Рішення № 95033652, 19.02.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2021 року Справа № 160/16713/20

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Конєвої С.О.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку від 27.11.2020р. про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-24-002123-а, -

ВСТАНОВИВ:

11.12.2020р. (згідно штемпеля поштового зв`язку) Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради звернулося з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області та просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 27.11.2020р. про результати моніторингу закупівлі позивача щодо предмету закупівлі: ДК021:2015:45453000-7 – Капітальний ремонт і реставрація («Капітальний ремонт комплексу будівель Міського комунального закладу «Палац культури «Мистецький» Криворізької міської ради, а саме: будівлі «Палац культури літ. «А-1,2,3», літ. «Б», відмостка 1 на вул. Бикова,2 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області»), 42102485UAH, 45453000-7, ДК021, 1 роботи в частині встановлення порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язання Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що 24.07.2020р. позивачем як Замовником було оприлюднено оголошення про закупівлю - ДК021:2015:45453000-7 – Капітальний ремонт і реставрація («Капітальний ремонт комплексу будівель Міського комунального закладу «Палац культури «Мистецький» Криворізької міської ради, а саме: будівлі «Палац культури літ. «А-1,2,3», літ. «Б», відмостка 1 на вул. Бикова,2 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області») (ID: UA-2020-07-24-002123-а) із очікуваною вартістю закупівлі – 42 102 485,00 грн. та строком виконання робіт – до 30.06.2021р. з наданням забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії на суму 30000,00 грн., кінцевою датою подання тендерних пропозицій визначено 00:00 19.08.2020р. У відповідності до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 19.08.2020р. о 15:21 за результатами проведеного електронного аукціону найбільш економічно-вигідною визначена пропозиція учасника – ТОВ «АЛ ІНВЕСТСТРОЙ» із ціною за результатами аукціону – 40 742 479,20 грн., з яким у подальшому було укладено договір від 15.09.2020р. із терміном дії договору до 31.12.2021р. та терміном виконання робіт до 30.06.2021р., який було розміщено у електронній системі закупівель у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі». У подальшому, відповідачем на підставі наказу від 17.11.2020р. №52-од було проведено моніторинг процедури вказаної закупівлі за результатами якої був складений та розміщений у системі електронних закупівель Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.11.2020р. за яким за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АЛ ІНВЕСТСТРОЙ» установлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 наведеного Закону, а саме: у складі тендерної пропозиції вказаного суб`єкта господарювання міститься довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій за №602 від 14.08.2020р., в якій зазначено перелік обладнання як власного, так і наявного орендованого, а також надано всі підтверджуючі документи на зазначене обладнання відповідно до підпункту 1.2 пункту 1 частини 1 Додатку 1 до тендерної документації, проте, аналізом тендерної пропозиції вказаного учасника відповідачем було встановлено, що у підсумкових відомостях ресурсів до локальних кошторисів №2-1-1 (на підготовку території) та №2-1-2 (загально-будівельні роботи) зазначені будівельні машини і механізми з обґрунтуванням ціни – оренда, інформація про які не внесена до Довідки та не надано документів на підтвердження права користування, зокрема, бульдозер (потужність 79 кВт), трактори на гусеничному ходу (потужність 59 кВт), автогрейдер середнього типу (потужність 99 кВт), вишки телескопічні (на автомобілі, вантажопідйомність 0,35 т), котки дорожні самохідні вібраційні гладко вальцеві (маса 8 т і 13т), асфальтоукладальники (продуктивність 100т/год), що, на думку відповідача, не відповідає вимогам Додатку 1 до тендерної документації, не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону, проте, позивач як Замовник не відхилив таку тендерну пропозицію в порушення пункту 1 ч.1 ст.31 наведеного Закону. Позивач вважає вказаний висновок у наведеній частині необґрунтованим та протиправним та таким, що підлягає скасуванню з підстав того, що спірний висновок, як акт індивідуальної дії, який породжує права та обов`язки у позивача, зокрема у частині, щодо усунення виявленого порушення, не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, а зазначені ним пропозиції про розірвання договору прямо суперечать діючому законодавству, оскільки розірвання договорів допускається лише за згодою сторін, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку допускається виключно з підстав, прямо передбачених відповідним законом або договором за приписами ст.188 ГК України та ст.ст.525, 526,651 ЦК України, а тому позивач вважає, що, відповідач, зобов`язуючи позивача як Замовника сторони договору від 15.09.2020р. розірвати договір, намагається реалізувати норми спірного висновку у незаконний спосіб; щодо розбіжностей з приводу зазначення кількості та найменування обладнання (техніки), які містяться у Довідці №602 від 14.08.2020р. та, які зазначені у підсумкових відомостях ресурсів до локальних кошторисів, на що посилається відповідач у оспорюваному висновку, позивач вказує на те, що вказана довідка та підтверджуючі до неї документи були оформлені та надані відповідно до підпункту 1.2 пункту 1 частини 1 Додатку 1 до тендерної документації, тендерна документація не містила окремих вимог з приводу того, що дані наведеної Довідки повинні були співпадати з даними, зазначеними у підсумкових відомостях ресурсів до локальних кошторисів, а тому, на думку позивача, учасник торгів – ТОВ «АЛ ІНВЕСТСТРОЙ» відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону, а відповідно, позивач як Замовник прийняв рішення з дотриманням всіх принципів Закону та не вчиняв порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». У позові позивач також посилається на правову позицію у подібних відносинах, яка була викладена Верховним Судом у його постановах від 10.12.2019р. у справі №160/9513/18, від 05.03.2020р. у справі №640/467/19.

