Рішення № 95001818, 18.02.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2021 р. № 400/3951/20 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Гордієнко Т. О. розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом:Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, вул. Галини Петрової, 2-а, м. Миколаїв, 54029

до відповідача:Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65012

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:Товариство з обмеженою відповідальністю "ІК-ПРОЕКТ", вул. Віталія Шимановського, 2/1, офіс 422, м. Київ 125, 02125

про:визнання протиправним та скасування висновку, опублікованого 03.09.2020,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-29-00127-а з предметом закупівлі « Технічний нагляд за виконанням робіт на об`єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т.15-13 Нечаяне -Очаків на ділянці км 0+000-км 6+000, Миколаївська область (71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт», опублікований 03.09.2020 року.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що висновок Управління про невідповідність ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» кваліфікаційним критеріям у зв`язку з не підтвердженням останнім, наявності поштовхоміра чи профілометра є помилковим. Стосовно відсутності свідоцтва, виданого ТОВ «ВЦ «ГЕОСЕРВІС Україна», яке надано учасником ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» у складі тендерної пропозиції, не підтверджує повірку теодоліту оптичного 2Т30П, позивач зазначив, що зазначене обладнання не потребує обов`язкової повірки відповідно до чинного законодавства. Стосовно надання ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» копію Статуту без інформації щодо коду доступу, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу, розцінена Службою, як формальна помилка, яка не впливає на зміст тендерної пропозиції. Служба не має жодної можливості відмінити торги після укладання договору про закупівлю, оскільки таку можливість не передбачено офіційно-існуючою створеною державними інституціями системою. Управління у висновку не конкретизовано яких саме заходів вжити Службі, що передбачені ч.1 ст.31 Закону. Таким висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову, оскільки учасник ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» не підтвердив відповідність критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», тому тендерна пропозиція ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» підлягала відхиленню згідно п.1 ч.1 ст.31 Закону України « Про публічні закупівлі», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 закону України « Про публічні закупівлі». Свідоцтво, видане ТОВ «ВЦ «ГЕОСЕРВІС Україна», яке надано учасником ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» у складі тендерної пропозиції, не містить жодної інформації щодо його повірки. Замовник оприлюднив інформацію про укладання договору про закупівлю 8.09.2020, тому станом на 03.09.2020 інформація про укладений договір та звіт про результати проведення закупівлі в електронній системі закупівель були відсутні. Висновок містить умови для відхилення тендерних пропозицій, а не для відміни торгів. Після оприлюднення територіальним органом державного фінансового контролю висновку замовник має обрати один із варіантів, які зазначені у ч.8 ст.8 Закону України « Про публічні закупівлі» та оприлюднити через ProZorro. Але позивач 09.09.2020 фактично оприлюднив незгоду із висновком.

Ухвалою суду від 12.10.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю « ІК-ПРОЕКТ».

Третя особа пояснення суду не надала.

Після надання сторонами суду пояснення, суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження. Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (ч. 5 ст. 250 КАС України). Дослідив докази, суд встановив:

29.05.2020 позивачем в системі ProZorro опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-05-29-00127-а.

Протоколом № 4/95/2020 від 14.07.2020 ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» визначено переможцем закупівлі.

15.07.2020 системою сформовано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ІК-ПРОЕКТ».

03.09.2020 за результатом проведення закупівлі позивачем укладено договір № 77-Б з переможцем торгів ТОВ «ІК-ПРОЕКТ».

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі - Управління) відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12 жовтня 2016 року №8, на підставі наказу від 12.08.2020 №257 здійснено моніторинг процедури закупівлі «Технічний нагляд за виконанням робіт на об`єкті: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-13 Нечаяне-Очаків на ділянці км 0+000 - км 6+000, Миколаївська область (71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт)» (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-Ц5-29-001276-а), яка проведена Службою автомобільних доріг у Миколаївській області.

Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»; розгляд тендерних пропозицій.

За результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі від 03.09.2020, в якому встановлено порушення абз. 1,2,3 п.1 ч.1 ст.31 Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.2,5 Закону України « Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом заходів передбачених ч.1 ст.31 Закону, та недопущення таких порушень у подальшому і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

09.09.2020 позивач опублікував заперечення до висновку, в яких зазначив, що замовник правомірно, відповідно до умов тендерної документації та Закону, визначив переможцем тендерну пропозицію учасника.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель (ст.1 Закону України « Про публічні закупівлі» № 922 від 25.12.2015).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форми документів у сфері публічних закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579).

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Відповідно до ч.8 ст.8 Закону України « Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з ч.10,11 ст.8 Закону України №922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відповідає встановленим відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника.

1) У спірному висновку зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» не містить інформації про наявність в нього поштовхоміра та профілометра.

Відповідно до п.1.1 додатку №1 до тендерної документації, встановлено вимогу до учасника про надання довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, а саме обладнання для виконання контролю за якістю, обсягами та вартістю робіт згідно ДБН В.2.3-4:2015.

Згідно з п.21.6 розділу 21 “Приймання робіт та контроль якості” ДБН В.2.3-4:2015 передбачено, що при прийманні робіт вимірювання нерівностей основи і покриття дорожнього одягу здійснюється по всіх смугах руху в обох напрямах відповідно до ДСТУ 8745. Показники рівності поверхні шарів дорожнього одягу, залежно від категорії автомобільної дороги, матеріалу та функціонального призначення шару, не повинен перевищувати значень, наведених в таблицях 21.2 та 21.3. Таблицею 21.2 зазначені вимоги до показників шарів дорожнього одягу за IRI та поштовхоміром. Таблицею 21.2 зазначені вимоги до показників рівності шарів дорожнього одягу за просвітами під триметровою рейкою.

