Рішення № 95034953, 22.02.2021, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/600/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі: судді Казанчук Г.П. розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Головного управління Державної податкової служби у Кіровоградській області до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВИКЛАД ОБСТАВИН:

Головне управління Державної податкової служби у Кіровоградській області звернулось до суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі “Електрична енергія” код ДК 021:2015:09310000 - 5” (ідентифікатор закупівлі ID: UА-2019-12-04-004841-Ь) у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області щодо порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, невідповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», що не відповідають вимогам чинного законодавства України, оскільки приписами статті 17 визначено, що Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, при цьому, наявність банківської гарантії була підтверджена банком-гарантом, а інформація щодо відсутності податкового боргу у учасника, якого визначено переможцем є у відкритому доступі, а також була перевірена ГУ ДПС у Кіровоградській області, оскільки вони є користувачами податкової бази платників податків.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що у тендерній пропозиції переможця торгів була відсутня належним чином оформлена електронна банківська гарантів, а довідка про відсутність податкової заборгованості була завантажена переможцем торгів з пропуском строку, а відтак була недійсною станом на 27.12.2019 р. Наявність таких обставини є підставою для прийняття замовником рішення про відхилення тендерної пропозиції такого учасника, проте цього зроблено не було, що свідчить про порушення з боку ГУ ДПС у Кіровоградській області ч. 3 ст.17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій наголосив, що банківська гарантія була оформлена належним чином, а довідка про відсутність податкового боргу, була перевірена самим податковим органом із відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Більш того, позивач є розпорядником інформації щодо наявності чи відсутності податкового боргу у платника податків, а відтак такі дані самостійно перевірив.

Відповідач у запереченнях на відповідь на відзив вказав, що ним правомірно встановлено порушення ст.17 та ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», яке вчинено позивачем, про що зазначено у висновку про результати моніторингу, копія якого наявна в матеріалах справи, а доводи позивача не спростовують виявленого порушення.

Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року відкрито спрощене позовне провадження у справі без повідомлення учасників справи (а.с.38 т.1).

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2020 року задоволено клопотання представника позивача про розгляд справи у спрощеному провадженні з викликом сторін та призначено розгляд справи на 29 квітня 2020 року (а.с.129 т.1).

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15.07.2020 року зупинено провадження у справі до розгляду іншої справи (а.с.98-99 т.2).

Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09.02.2021 року поновлено провадження у справі та призначено до судового розгляду на 17.02.2021 року (а.с.103 т.2).

В судове засідання, призначене на 17.02.2021 року сторони не з`явились, представником позивача подана заява про розгляд даної справи за його відсутності (а.с.108 т.2).

Відповідно до частини 9 статті 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Розглянувши у спрощеному письмовому провадженні подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд, -

В С Т А Н О В И В:

На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 22.01.2020 № 8, відповідно до частини другої статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29 серпня 2016 року № 3 зі змінами, внесеними наказом Східного офісу Держаудитслужби від 17 грудня 2018 року № 161, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області було розпочато моніторинг закупівель позивача, забезпечення проведення моніторингу закупівель зазначеного у пункті 1 цього наказу, а саме: закупівлі електричної енергії (ідентифікатор закупівлі ІD UA-2019-12-04-004841-b 04.12.2019).

Відповідно до даних електронної системи закупівель по закупівлі «Електрична енергія» код ДК 021:2015:09310000 – 5» (ідентифікатор закупівлі ID: UA-2019-12-04-004841-b), замовником якої є Головне управління ДПС у Кіровоградській області (надалі позивач), відповідачем здійснено моніторинг зазначеної закупівлі (а.с.15 т.1).

За результатами проведеного моніторингу закупівлі, посадовими особами Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області складено та підписано висновок від 07.02.2020 року з інформацією про встановлені порушення у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерної пропозиції, а саме порушення вимог пункту 2, пункту 4 частини першої статті 30 Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (надалі спірне рішення, а.с.16-17 т.1).

Позивач вважаючи висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року N 922-VIII( у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (надалі Закону №922).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд вважає, що винесенню спірного рішення передували такі події.

04.12.2019 року в електронній системі PROZORRO Публічні закупівлі (prozorro.gov.ua) ГУ ДПС у Кіровоградській області оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-12-04-004841-b з предметом закупівлі «Електрична енергія Класифікація за ДК 021:2015:09310000-5-Електрична енергія», з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 20.12.2019 року (а.с.9 т.1).

Проведення аукціону було призначено на 23.12.2020 рік, за результатом якого за системою PROZORRO обрано найвигіднішу пропозицію за найменшою ціною ТОВ «Центренерго».

Протоколом засідання тендерного комітету від 24.12.2019 року №4 за поцедурою відкритих торгів переможцем тендеру визнано ТОВ «Центренерго» та визнано тендерну документацію учасника торгів такою, що відповідає вимогам замовника торгів та прийнято рішення про намір укладення договору (а.с.11-12 т.1).