Ухвалою суду від 21.12.2020р. було відкрито провадження у даній адміністративній справі, розгляд даної справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 19.01.2020р. відповідно до вимог ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України та зобов`язано відповідача надати відзив на позов та докази в обґрунтування відзиву з дотриманням вимог ст.ст.162,261 Кодексу адміністративного судочинства України; надати суду докази на підтвердження повноважень відповідача (Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області) на здійснення моніторингу закупівлі саме позивача (м. Кривий Ріг) виходячи з вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України. (а.с.112).

На виконання вимог вищенаведеної ухвали суду, 18.01.2021р. від відповідача надійшов відзив на позов, у якому відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог позивача повністю посилаючись на те, що на території інших адміністративно-територіальних одиниць Західний офіс Держаудитслужби та його управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників згідно до Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом від 02.06.2016р. №23. Відповідне доручення заступника голови Державної аудиторської служби України було оформлене 16.09.2020рр. за №003100-18/4941-2020 на підставі якого і було прийнято наказ від 17.11.2020р. №52-од «Про початок моніторингу закупівель» та Управлінням проведено моніторинг закупівлі № UA-2020-07-24-002123-а з дотриманням ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» за результатами якого був складений Висновок про результати моніторингу від 25.11.2020р. №223, який був оприлюднений на офіційному веб-порталі з дотриманням усіх вимог, передбачених наказом від 23.04.2018р. №86, зареєстрованим у Мінюсті України 01.06.2018р. за №654/32106. Щодо відображення у висновку про результати моніторингу порушень вимог пункту 1 частини 1 статті 31 вищенаведеного Закону, відповідач вказує на те, що за результатами моніторингу встановлено, що учасником відкритих торгів ТОВ «АЛ ІНВЕСТСТРОЙ» у складі тендерної пропозиції надано підсумкові відомості ресурсів до локальних кошторисів №2-1-1 (на підготовку території) та №2-1-2 (загально-будівельні роботи). У підсумкових відомостях зазначено, що при виконанні будівельних робіт учасником буде застосовано будівельні машини та механізми, а саме: бульдозер (потужність 79 кВт), трактори на гусеничному ходу (потужність 59 кВт), автогрейдер середнього типу (потужність 99 кВт), вишки телескопічні (на автомобілі, вантажопідйомність 0,35 т), котки дорожні самохідні вібраційні гладко вальцеві (маса 8 т і 13т), асфальтоукладальники (продуктивність 100т/год). Як вказано у пропозиції учасника, дана техніка у орендованих чи власних зобов`язаннях, що буде залучена до виконання не зазначена. Таким чином, відповідач вважає, що пропозиція вказаного вище учасника не відповідає вимогам додатку 1 до тендерної документації Замовника. Щодо не конкретизації зобов`язань, які відображені в розділі 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)», то відповідач посилається на те, що в зобов`язаннях зазначено «…розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів», тобто, вважає, що Управлінням конкретно зазначено яких саме заходів повинен вжити Замовник, а саме: розірвати договір, оскільки не існує іншого механізму усунення порушення п.1 ч.1 ст.31 наведеного вище Закону. Додатково відповідач посилається на постанову Верховного Суду від 24.09.2020р. у справі №240/9464/19. За викладеного, відповідач вважає позовні вимоги позивача безпідставними та необґрунтованими, у зв`язку із чим просить у їх задоволенні відмовити (а.с.127-136).

