1. Задовольнити позов ОСОБА_1 повністю.

2. Визнати протиправним і скасувати рішення П`ятої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 13.12.2019 №21 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

3. Визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2152ц про звільнення ОСОБА_1 .

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Депар-таменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Офісу Генерального прокурора з 25.12.2019.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 26.11.2020 у розмірі 338375,73 грн. (триста тридцять вісім триста сімдесят п`ять гривень 73 коп.).

6. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управ-ління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Офісу Генерального прокурора з 25.12.2019.

7. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в сумі 31493,85 грн. (тридцять одна тисяча чотириста дев`яності три гривні 85 коп.).

Позивач: ОСОБА_1 ;

АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_2 ;

Відповідач: Офіс Генерального прокурора;

01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження.

Рішення суду може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку, встановленому ст.ст. 293-297 КАС України. Апеляційна скарга подається протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Д.А. Костенко