14.01.2020 року між позивачем та ТОВ «Центренерго» укладено договір № 4 про надання послуг (а.с.68-75 т.2).

На офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro опубліковано наказ відповідача від 22.01.2020 № 8 «Про початок моніторингу закупівлі», яким наказано провести моніторинг закупівлі UА-2019-05-03-001083-b та запит на пояснення. Пояснення стосувалось питання: чому при проведенні вищезазначеної процедури закупівлі укладено договір від 14.01.2020 № 4 пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця, а саме на 21 день, чим не дотримано частину 2 статті 32 Закону.

24.01.2020 року позивач опублікував відповідь на запит відповідача, в якій зазначено, що відповідно до частини 8 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII: «Розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною другою статті 32, абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, а перебіг строків укладення договору зупинився 03.01.2020 року з 23:00 та продовжився з 10.01.2020 року з 23:48, у зв`язку з подачею скарги одним із учасників аукціону.

20.01.2020 року відповідачем опубліковано інформацію про надання пояснень щодо укладення договору №4 від 14.01.2020, у яких зазначено про те, що постала потреба в отриманні пояснення з наступного питання:

- яким чином Замовник може обґрунтувати рішення, щодо відповідності пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ «Центренерго» вимогам частини 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації;

- чому станом на дату подання ТОВ «Центренерго», як переможцем торгів, 27.12.2019 в електронну систему закупівель завантажено Довідку, видану ГУ ДПС у Кіровоградській області, про відсутність заборгованості з платежів, у якій зазначено, що вона дійсна до 26.12.2019.

Позивачем 03.02.2020 року надані пояснення щодо поставлених питань.

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області складений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-12-04-004841-b, у якому зазначено, що за результатом аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій установлено невідповідність тендерної пропозиції учасника – переможця торгів ТОВ «Центренерго» умовам тендерної документації, оскільки відповідно до частини 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником визначено вид забезпечення тендерної пропозиції – Електронна банківська гарантія з обслуговуючого банку, яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 та відповідати вимогам законодавчих та нормативно-правових актів. Проте, ТОВ «Центренерго» у складі тендерної пропозиції надано Банківську гарантію № IG/191833/Коо від 18.12.2019 у тексті якої зазначено про безвідкличні та безумовні зобов`язання Гаранта, що не відповідає Положенню про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639 згідно якого відсутні такі поняття як «безумовна» гарантія та «безвідклична» гарантія. Крім того, Банківська гарантія підписана шляхом накладання електронних цифрових підписів Гаранта та електронної печатки Гаранта із зазначенням посилання для їх перевірки на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. Проте, у складі тендерної пропозиції не завантажено окремо файли цифрового підпису (які розпочинаються з приставки sign_, та мають формат p7s) та печатки (який розпочинається з приставки stamp_, та має формат p7s), за допомогою яких можливо перевірити їх достовірність чим не дотримано пункт 1.2 частини 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ тендерної документації де зазначено, що у разі надання довідок у вигляді роздрукованого електронного документу, такі довідки повинні містити обов`язкові атрибути за допомогою яких можна перевірити автентичність цих документів.

Крім того, відповідно до підпункту 3 пункту 5.2 частини 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ тендерної документації встановлена вимога про надання переможцем торгів, у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір серед документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону оригінал або нотаріально завірену копію документу державного податкового органу про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), дійсного станом на дату подання. ТОВ «Центренерго», як переможцем торгів, 27.12.2019 в електронну систему закупівель завантажено Довідку, видану ГУ ДПС у Кіровоградській області, про відсутність заборгованості з платежів, у якій зазначено, що вона дійсна до 26.12.2019, чим не дотримано вищевказані вимоги замовника згідно тендерної документації. Відповідно до пункту 2, пункту 4 частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону та тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Позивач заперечуючи дані висновки позивач зазначає про те, що наказом Мінекономрозвитку України від 13.04.2016 №680 «Про затвердження примірної тендерної документації» (далі – Наказ №680) та статтею 22 Закону №922 не передбачено окремих вимог до реквізитів документа, який надається учасником на підтвердження надання ним забезпечення тендерної пропозиції. Відповідно до ч.7 ст.28 Закону №922 позивачем направлене звернення до банку-гаранта переможця, який підтвердив офіційно дійсність та комплект документації банківської гарантії IG-191833-К00 від 18.12.2019 року.

Щодо надання Замовнику учасником документу державного податкового органу про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) позивач зауважив про те, що за допомогою сервісу “Електронний кабінет платника” ним було перевірено інформацію пронаявність/відсутність податкової заборгованості.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 71 Закону України «Про публічні закупівлі».