Ухвалою суду 21.12.2020р. було відкрито адміністративне провадження у даній адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 19.01.2021р., що підтверджується відповідною ухвалою (а.с.112).

Згідно ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Враховуючи викладене, дана справа вирішується 19.02.2021р., тобто у межах строку, визначеного ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи, або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Із наявних в матеріалах справи документів судом встановлені наступні обставини у даній справі.

Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради зареєстроване як юридична особа за адресою: Дніпропетровська область, м.Кривий Ріг, площа Молодіжна, будинок 1, що підтверджується відомостями, наведеними у копії Виписки з ЄДРПОУ від 03.11.2020р., наявної у справі (а.с.10).

24.07.2020р. Управлінням капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz було розміщено оголошення UA-2020-07-24-002123-а, про проведення відкритих торгів по закупівлі робіт - ДК021:2015:45453000-7 – Капітальний ремонт і реставрація («Капітальний ремонт комплексу будівель Міського комунального закладу «Палац культури «Мистецький» Криворізької міської ради, а саме: будівлі «Палац культури літ. «А-1,2,3», літ. «Б», відмостка 1 на вул. Бикова,2 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області»), із очікуваною вартістю закупівлі – 42 102 485,00 грн., строком виконання робіт – до 30.06.2021р., з наданням тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії на суму 30 000,00 грн., кінцевою датою подання тендерних пропозицій – 00:00 19.08.2020р. та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями документів і не оспорюється учасниками справи (а.с.15-102).

За наслідками проведення вищенаведених закупівель 19.08.2020р. згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2020-07-24-002123-а переможцем процедури електронних торгів закупівлі робіт - ДК021:2015:45453000-7 – Капітальний ремонт і реставрація («Капітальний ремонт комплексу будівель Міського комунального закладу «Палац культури «Мистецький» Криворізької міської ради, а саме: будівлі «Палац культури літ. «А-1,2,3», літ. «Б», відмостка 1 на вул. Бикова,2 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області») визнано ТОВ «АЛ ІНВЕСТСТРОЙ» вартістю робіт – 40 742 479,20 грн., направлено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а 15.09.2020р. між позивачем та ТОВ «АЛ ІНВЕСТСТРОЙ» був укладений договір підряду №9, що підтверджується змістом копій вищенаведених документів (а.с.70-71, 96-102).

Згідно доручення Заступника голови Державної аудиторської служби України від 16.09.2020р. за №003100-18/4941-2020 «Про надання доручення» було доручено Управлінню Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області провести моніторинг процедури закупівлі ID: UA-2020-07-24-002123-а вартістю договору 42 102 485,00 грн., що підтверджується копією відповідного доручення та додатком до нього (а.с.146-154).

17.11.2020р. відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні торги», підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018р. №184 (із змінами, внесеними наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.12.2018р. №91) відповідачем було прийнято наказ №52-од «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до переліку якого була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2020-07-24-002123-а, що підтверджується змістом копії наведеного наказу та переліком до нього (а.с.141-154).

