Рішення № 95034693, 19.02.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

19 лютого 2021 року Справа № 280/3788/20 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Татаринова Д.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 паспорт НОМЕР_2 )

до Прокуратури Запорізької області (вул. Матросова 29, м. Запоріжжя, 69005, код ЄДРПОУ 02909973),

Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051)

про визнання протиправним та скасування наказу по звільнення з публічної служби, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до Прокуратури Запорізької області (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), відповідно до якого позивач, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 за №225 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області № 734к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 06 травня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) в органах Запорізької обласної прокуратури з 06 травня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні або на рівнозначній посаді в органах Запорізької обласної прокуратури з 06 травня 2020 року;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури (69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ідентифікаційний код 0290997) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору у розмірі 840.80 грн.;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) витрати на правову допомогу та інші судові витрати».

Ухвалою суду від 10 червня 2020 року відкрито загальне позовне провадження у справі. Призначено підготовче судове засідання на 03 серпня 2020 року.

Ухвалою суду від 03 серпня 2020 року продовжено строк проведення підготовчого провадження у справі на 30 днів. Призначено підготовче судове засідання на 26 серпня 2020 року.

Протокольною ухвалою від 26 серпня 2020 року відкладено підготовче судове засідання на 08 вересня 2020 року.

У підготовчому судовому засідання 08 вересня 2020 року відкладено підготовче судове засідання на 29 вересня 2020 року.

Ухвалою суду від 29 вересня 2020 року відкладено підготовче судове засідання на 20 жовтня 2020 року.

Ухвалою суду від 20 жовтня 2020 року прийнято до розгляду заяву про уточнення позовних вимог та відкладено підготовче судове засідання на 09 листопада 2020 року.

Протокольною ухвалою від 09 листопада 2020 року відкладено підготовче судове засідання на 24 листопада 2020 року.

24 листопада 2020 року у підготовчому судовому засіданні здійснено заміну назви відповідача 1 з Прокуратури Запорізької області на Запорізьку обласну прокуратуру та відкладено підготовче судове засідання на 08 грудня 2020 року.

Ухвалою суду від 08 грудня 2020 року витребувано від Офісу Генерального прокурора належним чином засвідчені копії:

- заяви ОСОБА_1 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 15 жовтня 2019 року;

- заяви щодо надання можливості перездати іспит у зв`язку з некоректною роботою програмно-апаратного комплексу та незадовільним самопочуттям під час складання іспиту позивача від 05 березня 2020 року, матеріалів її розгляду та відповіді на неї;

- роздруківку виконаних позивачем тестових завдань з позначенням балів за кожну з наданих відповідей;

- протоколи засідань робочої комісії та інші наявні матеріали атестації і носії інформації, на яких зафіксовано процес проходження позивачем тестування 05 березня 2020 року.

Ухвалою суду від 08 грудня 2020 року відкладено підготовче судове засідання на 01 лютого 2021 року.

01 лютого 2021 року представники прибули у підготовче засідання та надали згоду про закриття підготовчого провадження по справі та призначення розгляду справи по суті.

Протокольною ухвалою суду, розгляд справи по суті призначено на 01 лютого 2021 року, разом з тим, представники сторін в судовому засіданні надали пояснення на обґрунтування своїх правових позицій та скористалися правом визначеним частиною 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України та подали відповідні клопотання.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 працював з 31 липня 2003 року працював в органах прокуратури, а на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Запорізької області - з 13 грудня 2018 року. Зазначає, що наказом Прокурора Запорізької області №734к від 29 квітня 2020 року його звільнено з займаної посади на підставі рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року №225. Вказує на протиправність наказу про його звільнення №734к від 29 квітня 2020 року, оскільки в такому наказі в якості підстав звільнення зазначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», без зазначення чіткої конкретизації підстав звільнення. Крім того, позивач вказував на те, що підставою для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, проте, на дату прийняття спірного наказу ніякої реорганізації чи ліквідації прокуратури Запорізької області не відбувалось, що на думку позивача свідчить про протиправність спірного наказу. З огляду на зазначене, просить задовольнити позовні вимоги шляхом визнання спірного рішення та наказу протиправними, поновлення його в органах Запорізької обласної прокурати та на займаній раніше посаді.

Відповідач 1 позовні вимоги не визнав, 06 липня 2020 року надав до суду відзив на позовну заяву (вх.№30730), у якому зазначив, що позивачем Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, а відповідно і надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідач вказав на те, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач, відповідно до рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року, набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим позивача не допущено до проходження наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідач також вказував на те, що відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ звільнення прокурорів за пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктів 1-4 пункту 19 розділу II Закону України №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором позивачем, а не зміни організаційної структури органів прокуратури. З урахування викладеного у відзиві, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

03 серпня 2020 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив відповідача 1 (вх.№35139), в якій він підтримав раніше висловлені доводи та аргументи, та звернув увагу, що відповідачі не спростували обставини та твердження позивача, викладені у позовній заяві, та не надали суду належних і достовірних доказів правомірності своїх дій при проведенні атестації та прийнятті оскаржуваних у справі рішень.

Відповідач 2 позовні вимоги також не визнав, 19 листопада 2020 року надав до суду на позовну заяву (вх.№55761), в якому зазначає, що позивачем неуспішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження, набравши 68 балів із 100 балів при прохідному балі 70. Ці результати відображені у відповідній відомості, у яких позивач підтвердив їх правильність власним підписом. Враховуючи викладене, оскаржуване рішення другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 225 прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Вказує, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. З урахуванням викладеного позивач вказував на правомірність спірних рішень та відсутність підстав для їх скасування.

08 грудня 2020 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив відповідача 2 (вх.№59507), в якій представник не погодився із доводами відповідача 2 про добровільність проходження позивачем процедури атестації. Зазначає, що така обов`язкова умова, як подання заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у особисті права і свободи позивача, збиранням інформації про позивача може бути порушено права та інтереси необмеженого кола осіб (у тому числі членів сім`ї позивача). Зазначає, що Порядком №221 не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке унеможливлює втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня чітка інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування. Відповідачем 2 не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування як першої так і другої кадрової комісії. Зазначає, що графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, до якого увійшов позивач, затверджений головою першої кадрової комісії Чумаком В. в той час, як рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 09 квітня 2020 року №225 прийняте другою кадровою комісією. Рішення другої кадрової комісії не містить мотивів і обставин через які його прийнято, що не відповідає приписам Порядку №233.

28 грудня 2020 року від відповідача 2 за вх.№63261 до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, в якому висловив заперечення щодо доводів представника позивачки про правові наслідки атестації, про втручання в особисті права і свободи, про відсутність в Порядку №221 вимог до програмного забезпечення, про не доведення та ненадання належних доказів щодо підтвердження правомірності формування кадрових комісій, про відсутність у рішенні кадрової комісії висновку за яким критерієм прокурор не відповідає займаній посаді.

01 лютого 2021 року до суду від представника позивача надійшли письмові пояснення (вх.№5778), в яких зазначено, що позивача позбавлено права на об`єктивне дослідження та перевірку результатів тестування, зокрема, перевірку можливої помилки у роботі техніки чи програмного забезпечення, перевірку відповідності відповідей, наданих позивачем, тим відповідям, що викладені в результатах тестування, можливості усунення помилки, що не залежала від дій кадрової комісії та позивача.

Розглянувши матеріали справи, судом встановлено наступне.

З 31 липня 2003 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, зокрема з 13 грудня 2018 позивача призначено на посаду прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Запорізької області.

Позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX звернувся до Генерального прокурора із заявою від 15 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

20 лютого 2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та позивача включено до групи №1.

У вищевказаному графіку зазначено, що відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 особи, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою ніж 70 балів, допускаються до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у той же день згідно із вищезазначеним поділом на групи відповідно до списків, які будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу генерального прокурора після завершення першого етапу атестації.

За результатами 1-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - позивач набрав 68 балів, у зв`язку із чим неуспішно пройшов перший етап атестації, та не був допущений до 2-го етапу атестації - іспиту на загальні здібності та навички

Результати вказаного тестування відображені у відомості про результати такого тестування (в якій також відображений номер службового посвідчення позивача, логін позивача з підписом про отримання ним логіну, набраний ним бал), з якими позивача ознайомлено під підпис.

Позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів із заявою від 05 березня 2020 року, в якій просив надати можливість перескласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку з тим, що під час проходження іспиту відмічалися неодноразові технічні неполадки в роботі комп`ютерної техніки, внаслідок чого позивачем запрошувались представники робочої групи, що не сприяло виконанню тестових завдань. Крім того, у заяві зазначив, що некоректна робота техніки могла призвести до невірного оцінювання стану виконання позивачем конкретних завдань іспиту та у зв`язку з цим просив надати роздруківку виконаних позивачем тестових завдань, наданих відповідей та отриманих за кожну з них балів.

Результати розгляду заяви позивача (як і чисельної кількості інших прокурорів) відображено в Протоколі №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року, відповідно до яких у задоволенні такої заяви позивачу (як і чисельній кількості інших прокурорів) було відмовлено з посиланням на те, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати заявниками тестування було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 розділу І Порядку №221, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації.

09 квітня 2020 року Другою кадровою комісією прийнято рішення №225 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», в якому зазначено що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до наступних етапів атестації.

Наказом прокурора Запорізької області від 29 квітня 2020 року №734к, керуючись статтею 11 Закону №1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з 06 травня 2020 року.

Позивач, вважаючи рішення Другої кадрової комісії №225 від 09 квітня 2020 року та наказ прокурор Запорізької області 29 квітня 2020 року №734к протиправними, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи суд виходить з наступного.

Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року №1697.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» №113-IX кадрові прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Згідно з пунктом 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації (затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221).

Відповідно до пунктів 9 та 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І цього Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 13 розділу І Порядку №221 перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до підпункту 1 розділу ІІ Порядку №221, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку №221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку №221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до матеріалів справи судом встановлено, що за результатами 1-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - позивач набрав 68 балів, у зв`язку із чим Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів із заявою від 05 березня 2020 року, в якій просив надати можливість скласти іспит повторно у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку з тим, що під час проходження іспиту відмічалися неодноразові технічні неполадки в роботі комп`ютерної техніки, внаслідок чого позивачем запрошувались представники робочої групи, що не сприяло виконанню тестових завдань. Крім того, у заяві зазначив, що некоректна робота техніки могла призвести до невірного оцінювання стану виконання позивачем конкретних завдань іспиту та у зв`язку з цим просив надати роздруківку виконаних позивачем тестових завдань, наданих відповідей та отриманих за кожну з них балів.

При цьому, з Протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року вбачається, що заяви про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички внаслідок в тому числі технічних збоїв мали масовий характер.

Суд зазначає, що результат вирішення заяви позивача щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки впливав на рішення кадрової комісії, оскільки вказані в ній обставини, у випадку їх підтвердження, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 було підставою для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Наведене вимагало від кадрової комісії вчинення активних дій задля підтвердження чи спростування наявності таких обставин з посиланням на відповідні докази, чого зроблено не було.

Так при прийнятті рішення всі заяви, в тому числі заява позивача, були відхилені без проведення перевірки викладених в них обставин.

В обґрунтування відмови відповідач 2 послався на те, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися.

Суд зазначає, що ані Порядком №221, ані жодним іншим нормативним актом не передбачено складання відповідних актів щодо фіксування технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач 2 у своєму протоколі №5 від 09 квітня 2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Отже, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та при розгляді його звернення не вжив достатніх та ефективних заходів для перевірки обставин, викладених в ньому, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений законодавством, яке регулює спірні правовідносини, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.

За правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 16 травня 2018 року у справі №826/23192/15, від 01 листопада 2019 року №333/6481/16-а(2-а/333/21/17) вирішуючи спори, суд повинен досліджувати правомірність рішення суб`єкта владних повноважень на момент його прийняття (вчинення) та не може обґрунтовувати юридичну правильність (правомірність) таких актів із урахуванням подій, які сталися, або могли статися у майбутньому. Рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях і домислах, а також тих фактичних обставинах, які на момент його ухвалення хронологічно ще не відбулися, проте, ймовірно, могли мати місце у майбутньому.

Отже, оскаржуване рішення кадрової комісії № 2 за №225 від 09 квітня 2020 року не відповідає вимогам законодавства, оскільки обставини, що могли вплинути на його прийняття, на час прийняття такого рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були, наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України.

За правилами частини 2 статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Так суд зауважує на тому, що Офісом Генерального прокурора не спростовано твердження позивача щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки, як такий що міг вплинути на результат тестування.

Разом з тим, необхідно зазначити й про те, що відповідно до абзацу 1 пункту 18 Порідку №233 при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

Згідно з пункту 19 Порідку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Необхідно звернути увагу, що позивач проходив іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 05 березня 2020 року згідно графіку, затвердженого першою кадровою комісією з атестації прокурорів 20 лютого 2020 року, у складі першої групи.

28 лютого 2020 року на сайті Офісу Генерального прокурора з`явилась інформація про те, що іспит перших груп буде проводитися першої кадровою комісією, а згодом також з`явилась інформація про те, що іспит 05 березня 2020 року буде проводити друга кадрова комісія.

До суду не надано доказів погодження з Генеральним прокурором такого розподілу між комісіями списків прокурорів, тобто недоведена відповідність такого розподілу вимогам абзацу 1 пункту 18 Порядку №233.

Отже розгляд питання щодо проходження позивачем атестації здійснений органом, повноваження якого не підтверджені, що є безумовною підставою для скасування рішення такого органу, прийнятого за наслідками атестації.

Суд критично відноситься до посилань відповідача, які стосуються дискреційних повноважень Генерального прокурора.

Таким чином суд дійшов висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора, діяла не на підставі, не у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не обґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); не пропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак рішення від 09.04.2020 №330 є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Запорізької області № 734к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 06 травня 2020 року, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Як зазначалось вище відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зі змісту оскаржуваного наказу № 734к від 29 квітня 2020 року№ 734к від 29 квітня 2020 року вбачається, що позивача звільнено з посади з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 60 вказаного Закону врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так згідно з вказаною статтею прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Разом з тим, за положеннями пункту 2 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дію статті 60 Закону №1697-VII зупинено до 01 вересня 2021 року.

Статтю 32 Кодексу законів про працю України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

Статтю 40 Кодексу законів про працю України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Статус позивача як прокурора регулює спеціальний Закон №1697-VII, статтю 51 якого Законом № 113-IX доповнено частиною п`ятою, відповідно до якої зазначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Отже, питання звільнення прокурора, в тому числі спірні питання звільнення позивача як прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, повністю врегульовані спеціальними нормами права, у зв`язку з чим положення Кодексу законів про працю України до спірних правовідносин застосуванню не підлягають.

Крім того, відповідно до правового висновку Верховного Суду, висловленої у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі №804/211/16, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Щодо підстави звільнення то суд зазначає про таке.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697 двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, суд наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, Законом №113 передбачено переведення прокурорів, зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно з пункту 4 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.

Наказом Офісу Генерального Прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» від 03 вересня 2020 року №410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Запорізької області» у «Запорізька обласна прокуратура».

Наказом Офісу Генерального Прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08 вересня 2020 року №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.

Отже, станом на час звільнення позивача з роботи (18 серпня 2020 року) ані реорганізація, ані ліквідація Прокуратури Запорізької області, де працював позивач, не відбувалася. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Таким чином, посилання відповідача 2 в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697 без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Тому, наказ Прокурора Запорізької області № 734к від 29 квітня 2020 року є протиправним та підлягає скасування.

Крім того, суд зазначає, що органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15 тощо.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що на час прийняття оскаржуваних наказів Прокуратура Запорізької області ліквідації, реорганізації або скороченням чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше - після винесення оскаржуваних наказів - була перейменована в Запорізьку обласну прокуратуру.

Таким чином, оскільки у межах розгляду даної справи суд дійшов висновку про протиправність рішення Другої кадрової комісії №225 від 09 квітня 2020 року, то вказане рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-IX.

Підсумовуючи вищенаведене, суд доходить до висновку, що наказ прокурора Запорізької області від 29 квітня 2020 року №734к про звільнення позивача з посади та з органів Прокуратури Запорізької області, є протиправними та підлягає скасуванню.

Щодо інших аргументів, наведених сторонами, суд зазначає, що згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Скасування наказів про звільнення позивача є підставою для його поновлення на попередній роботі та на службі в органах прокуратури.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №1697-VII не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відтак, з огляду на те, що суд дійшов висновку про протиправність рішення №225 від 09 квітня 2020 року другої кадрової комісії, протиправності наказу про звільнення, то наявні правові підстави для поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді аналогічній тій, яку він обіймав до звільнення, з урахуванням того, що на момент винесення рішення по даній справі Прокуратуру Запорізької області перейменовано в Запорізьку обласну прокуратуру.

На думку суду, поновлення позивача у Запорізькій обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку позивач обіймав до звільнення, є достатнім та ефективним засобом захисту порушеного права позивача.

В постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи (пункт 32 Пленуму).

Визначаючи розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (далі - Порядок №100).

Так, згідно з вимогами пункту 2 розділу ІІ Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку №100).

В матеріалах справи міститься Довідка від 06 травня 2020 року №18-259 вих.20 (а.с.44 т. 1), відповідно до якої розмір середньоденної заробітної плати позивача склав 1120,74 грн., середньомісячна заробітна плата - 23 535,54 грн.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», що набрала чинності 16 січня 2020 року, затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.

Так, згідно зі вказаною постановою посадовий оклад прокурора обласної прокуратури становить 23 052,00 грн.

Тобто, на день звільнення із займаної посади посадовий оклад позивача становив 23052,00 грн. та у подальшому з 11 вересня 2020 року підвищився до 37836 грн. (довідка Запорізької обласної прокуратури № 21-267 вих-20 від 03 грудня 2020 року).

Коефіцієнт підвищення окладу суд розраховує наступним чином: 37836,00 грн. (оклад за посадою після підвищення) / 23052,00 (оклад за посадою на час звільнення) = 1,6.

Оскільки під час розгляду адміністративної справи з 11 вересня 2020 року відбулось підвищення посадового окладу за аналогічною посадою, яку обіймав позивач на дату звільнення, у зв`язку з чим з 11 вересня 2020 року розмір середньоденної заробітної плати становить 1793,18 грн. (1120,74 грн х1,6 коефіцієнт підвищення).

За таких обставин, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 07 травня 2020 року по 10 вересня 2020 року (87 робочий день) складає 97 504,38 грн. (1120,74 грн. х 87 = 97 504,38 грн.), а за період з 11 вересня 2020 року по 19 лютого 2021 року (112 робочих дні) - 200 836,16 грн. (1793,18 грн. х 112 = 200 836,16 грн.), а усього 298 340,54 грн.

Враховуючи наведене сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 23 535,54 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок Запорізької обласної прокуратури.

Суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові по справі №826/6583/14 від 15.02.2019, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Щодо інших посилань учасників справи, суд зазначає, що вони не впливають на правильність вирішення спору по суті.

У рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

На підставі частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній посаді, яку він обіймав станом на день звільнення з Прокуратури Запорізької області, а також в частині стягнення заробітної плати у межах суми за один місяць (23 535,54 грн), підлягає негайному виконанню.

Відповідно до статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною першою статті 143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Матеріалами справи підтверджується факт сплати позивачем судового збору у розмірі 840,80 грн.

Оскільки, позивачем сплачено судовий збір за вимову про скасування рішення кадрової комісії № 2 за №225 від 09 квітня 2020 року, а судом така вимога задоволена, тому витрати на сплату судового збору слід стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Доказів понесення позивачем інших судових витрат матеріали справи не містять.

Керуючись статтями 2, 9, 77, 139, 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 паспорт НОМЕР_2 ) до Прокуратури Запорізької області (вул. Матросова 29, м. Запоріжжя, 69005, код ЄДРПОУ 02909973), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) про визнання протиправним та скасування наказу по звільнення з публічної служби, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 за №225 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області № 734к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 06 травня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області, з 07 травня 2020 року.

Стягнути з Запорізької обласної прокуратури (69057, м. Запоріжжя, вул. О.Матросова, 29а, код ЄДРПОУ 02909973) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 паспорт НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 07 травня 2020 року по 19 лютого 2021 року у сумі 298 340,54 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місць у розмірі 23 535,54 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області, яку він обіймав станом на день звільнення з Прокуратури Запорізької області.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 840 грн. (вісімсот сорок) 80 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 19 лютого 2021 року.

Суддя Д.В. Татаринов