Тому посилання позивача на те, що у ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» є рейка дорожня універсальна, якою можна виміряти рівності шарів дорожнього одягу за просвітами під триметровою рейкою, що передбачено таблицею 21.3 не приймається судом до уваги, оскільки п.21.6 передбачено, що показники рівності повинні не перевищувати значень, наведених в таблицях 21.2 та 21.3, якими зазначені показники вимірювання рівності шарів дорожнього одягу за допомогою і поштовхоміра , і триметровою рейкою, наявність цих двох приладів не є взаємовиключними. Також, не може бути підтвердженням наявності відповідного обладнання у учасника, надання ним договору з ДП “Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна”, оскільки в довідці до тендерної пропозиції не вказано, яке саме з обладнання є у державного підприємства.

2)Також відповідно до п.1.1 додатку №1 до тендерної документації для підтвердження інформації, зазначеної в довідці про наявність обладнання, необхідного для виконання робіт за предметом закупівлі, учасник в складі тендерної пропозиції надає документи на повірку (калібрування) цього обладнання. Учасник ТОВ “ІК-ПРОЕКТ” зазначив у довідці про наявність теодоліту оптичного 2Т30П. Також долучено свідоцтво ТОВ “ВЦ “ГЕОСЕРВІС Україна”, як документ на повірку (калібрування) теодоліту.

Але копія цього свідоцтва від ТОВ “ВЦ “ГЕОСЕРВІС” не містить інформації щодо проведення повірки(колібрування).

Позивач у позовній заяві зазначає, що у тендерній документації Служба не вимагала документів на повірку(калібрування) всього обладнання та зазначене обладнання не потребує обов`язкової повірки відповідно до чинного законодавства.

Ці доводи позивача суд не приймає до уваги, оскільки п.1.1 до тендерної документації передбачено, що до тендерної документації для підтвердження інформації щодо обладнання, зазначеної у Довідці про матеріально-технічну базу та необхідного для виконання робіт, учасник у складі тендерної документації надає документи на повірку (колібрування) цього обладнання ( у разі, коли вимогами чинного законодавства України передбачено їх складання). Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці» № 374 від 04.06.2015 теодоліти підлягають періодичній перевірці.

3) Також відповідно до п.1.1 додатку №4 до тендерної документації замовник встановив вимогу про надання учасником в складі тендерної пропозиції статуту. При цьому статут повинен містити відмітку державного реєстратора про проведення державної реєстрації, а у разі її відсутності довідку з зазначенням коду адміністративних послуг для доступу до установчих документів на веб-порталі Міністерства юстиції. Під час моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасник ТОВ “ІК-ПРОЕКТ” в складі своєї тендерної пропозиції надав Статут, без відмітки державного реєстратора, та не надав довідку із зазначенням коду доступу.

Позивач погоджується з цим порушенням, але вважає ненадання цих відомостей формальними (несуттєвими), які не можуть бути підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Відтак, судом встановлено, що всі порушення зазначені відповідачем у спірному висновку позивачем не спростовані та суд погоджується, що тендерна пропозиція ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

У висновку про результати моніторингу закупівлі від 03.09.2020: зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом здійснення заходів передбачених ч.1 ст.31 Закону та недопущення таких порушень у подальшому і протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону України « Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відтак, у висновку відповідач вимагав від позивача відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ІК-ПРОЕКТ», тому посилання позивача на те, що вимога є незрозумілою та не конкретною з посиланням на практику Верховного Суду судом до уваги не приймається, оскільки в спірному висновку зазначено, яким її виконати.

Але станом на 03.09.2020 позивач відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» не міг, оскільки протоколом від 14.07.2020 ТОВ «ІК-ПРОЕКТ» визначено переможцем, 15.07.2020 було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ІК-ПРОЕКТ».

Відповідно до ч.7 ст.33 Закону України « Про публічні закупівлі» передбачено, що:

- у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі,

- не укладення договору про закупівлю з вини учасника або

- ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або

- ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, тоді замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Таким чином, позивач не міг усунути виявлені порушення в той спосіб, який зазначений відповідачем у висновку, оскільки на стадії визначення переможця та опублікування наміру про укладання договору чинним законодавством не передбачена можливість замовника відхиляти тендерну пропозицію з підстав невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям.

На тій стадії проведення процедури закупівлі, на якій відповідач прийняв висновок, позивач міг відхилити тендерну пропозицію учасника тільки з підстав, зазначених у ст.33 Закону, але таких підстав об`єктивно не існувало.

Відповідно до ч.8 ст.8 Закону України « Про публічні закупівлі», яким передбачено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відтак, позивач повинен відповідно до ч.8 ст.8 Закону України « Про публічні закупівлі» надати відповідачу інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень в той спосіб, як вимагає відповідач, оскільки це не передбачено чинним законодавством на тій стадії, коли відповідач виявив допущені позивачем порушення та повідомити про те, що 03.09.2020 був укладений договір про закупівлі з переможцем тендеру.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно зі ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості

Позивач не довів суду та не надав належних та допустимих доказів, що висновок про результати моніторингу закупівлі є протиправним, тому позов задоволенню не підлягає.

Судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-а, м. Миколаїв, 54029, ідентифікаційний код 25878206) до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65012, ідентифікаційний код 40477150) про визнання протиправним та скасування висновку, опублікованого 03.09.2020 - відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Строк на апеляційне оскарження рішення суду – 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження – 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається в порядку та строки, визначені ст.ст. 295-297 КАС України і п. 15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя Т. О. Гордієнко