25.11.2020р. за результатами проведеного моніторингу відповідачем було складено та підписано Висновок за №223, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 27.11.2020р., з інформацією про те, що за результатами моніторингу установлено невідповідність інформації у документах, що подані в складі тендерної пропозиції ТОВ «АЛ ІНВЕСТСТРОЙ», а саме:

- відповідно до додатку 1 тендерної документації Замовником передбачено надання довідки у довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах. А на підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної у довідці, учасник має надати документи/документ, на підтвердження права власності /володіння/ користування відповідним майном. Проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «АЛ ІНВЕСТСТРОЙ» наявна довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій за №602 від 14.08.2020р. (далі – Довідка), в якій зазначено перелік обладнання як власного, так і наявного орендованого, та надано підтверджуючі документи. Однак, проведеним аналізом тендерної позиції ТОВ «АЛ ІНВЕСТСТРОЙ» установлено, що у підсумкових відомостях ресурсів до локальних кошторисів №2-1-1 (на підготовку території) та №2-1-2 (загально-будівельні роботи) зазначені будівельні машини і механізми з обґрунтуванням ціни – оренда, інформація про які не внесена до Довідки та не надано документів на підтвердження права користування. Зокрема, бульдозер (потужність 79 кВт), трактори на гусеничному ходу (потужність 59 кВт), автогрейдер середнього типу (потужність 99 кВт), вишки телескопічні (на автомобілі, вантажопідйомність 0,35 т), котки дорожні самохідні вібраційні гладко вальцеві (маса 8 т і 13т), асфальтоукладальники (продуктивність 100т/год). Таким чином тендерна пропозиція учасника ТОВ «АЛ ІНВЕСТСТРОЙ» не відповідає вимогам додатку 1 тендерної документації. Однак на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію вказаного учасника, як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону та тендерна пропозиція, якого не відповідає умовам тендерної документації. З результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АЛ ІНВЕСТСТРОЙ» установлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Окрім того, за вказаним висновком, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (а.с.104-105,138-140).

Позивач не погоджується із вищенаведеним Висновком відповідача про результати моніторингу закупівлі: UA-2020-07-24-002123-а в частині вищевказаних виявлених порушень, у зв`язку з чим просить визнати його протиправним та скасувати у цій частині посилаючись на те, що викладені у вказаному висновку порушення відсутні, тендерна пропозиція учасника торгів – ТОВ «АЛ ІНВЕСТСТРОЙ» відповідає вимогам додатку 1 тендерної документації, а відповідно, вказаний учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», вважає, що наведений висновок у оспорюваній частині не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, що, на думку позивача, є підставою для визнання його протиправним та скасування.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі, виходячи з наступного.

Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі – Закон №2939) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі – орган державного фінансового контролю).

У відповідності до вимог статті 2 наведеного Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі – підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За приписами ст.5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи – п.7 наведеного Положення.

27.08.2020р. наказом Державної аудиторської служби України №242 «Про внесення зміни до положень про офіси Держаудитслужби», пункт 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, Положення про Південний офіс Держаудитслужби, Положення про Північний офіс Держаудитслужби, Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затверджених наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи» було доповнено абзацом такого змісту: «На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників».

Так, згідно до п.1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі – управління).

На території Львівської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Так, як встановлено судом із наданих копій документів, відповідне доручення заступника Голови Держаудитслужби про проведення моніторингу закупівель із додатком було отримано відповідачем за №003100-18/4941-2020 від 16.09.2020р., де зокрема, доручено проведення моніторингу закупівлі: UA-2020-07-24-002123-а саме Управлінню Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, що підтверджується змістом відповідної копії доручення та додатком до нього (а.с.146-154).

На підставі вищенаведеного доручення, начальником Управління 17.11.2020р. було прийнято наказ за №52-од «Про початок моніторингу закупівель» згідно з переліком, що додається, за змістом якого у п.8 цього Переліку, зазначено про проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2020-07-24-002123-а (а.с.141,145).

Таким чином, із наведених встановлених судом обставин та аналізу норм вищенаведеного законодавства у їх сукупності, можна дійти висновку, що відповідач був наділений повноваженнями на проведення відповідного державного фінансового контролю шляхом проведення моніторингу закупівлі:UA-2020-07-24-002123-а, з урахуванням наведених вимог Закону та приписів Положення.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-УІІІ (далі – Закон № 922).

Пунктом 9 ч.1 ст.1, ч.1 ст.2 Закону №922 визначено, що замовниками є – органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

У відповідності до вимог ст.8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, встановлені у ст.16 Закону №922.

Згідно ч. 1 ст. 16 Закону №922 встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч.2 ст.16 наведеного Закону №922).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац 2 ч.3 ст.16 Закону №922).

Пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону №922 установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Системний аналіз вищенаведених норм законодавства у сфері публічних закупівель свідчить про те, що статтею 16 Закону №922 встановлений перелік кваліфікаційних критеріїв, що вимагаються замовником від учасників процедури закупівель, який є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

При цьому, у наведеному переліку кваліфікаційних критеріїв, такий кваліфікаційний критерій як - «невідповідність інформації, що подана у складі тендерної пропозиції (у Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій) та інформації, яка міститься у Підсумкових відомостях до локальних кошторисів №2-1-1, №2-1-2 щодо зазначення будівельних машин (бульдозер, трактори на гусеничному ходу, автогрейдер, вишки телескопічні котки дорожні самохідні, асфальтоукладники), які не були внесені до наведеної вище Довідки» (про що зазначено у оспорюваному Висновку (а.с.104 –зворот)) відсутній.

Також і аналіз змісту пункту 1 частини 1 ст.31 наведеного Закону №922 не містить посилань на необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції у разі виявлення вищенаведених невідповідностей інформації, що подана учасником у складі тендерної пропозиції (у Довідці про наявність обладнання та у Підсумкових відомостях до локальних кошторисів) як кваліфікаційного критерію, що свідчив би про його невідповідність вимогам, установленим статтею 16 Закону №922.

Таким чином, із наведеного аналізу норм чинного законодавства, можна дійти висновку, що суб`єкт владних повноважень не може самостійно тлумачити та розширювати перелік кваліфікаційних критеріїв, які містяться у статті 16 наведеного Закону №922, оскільки перелік таких кваліфікаційних критеріїв є вичерпним та такого кваліфікаційного критерію, який зазначений вище та міститься у оспорюваному Висновку, норми статті 16 не містять.

Так, як встановлено судом зі змісту підпункту 1.1 Додатку 1 до тендерної документації вбачається, що замовником визначені для учасників даної закупівлі ряд кваліфікаційних критеріїв, серед яких, зокрема, необхідність підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій шляхом надання Довідки в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості, відомостей про технічний стан та правової підстави володіння/користування (а.с.27).

При цьому, у пункті 1 Додатку 1 до тендерної документації під значком «*» зазначено, що під час закупівлі робіт або послуг встановлення кваліфікаційного критерію такого як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (а.с.27).

Зазначене узгоджується із положеннями абзацу 2 ч.3 ст.16 Закону №922.

На виконання зазначених положень пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації та положень абз.2 ч.3 ст.16 Закону №922 учасником закупівлі – ТОВ «АЛ ІНВЕСТСТРОЙ» у складі тендерної пропозиції була надана Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій за №602 від 14.08.2020р., яка містить перелік обладнання, машин та механізмів, власних та орендованих, надані відповідні копії на підтвердження права користування, що не оспорюється відповідачем, а також і зазначено у оспорюваному Висновку (а.с.75,104-зворот).

Також зі змісту наведеної вище Довідки видно, що учасником процедури закупівлі – ТОВ «АЛ ІНВЕСТСТРОЙ» було заплановано залучити будівельні машини, механізми та устаткування, необхідні для виконання договору про закупівлю, наявні у субпідрядника (а.с.75-зворот).

Таким чином, із аналізу підпункту 1.1 Додатку 1 до тендерної документації, а також наданих на його виконання учасником процедури закупівлі вищенаведеної Довідки з інформацією про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій (власного та орендованого майна) №602 від 14.08.2020р., зазначення у вказаній Довідці про залучення додаткових будівельних машин для виконання договору про закупівлю, наявні у субпідрядника, ( що також узгоджується із вимогами замовника, зазначеними у п.1 Додатку 1 до тендерної документації та відповідає вимогам абз.2 ч.3 ст.16 Закону №922), суд приходить до висновку, що учасник публічних закупівель – ТОВ «АЛ ІНВЕСТСТРОЙ» дотримався вимог п.1.1 Додатку 1 до тендерної документації та у складі тендерної пропозиції надав всі необхідні документи на їх виконання, які наведені вище, а отже, вказаний учасник публічних закупівель підтвердив його відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону №922, зокрема, і п.1.ч.1 ст. 16 наведеного Закону №922, у зв`язку із чим зазначені відповідачем у Висновку порушення, відсутні.