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Частиною 1 статті 7-1 Закону 922 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до частини 6, 7 статті 7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86, у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин).

У розділі ІІІ Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 86 зазначено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення

Суд відхиляє доводи позивача про відсутність у спірному висновку чіткої/конкретної вказівки на заходи, які він має вжити щодо усунення виявлених під час моніторингу порушень, оскільки у спірному висновку зазначено про зобов`язання вжиття заходів щодо розірвання договору.

Відповідно до частини 1, 2статті 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Частиною 1 статті 16 статті 22 Закону №922визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

При цьому у частині 1 статті 24 статті 22 Закону №922 зазначено про те, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

Відповідно до частини 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, затвердженої Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 13 квітня 2016 року N 680 для процедури закупівлі - відкриті торги тендерної документації позивачем визначено вид забезпечення тендерної пропозиції – Електронна банківська гарантія з обслуговуючого банку (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-04-004841-b), яка в свою чергу повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 та відповідати вимогам законодавчих та нормативно-правових актів.

Позивачем на prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-04-004841-b була завантажена тендерна документація на закупівлю Електричної енергії за процедурою "відкриті торги", якою Замовником (позивачем у даній справі) визначені вимоги до тендерної документації/пропозиції учасників відкритих торгів.

У пункті 2 «Забезпечення тендерної документації» Тендерної документації на закупівлю Електричної енергії ДК 021-215-09310000-5 Електрична енергія видзначений вид забезпечення тендерної пропозиції – Електронна банківська гарантія з обслуговування банку (безвідклична, безумовна банківська гарантія, оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 року №639, розмір забезпечення тендерної пропозиції – не перевищує 3% очікуваної вартості закупівлі – 90000 грн. Крім того, Банківська гарантія повинна бути оформлена з грошовим покриттям, на підтвердження чого надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку або інший документ (а.с.219-256 т.1).

Згідно пункту 26 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року N 639 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 січня 2005 р. за N 41/10321 гарантія повинна містити такі реквізити:

1) назву документа;

2) номер, місце складання, дату видачі;

3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності);

4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків);

5) назву валюти, у якій надається гарантія;

6) суму гарантії цифрами та словами;

7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія;

8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини;

9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності);

10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків);

11) найменування банку-гаранта;

12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим;

13) умови, за яких надається право вимагати платіж;

14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);

15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта;

16) інші умови (за потреби).

Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Суд зауважує, що відповідачем у спірному висновку не вказано, який саме акт центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних відносин було порушено позивачем при прийнятті банківської гарантії. Порушення інших підзаконних нормативно-правових актів не може свідчити про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Необхідно зазначити, що електрона банківська гарантія ТОВ «Центренерго» підписана шляхом накладання електронних цифрових підписів Гаранта та електронної печатки Гаранта із зазначенням посилання для їх перевірки на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. Водночас, у складі тендерної пропозиції не завантажено окремо файли цифрового підпису та печатки, за допомогою яких можливо перевірити їх достовірність.

Так, пункт 1 розділ ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції визначає зміст і спосіб подання тендерної пропозиції , натомість пункт 2 визначає вимоги до забезпечення тендерної документації, в якому відсутнє посилання (зроблене власне позивачем) на необхідність завантаження відповідних додаткових файлів та форматів.

Згідно частини 7 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 Закону № 922-VIII, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Позивач направив запит від 26.12.2019 №5859/10/11-28-12-18 до банку-гаранта (АТ ОТП БАНК) переможця щодо підтвердження наявності у банківській гарантії електронного цифрового підпису та електронної печатки банка, який підтвердив офіційно видачу, дійсність та комплект документації банківської гарантії IG-191833-К00 від 18.12.2019 року.

У пункті 29 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тобто, насамперед тендерна документація та її вид був розроблений та затверджений самим замовником тендеру, якого повністю влаштувала тендерна документації, у тому числі і банківська гарантія ТОВ «Центренерго» з урахуванням її перевірки та підтвердження.

Отже, банківська гарантія ТОВ «Центренерго» була наявна на момент подання тендерної документації та відповідала Положенню про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, яка також була підтверджена та перевірена у спосіб, визначений статтею Законом №922. В противному випадку занадто формальний підхід не призвів до позитивних би результатів.

Стосовно доводів відповідача, наведених у спірному висновку щодо завантаження 27.12.2019 року довідки ТОВ «Центренерго», виданої ГУ ДПС у Кіровоградській області про відсутність заборгованості з платежів, у якій зазначено, що вона дійсна до 26.12.2019, що є не дотриманням вимоги замовника згідно тендерної документації, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 17 Закону №922 замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Тобто, навіть у разі наявності податкового боргу відхиляти чи ні тендерну пропозицію з цих підстав є правом, а не обов`язком замовника за цих обставин відхилити тендерну пропозицію. Отже суд визнає доводи відповідача щодо наявності порушення в частині отримання довідки про відсутність податкового боргу з пропущеним строком такими, що суперечать нормам закону.

Відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.01.2019 № 3304-04/1983-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» зазначено, що Державна фіскальна служба України надала інформацію щодо відкритих реєстрів листами від 03.12.2018 №22575/5/99-99-09-07-01-16, в якому зазначено наступне: «Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 835 «Про затвердження Положення про набор даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» Офіційному веб-порталі відкритих даних (data.gov.ua) щомісяця оприлюднюється інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг.

Державні замовники, а також будь-які зацікавлені органи, можуть переглянути видані платникам Довідки у відкритій частині Електронного кабінету платника, вхід до якої здійснюється без ідентифікації користувача. Пошук Довідки можу здійснюватися за параметрами «Індивідуальний податковий номер», «Номер довідки» або «Дата довідки».

Суд зауважує, що позивач у даній справі, згідно Положення про Головне управління ДПС у Кіровоградській області, затвердженого Наказом ДПС України від 12.07.2019 року №14, у своїй діяльності здійснює забезпечення реалізації державної податкової політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, здійснення у межах повноважень, передбачених законом, контролю за надходженням до бюджетів та державних цільових фондів податків, зборів, платежів, державної політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, пального, державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, а тому на момент розгляду тендерної пропозиції мав інформацією про відсутність заборгованості учасника, що було також підтверджено в судовому засіданні представником позивача.

Більш того, доказів наявності у ТОВ «Центренерго» податкового боргу, як станом на день подання тендерної документації так і на день укладення договору, суду не надано.

У спірному висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Згідно пункту 3.1 розділу 3 «умови постачання» Договору №4 про постачання електричної енергії споживачу від 14.01.2020 року, укладеного ТОВ «Централь енергопостачальна компанія» та ГУ ДПС у Кіровоградській області строк (термін) поставки (передачі) електричної енергії до 31 грудня 2020 року (а.с.68-75 т.2).

Варто врахувати, зазначений договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі, укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922-VIII. Станом на момент звернення позивача до суду із позовом вказаний договір вичерпав свою дію.

Суд бере до уваги, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 28 січня 2021 року в справі № 160/12925/19.

Оскільки на день розгляду справи в суді зазначений договір вичерпав свою дію, оскільки сплив термін його дії, а відтак вжиття зазначених відповідачем заходів є не актуальним.

За умовами проведення тендерної закупівлі було обрано постачальника з найнижчою ціною, з яким був укладений договір постачання, порядок та строки поставки електричної енергії були виконані у повному обсязі. При укладенні договору постачання позивач перевірив наявність банківської гаранті та відсутність податкового боргу за ТОВ «Центренерго», а відтак жодних обставин, які могли вплинути на зміст проведеного тендеру в судовому засіданні не встановлено, а відтак і не було підстав у позивача відхиляти тендерну пропозицію ТОВ «Центренерго».

У спірному висновку відповідач дійшов висновку, що відповідно до пункту 2, пункту 4 частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону та тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до пунктів 2, 4 частин першої статті 30 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку про відсутність порушень з боку позивача, які могли вплинути на зміст та суть тендерної закупівлі, оскільки була підтверджена наявність банківської гарантів та відсутність податкового боргу у ТОВ «Центренерго».

Відтак висновок про результати моніторингу закупівлі «Електрична енергія» код ДК 021:2015:09310000 – 5, складеного відповідачем щодо невідповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим та спростовується встановленими судом обставинами, а тому оскаржуваний висновок підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень вказаного Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

З огляду на предметний та суб`єктний склад учасників даної справи ГУ ДПС в Кіровоградській області є Замовником, який оскаржує висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Держаудитслужби в Кіровоградській області, яка в даній справі виступає суб`єктом владних повноважень, рішення якого оскаржене до суду.

Отже сума сплаченого судового збору в розмірі 2102 грн., що підтверджується квитанцією від 21.02.2020 року (а.с.6 т.2) належить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Керуючись статтями 77-78, 139, 143, 243-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Головного управління Державної податкової служби у Кіровоградській області (вул. Велика Перспективна, 55, м. Кропивницький, 25006; код ЄДРПОУ 43142606) до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (вул. Архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький, 25006; код ЄДРПОУ 41127387) про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу закупівлі “Електрична енергія” код ДК 021:2015:09310000 - 5” (ідентифікатор закупівлі ID: UА-2019-12-04-004841-Ь) у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

Стягнути на користь Головного управління Державної податкової служби у Кіровоградській області понесені ним судові витрати (судовий збір) у розмірі 2102,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул.Володимира Антоновича,22 корпус 2 м. Дніпро, 49101, код ЄДРПОУ40477689).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Г.П. Казанчук