Отже, із наведеного аналізу наданих документів,можна дійти висновку, що у позивача були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АЛ ІНВЕСТСТРОЙ» за приписами пункту 1 ч.1 ст.31 Закону №922.

За викладених обставин, суд приходить до висновку про безпідставність та необґрунтованість доводів відповідача у оспорюваному висновку про те, що учасник закупівлі - ТОВ «АЛ «ІНВЕСТСТРОЙ» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922, а посилання на те, що тендерна пропозиція вказаного учасника не відповідає умовам тендерної документації спростовується вищенаведеними обставинами про надання відповідних документів, які підтверджують наявність у нього обладнання та машин (власних та у користуванні) про що сам відповідач зазначає у спірному Висновку (а.с.104-зворот).

При цьому, слід зазначити, що вказані посилання відповідача на те, що тендерна пропозиція учасника - ТОВ «АЛ «ІНВЕСТСТРОЙ» не відповідає вимогам Додатку 1 до тендерної документації через невідповідності інформації щодо машин та обладнання, які містяться у Довідці та у Підсумкових відомостях ресурсів до локальних кошторисів №2-1-1, №2-1-2, де зазначені будівельні машини (бульдозер, трактори на гусеничному ходу, автогрейдер, вишки телескопічні котки дорожні самохідні, асфальтоукладники), які не були внесені до наведеної вище Довідки» (про що зазначено у оспорюваному висновку), є неспроможними, оскільки вказані невідповідності не віднесені до вичерпного переліку кваліфікаційних критеріїв, встановлених статтею 16 Закону №922, а відповідно, і не віднесені до переліку підстав за якими відхиляється тендерна пропозиція згідно п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.

Окрім того, відповідачем як суб`єктом владних повноважень при встановленні у оспорюваному Висновку вказаних обставин як порушень вимог Закону №922 безпідставно не було враховано, що за приписами абз.2 ч.3 ст.16 Закону №922 передбачена можливість учасника закупівлі залучити до виконання робіт потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців, що узгоджується із приміткою, зазначеною у пункті 1 Додатку 1 до тендерної документації (а.с.27) та вказаним учасником при наданні Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій №602 від 14.08.2020р. було зазначено про те, що він планує для виконання договору про закупівлю залучити наявні у субпідрядника додаткові будівельні машини, механізми та устаткування (а.с.75).

Така можливість, як уже зазначалось судом, учаснику закупівель надається і абз.2 ч.3 ст.16 Закону №922.

Таким чином, порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» за спірною закупівлею відсутні.

У відповідності до ч.1 та ч.4 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, відповідачем не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття Висновку у оспорюваній частині з урахуванням встановлених судом обставин, аналізу вищенаведених чинних норм законодавства, які не спростовані відповідачем будь-якими іншими доказами.

Отже, із аналізу наданих документів та норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель порушень позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» за закупівлею за унікальним номером UA-2020-07-24-002123-а судом не встановлено, а відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено належними, достатніми та достовірними доказами у відповідності до вимог ст.72-77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судом не можуть бути покладені в основу даного судового рішення на підтвердження обґрунтованості прийнятого Висновку у оспорюваній частині і аргументи відповідача про те, що у Підсумкових відомостях ресурсів до локальних кошторисів №2-1-1, №2-1-2 зазначено, що при виконання будівельних робіт учасником буде застосовано будівельні машини та механізми (бульдозер, трактори на гусеничному ходу, автогрейдер, вишки телескопічні котки дорожні самохідні, асфальтоукладники), проте, як вказано у пропозиції учасника, дана техніка у орендованих чи власних зобов`язаннях, що буде залучена до виконання не зазначена (а.с.134), з огляду на те, що, по-перше, наведене не відповідає дійсності та спростовується змістом Довідки №602 від 14.08.2020р. про те, що учасник планує залучити додаткові будівельні машини, механізми та устаткування, що наявні у субпідрядника (а.с.75-зворот) та зазначене узгоджується і з п.1 Додатку 1 до тендерної документації, де у примітці із позначкою «*» надана така можливість учаснику, що також узгоджується із абз.2 ч.3 ст.16 Закону №922 та не спростовано відповідачем жодними іншими доказами; по-друге, викладені відповідачем у відзиві обставини про те, що у Підсумкових відомостях до локальних кошторисів зазначено, що при виконанні будівельних робіт учасником буде застосовано будівельні машини та механізми, які у пропозиції учасника не зазначено, не були покладені у основу прийняття оспорюваного Висновку (спірний Висновок обґрунтований невідповідністю інформацію, яка міститься у Довідці та у Підсумкових відомостях до локальних кошторисів), а, відповідно, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення згідно до вимог абз.2 ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України).

При цьому, слід зазначити, що ні умовами проаналізованої Тендерної документації, ні нормами Закону №922 не встановлено таких обов`язкових кваліфікаційних критеріїв як відповідність/невідповідність наданої Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази із інформацією, які містяться у Підсумкових відомостях до локальних кошторисів, а відповідно, встановлення таких фактів як порушень вимог законодавства суб`єктом владних повноважень суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та ст.19 Конституції України.

Окрім того, слід зазначити, що, оскільки судом встановлено відсутність порушень позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», вимоги оспорюваного Висновку в частині зобов`язання позивача вчинити певні дії, у тому числі розірвати договір також підлягають визнанню протиправними та скасуванню як необґрунтовані та такі, що суперечить вищенаведеним вимогам чинного законодавства.

При цьому, правові позиції Верховного Суду, які викладені у позові, та на застосуванні яких наполягав позивач, у даних правовідносинах, застосуванню не підлягають, оскільки зі змісту наведених рішень видно, що висновки, які були предметом їх розгляду не містили зобов`язання вчинити певні дії шляхом розірвання договору, тоді, як оспорюваний Висновок у даній справі містить посилання на конкретне вчинення позивачем певної дії (зазначено про необхідність розірвання договору), а тому зазначене свідчить про те, що вказані судові рішення прийняті не у подібних правовідносинах, що виключає необхідність їх застосування адміністративним судом у цих правовідносинах у порядку, встановленому ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищенаведеного, перевіривши правомірність прийняття відповідачем Висновку у оспорюваній частині, суд приходить до висновку, що відповідачем спірний висновок у оскаржуваній частині прийнятий не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, з порушенням вимог ст.16, ст.31 Закону №922, не обґрунтовано та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), що є порушенням вимог ч.2 ст.2 наведеного Кодексу.

Отже, відповідачем при прийнятті Висновку у оспорюваній частині були порушені права та інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом його визнання протиправним та скасування у наведеній частині.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, позовні вимоги позивача слід задовольнити повністю.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Виходячи з наведеного, наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову у повному обсязі, слід стягнути з бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Східного офісу Держаудитслужби на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2102 грн. 00 коп. понесені позивачем згідно платіжного доручення №14 від 10.12.2020р. (а.с.14).

Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку від 27.11.2020р. про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-24-002123-а – задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області за №223 від 25.11.2020р., оприлюднений у електронній системі закупівель 27.11.2020р. про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-24-002123-а - ДК021:2015:45453000-7 – Капітальний ремонт і реставрація («Капітальний ремонт комплексу будівель Міського комунального закладу «Палац культури «Мистецький» Криворізької міської ради, а саме: будівлі «Палац культури літ. «А-1,2,3», літ. «Б», відмостка 1 на вул. Бикова,2 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області»), 42102485UAH, 45453000-7, ДК021, 1 роботи в частині встановлення порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язання Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Стягнути з бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (43005, Волинська область, м. Луцьк, проспект Президента Грушевського, 3а, код ЄДРПОУ 40913671) на користь Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради (50101, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пл.Молодіжна, 1, код ЄДРПОУ 36220643) – судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2102 грн. 00 коп. (дві тисячі сто дві грн. 00 коп.).

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги до суду першої інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення, або протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення (у разі оголошення в судовому засіданні лише вступної та резолютивної частини рішення) відповідно до вимог ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України та у порядку, встановленому п.п.15.1 п.15 Розділу УІІ Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва