Рішення № 94899119, 02.02.2021, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2021 р. справа № 300/1118/20

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Боршовського Т.І.,

за участю секретаря судового засідання Хорта А.Р.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Стецюк С.С.,

представників відповідачів: Офісу Генерального прокурора - Журавльової Н.Є., Луганської обласної прокуратури - Гоголя В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора,

до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України,

до Луганської обласної прокуратури

про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації від 09.04.2020 за № 336, наказу про звільнення від 29.04.2020 за № 109к, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України (далі - відповідач 2), Прокуратури Луганської області (далі - відповідач 3), в якому просить суд: визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 29.04.2020 № 109к про звільнення позивача з посади заступника прокурора Луганської області та органів прокуратури; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Луганської області з 30.04.2020 зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнути з Прокуратури Луганської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 по дату винесення судового рішення.

Позовні вимоги мотивовані тим, що наказ Генерального прокурора від 29.04.2020 № 109к не містить конкретної підстави звільнення, яка передбачена пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. На думку позивача, жодної з вищевказаних підстав для його звільнення не існувало, оскільки ліквідації чи реорганізації прокуратури Луганської області на час звільнення позивача не відбулось, прокуратура виконувала ті ж самі функції, а займана ОСОБА_1 посада продовжувала існувати. Вважає, що посилання в оспореному ним наказі на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» не підтверджує правомірності його звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 цього ж Закону, оскільки не було вказаних вище фактів ліквідації чи реорганізації прокуратури Луганської області, скорочення посад заступників прокурора Луганської області. Також звертає увагу на те, що підстава для звільнення, яка передбачена підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за № 113-ІХ від 19.09.2019, встановлено законом, який не регулює статус прокурора. Окрім цього, позивач звернув увагу на те, що в силу положення частини 2 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» Генеральному прокурору України надано право звільняти прокурорів з посад, а не органів прокуратури. Також позивач вказав на відсутність згоди профспілкової організації на звільнення ОСОБА_1 . Позивач вважає, що при звільненні були порушені гарантії його трудових прав, встановлені статтями 40, 42-1, 49-2 КЗпП України, оскільки обмеження встановлені частиною 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на нього не поширюються. Що стосується рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України про неуспішне проходження позивачем атестації, то ОСОБА_1 вказав на те, що накази Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, № 233 від 17.10.2019, яким затверджено Порядок роботи кадрових комісій, № 78 від 07.02.2020, яким утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України, не пройшли державної реєстрації та не були опубліковані у відповідних офіційних виданнях. За таких обставин, позивач вважає другу кадрову комісії незаконним утворенням, оскільки така комісія не є органом передбаченим пунктом 11 розділу ІІ Закону України «Про прокуратуру». Така комісія, окрім того, по своєму складу не відповідає критеріям, визначеним в пункті 3 Порядку роботи кадрових комісій. Також, вказує позивач, Законом України «Про прокуратуру» прямо не передбачено як окремого етапу атестації проведення анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Закон лише надає можливість включення до атестації інших етапів, перелік яких визначається в Порядку проходження прокурорами атестації. Однак, вважає позивач, Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, зокрема розділ ІІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» фактично встановлює умови проходження атестації, які обмежують права прокурорів, мають неконституційний характер, надають можливість до зловживань та не прозорої оцінки. Так вказаний розділ Порядку взагалі не містить критеріїв, системи оцінки виконаного завдання. Також позивач вказує на дискримінаційний характер проведення двох етапів атестації: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день згідно змін до Порядку проходження прокурорами атестації, внесених наказом Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020. Окрім цього, вказує позивач, Порядок проходження прокурорами атестації не містить жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту і можливості перевірки правильності наданих відповідей на тестові запитання. Позивач вказує на те, що запитання на етапі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки включали абстрактно-логічний блок запитань, які відносяться до галузі точних наук, та не повинні були включатися до тестових запитань з метою перевірки прокурорів на загальні здібності та навички, оскільки робота прокурора не відносить до такої сфери. Також ОСОБА_1 не згідний з результатами оцінки інтелектуальних здібностей, оскільки вказує на те, що на такий результат вплинуло також те, що програма, на якій здійснювалось тестування працювала не правильно, з технічними перебоями, довго завантажувалися запитання, деякі завдання містили два правильні варіанти відповіді, при цьому жодних роз`яснень спостерігачі з цього приводу учасникам тестування не надали.

За вказаних обставин, ОСОБА_1 вважає протиправним своє звільнення, що є підставою згідно частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України для поновлення позивача на посаді заступника прокурора Луганської області з 30.04.2020 та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02.06.2020 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

22.06.2020 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшов відзив Прокуратури Луганської області від 18.06.2020 № 05/1-303вих.20 на позовну заяву, в якому представник відповідача 3 заперечив проти задоволення позову. Представник відповідача 3 вказав на те, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 № 182. Так, згідно з пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» вказаного Закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, передбачена частиною 6 статті 96 Кодексу законів про працю України. Представник відповідача 3 вказав на те, що пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» вказаного Закону від 19.09.2019 № 113-IX передбачено, що атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. При цьому, відповідно до підпункту 5 пункту 21 розділу І Закону до статі 9 Закону України «Про прокуратуру» внесено зміни та виключено норми, якими встановлено обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту. Таким чином є безпідставними доводи позивача про протиправність наказів Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, № 233 від 17.10.2019 та № 78 від 07.02.2020, у зв`язку з відсутністю обов`язку державної реєстрації таких наказів. Представник Прокуратури Луганської області у відзиві також звернув увагу на те, що ОСОБА_1 добровільно подав заяву про намір пройти атестацію та надав згоду на застосування до нього процедур та умов проведення атестації. 20.02.2020 затверджено графіки проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур з 02.03.2020 по 05.03.2020, відповідно до яких два етапи атестації визначено проводити в один день. Так, за результатами двох етапів атестації успішно склали іспити більше 75% прокурорів регіональних прокуратур, що спростовує твердження позивача про неможливість пройти два етапи атестації в один день. Представник відповідача 3 зазначив, що перед проведенням тестування усім учасника було проведено детальний інструктаж в кожен учасник мав можливість самостійно обрати будь-який з наявних комп`ютерів для складання тестів. Так, за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Таким чином, кадровою комісією № 2 на підставі підпункту 13.17 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку, прийнято рішення від 09.04.2020 № 336 про неуспішне проходження позивачем атестації, що й слугувало підставою для звільнення ОСОБА_1 згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, вищевказана норми Закону України «Про прокуратуру» є спеціальними відносно інших нормативно-правових актів, в тому числі трудового законодавства. Щодо доводів позивача про неконституційність норм Закону від 19.09.2019 № 113-IX, то представник вказаного відповідача вказав на те, що єдиним органом, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України, який на час вирішення справи не прийняв рішення про неконституційність Закону від 19.09.2019 № 113-IX. Що стосується доводів позивача про порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, то представник відповідача 3 зазначив, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України є втручанням у приватне життя особи прокурора у розуміееі статті 8 Конвенції, однак таке втручання є прямо передбаченим законом, переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України та було необхідним в демократичному суспільстві. За вказаних обставин, на думку представника відповідача 3, поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Луганської області, оминаючи процедуру атестації, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть позивачу привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Представник відповідач Просить в задоволенні позову відмовити (том 1, а.с. 78-90).

30.06.2020 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшла відповідь ОСОБА_1 на відзив Прокуратури Луганської області, згідно якого позивач вказав на безпідставність доводів відповідача 3, вказаних у відзиві на позовну заяву. Так, ОСОБА_1 звернув увагу на висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи, як на підтвердження порушення Кадровою комісією № 2 анонімності під час проходження позивачем атестації, а також на порушення статті 88 Закону України "Про прокуратуру". У наданих поясненнях позивач зазначив, що ТОВ "Сайметрікс-Україна" не надано переліку згенерованих 05.03.2020 системою питань анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для його тестування, варіанти правильних відповідей та відповідей, які були надані позивачем. Також, на думку позивача, Закон від 19.09.2019 № 113-IX не регулює статус прокурора, а лише вносить зміни до інших законів України, а тому норми розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» цього Закону не можуть бути пріоритетними порівняно з нормами Кодексу законів про працю України. Також ОСОБА_1 вказав на те, що Прокуратура Луганської області не приймала рішення про звільнення позивача, а тому не має повноважень надавати висновки щодо законності процедури та підстав звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури (том 1, а.с. 101-106).

06.07.2020 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшло клопотання Прокуратури Луганської області від 26.06.2020 № 05/1-345вих-20 про розгляд справи № 300/1118/20 в порядку загального позовного провадження. Вказане клопотання від 26.06.2020 № 05/1-345вих-20 мотивоване тим, що справа № 300/1118/20 не є справою незначної складності та не підлягає розгляду за правилами спрощеного позовного провадження, оскільки посада заступника прокурора Луганської області, з якої звільнено ОСОБА_1 , відноситься до посад, зайняття яких у значенні Закону України "Про запобігання корупції" має відповідальне та особливо відповідальне становище. Також, представник Прокуратури Луганської області зазначив, що розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження передбачає певні процесуальні обмеження щодо надання відповідних доводів суду у судовому засіданні, а тому просив суд здійснювати розгляд справи № 300/1118/20 за правилами загального позовного провадження (том 1, а.с. 112-114).

Ухвалою від 08.07.2020 задоволено клопотання Прокуратури Луганської області від 26.06.2020 № 05/1-345вих-20 про розгляд справи № 300/1118/20 в порядку загального позовного провадження. Визначено розгляд справи № 300/1118/20 здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 26.08.2020. Також зобов`язано Офіс Генерального прокурора виконати вимоги ухвали Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02.06.2020 та надати суду всі матеріали, які були використані під час прийняття наказу Генерального прокурора від 29.04.2020 № 109к (в тому числі матеріали щодо проходження атестації ОСОБА_1 ).

14.07.2020 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшло заперечення Прокуратури Луганської області від 18.06.2020 № 05/1-303вих.20 на відповідь на відзив, в якому представник відповідача 3 зазначив, що підставою для звільнення позивача було рішення від 09.04.2020 № 336 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Також частиною 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті не поширюються положення загального законодавства про працю щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (том 1, а.с. 138-141).

14.08.2020 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду позивач подав клопотання про приєднання доказів від 11.08.2020, в якому ОСОБА_1 просив суд долучити до справи копію висновку судової компютерно-технічної експертизи від 10.07.2020 № 64/20, копію листа ТОВ «Сайметрікс-України» від 15.07.2020 № 13/0720 (том1, а.с. 155-161).

25.08.2020 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора від 05.08.2020 № 15/2/2-23602-20 на позовну заяву, в якому представник відповідача 1 заперечив проти задоволення позову. Представник відповідача 1 вказав на те, що доводи позивача стосовно того, що передбачене Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" проведення атестації є порушенням його конституційних прав і свобод не ґрунтується на вимогах закону. Вказав на безпідставність доводів ОСОБА_1 щодо прийняття рішення неправомочним складом кадрової комісії, зауважив, що під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу. Представник відповідача 1 звернув увагу, що позивач під час тестування та безпосередньо після нього зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність у нього будь-яких претензій, зауважень чи звернень з приводу роботи комп`ютерної техніки. Про факт неналежної роботи комп`ютера та щодо можливості повторного анонімного тестування на загальні здібності та навички позивач зазначив лише після неуспішного проходження тестування у заяві, адресованій другій кадровій комісії. В результаті розгляду такої заяви, Комісією № 2 встановлено, що тестування з боку заявника було завершено, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Представник відповідача 1 також наголосив, що за час складання іспиту не зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб. З приводу підстав звільнення, представником у відзиві зазначено, що підставу звільнення в оскарженому наказі сформульовано відповідно до пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Вважає помилковими посилання позивача на відсутність факту реорганізації чи ліквідації органів прокуратури, чи скорочення штату, адже юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Окрім цього, на думку представника відповідача 1, безпідставними є доводи ОСОБА_1 про необхідність застосування під час його звільнення норм загального трудового законодавства (том 2, а с. 1-22).

26.08.2020 відкладено проведення підготовчого судового засідання на 10.09.2020 за клопотанням позивача про відкладення судового засідання в зв`язку з хворобою його представника.

10.09.2020 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшло клопотання представника Прокуратури Луганської області від 08.09.2020 № 05/2-341вих-20 про долучення доказів щодо відсутності статусу атестованого судового експерта в ОСОБА_2 . Так, в клопотанні зазначено, що за відсутності в ОСОБА_3 статусу судового експерта, то поданий позивачем як доказ висновок експертизи не може бути визнаний судом належним та допустимим доказом. Представник відповідача 3 вказав на безпідставність доводів позивача в частині порушення анонімності під час проведення атестації (том 2, а.с. 162-165).

10.09.2020 судом відкладено проведення підготовчого судового засідання на 29.09.2020 за клопотанням позивача про відкладення судового засідання від 08.09.2020 (том. 2, а.с. 161). Таке клопотання було обгрунтовано тим, що позивач знаходиться на самоізоляції згідно правил карантинних обмежень.

29.09.2020 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшла заява позивача від 25.09.2020 про зміну найменування відповідача 2 та уточнення позовних вимог. Вказана заява від 25.09.2020 мотивована тим, що відповідно до наказу Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 юридична особа "Прокуратура Луганської області" буде перейменована в "Луганську обласну прокуратуру", а 8 вересня 2020 наказом Генерального прокурора № 414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур - 11 вересня 2020 року. Через зміну найменування Прокуратури Луганської області, змінився штатний розпис Луганської обласної прокуратури та назви посад. За вказаних обставин, позивач уточнив позовні вимоги, зазначивши замість Прокуратури Луганської області - Луганську обласну прокуратуру, а також додатково зазначив про поновлення позивача не лише на посаді заступника керівника Луганської обласної прокуратури, але й на рівнозначній посаді в системі прокуратури України (том 2, а.с. 200-204).

Ухвалою від 29.09.2020 прийнято до розгляду заяву позивача від 25.09.2020 про зміну найменування відповідача та уточнення позовних вимог в справі № 300/1118/20.

29.09.2020 судом відкладено проведення підготовчого судового засідання на 20.10.2020 за клопотанням позивача про відкладення судового засідання для надання йому часу на ознайомлення з клопотання відповідача 3 від 10.09.2020 та підготовки додаткових письмових пояснень.

06.10.2020 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшла заява позивача про допит свідка ОСОБА_4 , яка 05.03.2020 теж проходила тестування в один день з позивачем (том 3, а.с. 241-245).

Також 06.10.2020 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшло пояснення щодо підтвердження статусу ОСОБА_2 як суб`єкта судово-експертної діяльності (том 3, а.с. 1-5).

13.10.2020 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшло пояснення ОСОБА_1 щодо обставин проведення атестації кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, встановлених судовими рішеннями у справах за участі відповідача Офісу Генерального прокурора (том 3, а.с. 58-61).

В підготовчому судовому засіданні 20.10.2020 суд відхилив клопотання позивача про допит як свідка ОСОБА_4 , оскільки позивач в своїх поясненнях в обгрунтування клопотання та на запитання суду, не ствердив того, що вказана особа під час тестування 05.03.2020 знаходилася за столом неподалік від позивача та могла підтвердити факти звернення позивача до представників кадрової комісії під час проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та технічних проблем в роботі програми саме у ОСОБА_1 .

Ухвалою від 20.10.2020 суд закрив підготовче провадження, розпочав розгляд справи № 300/1118/20 по суті та призначив судове засідання на 10.11.2020.

30.10.2020 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшло пояснення ОСОБА_1 про необхідність врахування коефіцієнта підвищення заробітної плати при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з підвищенням посадових окладів (том 4, а.с. 210-211).

Судове засідання, призначене на 10.11.2020 не відбулося в зв`язку з хворобою судді.

Судове засідання у справі повторно призначено на 04.12.2020.

23.11.2020 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшло пояснення ОСОБА_1 про необхідність врахування даних, що характеризують професійні якості особи позивача (том 4, а.с. 239-241).

04.12.2020 суд оголосив перерву в судовому засіданні до 21.12.2020 та зобов`язав представників відповідачів 1 та 3 надати суду додаткові докази у справі.

21.12.2020 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду надійшло пояснення ОСОБА_1 щодо порядку обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з підвищенням посадових окладів.

21.12.2020 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду представник Прокуратури Луганської області супровідним листом надав додаткові докази.

21.12.2020 суд продовжив перерву в судовому засіданні до 20.01.2021, оскільки відповідачами не виконано в повному обсязі вимоги ухвали суду від 04.12.2020.

20.01.2021 суд завершив з`ясування фактичних обставин справи та дослідження доказів, та призначив судові дебати у справі на 02.02.2021.

Позивач та його представник в судовому засіданні підтримали позовні вимоги та просили позов задовольнити повністю.

Представники відповідачів 1 та 3 проти позову заперечили.

В зв`язку з перебуванням головуючого судді у справі у відпустці з 10.02. по 12.02.2021, враховуючи, що 13-14.02.2021 є вихідними днями, повний текст рішення складено в розумний за даних обставин строк, а саме: 16.02.2021.

Розглянувши матеріали адміністративної справи за правилами загального позовного провадження, заслухавши пояснення позивача, представників сторін, дослідивши зібрані в матеріалах справи докази, судом встановлено таке.

ОСОБА_1 з 18.07.1994 до 30.04.2020 проходив службу в органах прокуратури України на різних прокурорсько-слідчих посадах, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (том 1, а.с. 17-24).

Так, з 08.10.2018 позивач займав посаду заступника прокурора Луганської області.

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 03.10.2019.

З метою переведення на посаду в обласній прокуратурі та виявляючи намір пройти атестацію, ОСОБА_1 07.10.2019 подано до Генерального прокурора відповідну заяву (том 2, а.с. 34).

Наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора України № 233 від 17.10.2019 затверджено роботу кадрових комісій (том 1, а.с. 213).

Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України (том 1, а.с. 227).

20.02.2020 Головою другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів, у тому числі у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до вищевказаного графіка, складання позивачем іспитів було визначено на 05.03.2020.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (93 бали), а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту.

05.03.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач набрав 86 балів та був допущений до наступного етапу - анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами проведення тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 88 балів (том 2, а.с. 77).

14.03.2020 позивач подав до голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву в якій просив надати можливість повторної здачі тесту, з огляду на те, що тестування ОСОБА_1 проходив із значною втомою після поїздки потягом у нічний час, а також після більш ніж 5 годин очікування для проходження тестування, що вплинуло га результати тестування.

Згідно протоколу № 5 засідання Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 заяву ОСОБА_1 розглянуто та комісією встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту прокурором не надано. Відтак, зважаючи на те, що ОСОБА_1 фактично використано своє право на проходження відповідного етапу атестації, підстав для повторного проходження прокурором етапу тестування комісія не знайшла, у зв`язку із чим, відповідно до пунктів 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, конкурсна кадрова комісії ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурорами, зокрема і позивачем, атестації (том 2, а.с. 63-72).

Окрім цього, другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора 09.04.2020 прийнято рішення № 336 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (том 1, а.с. 36).

Керуючись статтею 9, пунктом 2 частини 2 статі 41 Закону України Про прокуратуру, пунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, наказом Генерального прокурора від 29.04.2020 № 109к позивача звільнено з посади заступника прокурора Луганської області та органів прокуратури з 30.04.2020 (том 1, а.с. 27). Про вказаний факт також зроблено запис в трудовій книжці ОСОБА_1 (том 1, а.с. 23-24).

Вважаючи протиправним рішення Другої кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 від 09.04.2020, наказ Генерального прокурора України від 29.04.2020 № 109к, позивач звернулася з цим позовом до суду.

Вирішуючи даний спір, суд виходив з таких мотивів та норм права.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-УІІ.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок № 221).

Відповідно п. 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Як вище встановлено судом, наведені вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Розділом ІІІ Порядку № 221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (пункт 2).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 3).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (пункт 6).

Відповідно до цих вимог прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора України від 21.02.2020 № 105 та становить 93 бали.

Згідно з пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3 розділу V).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1 розділу V).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу ІІІ).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5 розділу V).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V).

Отже, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та чітко окреслив умову продовження служби - лише після успішного проходження атестації. Оскільки метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора. Результат складеного прокурором іспиту в формі тестування на загальні здібності та навички є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності. Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Як встановлено судом, позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Подаючи вказану заяву позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора. Тобто позивач був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

В протилежному випадку позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Отже, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо не проходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Відповідно до пункту 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку № 233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку № 233).

Щодо доводів позивача щодо правомочності складу Другої Кадрової комісії, то суд зазначає таке.

Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, та наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 80 утворено робочу групу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі: ОСОБА_5 (голова комісії), ОСОБА_6 (член комісії (секретар комісії)), ОСОБА_7 (член комісії), ОСОБА_8 (член комісії), ОСОБА_14 (член комісії), ОСОБА_9 (член комісії).

Відповідно до наказу Генерального прокурора № 117 від 27.02.2020 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_6 та включено до складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її секретарем ОСОБА_10 .

Відповідно до наказу Генерального прокурора № 136 від 06.03.2020 «Про внесення змін до наказів Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 і № 78 про створення першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур», виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , включено до складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_11 , якого призначено його головою комісії, та ОСОБА_12 , яку призначено секретарем комісії.

Наказом Генерального прокурора № 259 від 02.06.2020 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а таж їх робочих груп», визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема № 78 від 07.02.2020 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», № 80 від 07.02.2020 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

Відповідно до протоколу засідання від 20.02.2020 року за № 1 першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур у складі 1 групи, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 05.03.2020.

28.02.2020 року відбулось спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого визначено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закони, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2 та 4 березня 2020 року, другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур - за проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур 3 та 5 березня 2020 року.

Вказані накази розміщені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, відкриті для загального ознайомлення.

Крім цього, на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора за посиланням, оприлюднено інформацію про те, що прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, (https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_c=view&_t=rec&id=268235).

Суд звертає увагу на те, що позивач не оскаржував порядок утворення комісії, як і критерії, підстави здійснення добору членів такої, позивач до отримання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та висновку комісії за результатами його атестації. Також до подання позову до суду позивач не ставив під сумнів політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права членів комісії. Окрім цього, позивач під час судового розгляду не подав суду доказів в підтвердження об`єктивності таких сумнівів в неупередженості членів комісії.

Підсумовуючи, суд дійшов висновку про те, що кадрова комісія № 2 була уповноважена приймати рішення щодо ОСОБА_1 за результатами складання ним іспиту в формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Також суд відхиляє доводи позивача про дискримінаційні умови під час складання ним іспитів в один день - 05.03.2020 року та поза межами робочого часу, в порівнянні із складанням іспитів співробітниками Офісу Генерального прокурора в різні дні. В даному випадку суд зазначає, що відповідна процедура проходження тестування по двох етапах в один день не була передбачена Порядком № 221 на момент складання іспитів працівниками Офісу Генерального прокурора, тоді як на момент проходження тестування позивачем до Порядку № 221 були внесені зміни наказом Офісу Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 року, якими й було передбачено проходження тестування в один день. Крім того суд погоджується з доводами представника відповідача 1 про те, що всі працівники обласних прокуратур проходили тестування по двох етапах в один день, тобто відсутні елементи дискримінації по суб`єктному складу. При цьому твердження позивача про те, що всі працівники прокуратури незалежно від рівня прокуратури мають одинаковий статус, на переконання суду, в даному випадку не свідчить про дискримінацію позивача під час проходження атестації, оскільки Держава не позбавлена можливості встановлювати відмінні умови проходження атестації для різних категорії працівників, в даному випадку прокурорів Генеральної прокуратури, регіональних та місцевих прокуратур, якщо такі прокурори, як вже зазначено судом, є прокурорами одного територіального рівня - регіональних прокуратур.

Як вже зазначалось судом, підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивача слугували обставини набрання ним за результатом складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кількості балів, меншої від прохідного балу.

Позивач ставить під сумнів правомірність рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Так позивач вважає необґрунтованим проведення другого етапу атестації, оскільки вважає, що таке тестування стосується сфери точних наук, та не пов`язане з безпосередньо виконуваною роботою позивача в галузі права. Також вказує, що при складанні позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми на загальні здібності відбувались технічні збої програмного забезпечення, внаслідок чого результати проходження тестування позивачем є неправильними. Відповідачем 1 не забезпечено гарантії щодо не втручання сторонніх осіб в програмне забезпечення під час проходження тестування на загальні здібності та навички, чим ставить під сумнів результати тестування. Позивач також вказує, що беручи участь у тестуванні, за наслідками його проведення, не отримав будь-якої інформації щодо переліку питань, правильних та неправильних відповідей на такі питання, окрім підсумкового результату в балах. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем другого етапу тестування прийнято без надання належної оцінки обставинам, викладеним у поданій позивачем заяві від 14.03.2020.

Даючи оцінку вказаним доводами позивача, суд зазначає таке.

Як вже зазначалось судом, метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації. Суд зазначає, що результат складеного прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності. Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила комісія.

Слід зазначити, що твердження позивача про необґрунтованість проведення II етапу атестації, оскільки він не пов`язаний з безпосередньо виконуваною роботою останнього є безпідставними, оскільки тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів, з метою з`ясування загального рівня їх здібностей, компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення рівня професійності.

При цьому суд зазначає, що Порядок № 221, який встановлює такий етап атестації, не є предметом оскарження у цій справі, є чинними і в судовому порядку не скасований.

За правилами пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту в формі тестування на загальні здібності та навички об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення другою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття «верховенство права», зокрема таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року «Михайлюк та Петров проти України» (заява №11932/02) зазначено, що <… вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…>.

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів з достатньою чіткістю визначені та врегульовані Законом №113-ІХ, та Порядком № 223. Положення як Закону, так і вказаного Порядку, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. За іншого, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви, чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Щодо доводів позивача про те, що при складанні ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми на загальні здібності відбувались технічні збої програмного забезпечення, що вплинуло на результати іспиту, то суд зазначає, що вказані обставини щодо позивача не підтверджені жодними доказами, окрім пояснень самого позивача.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Так, судом встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача завершено до закінчення відведеного часу для тестування, під час проведення тестування акти щодо технічних збоїв під час тестування у програмному забезпеченні, про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, не складалися.

Позивач під час тестування не переривав проходження тестування та не подавав письмових заяв про неможливість завершення тестування з технічних причин незалежних від нього.

На переконання суду, позивач, вважаючи свої права порушеними через неможливість у належний спосіб скласти тестування, повинен був відразу звернутися до комісії чи відповідних посадових осіб з заявою та не завершувати тестування з причин технічних несправностей в роботі комп`ютера чи програмного забезпечення. Тобто, разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Однак вказаного зроблено не було. Про такі обставини (технічні збої) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, чого зроблено не було. Суд погоджується з доводами позивача про те, що Порядком проходження атестації не передбачено порядку, форми звернень до представників комісії, також не передбачено можливості робити такі зауваження безпосередньо у відомості про результати тестування. Проте суд вважає, що з огляду на зауваження позивача, вважливим в цій ситуації, є саме волевиявлення особи, яка проходила тестування, щодо технічних несправностей, які з незалежних від неї причин, не давали їй можливості належно пройти таке тестування, безпосередньо під час тестування, реалізоване у доступній формі, та підтверджене доказами. Доказів такого звернення та наявності перешкод для складання іспиту судом не встановлено. Посилання позивача на те, що він усно звертався до відповідального працівника комісії, не підтверджено доказами. Представник відповідача 1 пояснив суду про те, що відповідач 1 не може надати суду відеозапис тестування за його відсутності на час судового розгляду. Окрім цього, вказав, що при відеозаписі звукозапис не проводився. Суд відхилив клопотання ОСОБА_1 про допит як свідка ОСОБА_4 , оскільки з пояснень позивача вказана особа не може підтвердити факт технічних збоїв в роботі програмного забезпечення безпосередньо у позивача, оскільки не проходила тестування неподалік від позивачем, а лише, як зазначив позивач, може зазначити про технічні несправності в роботі комп`ютерної техніки та програмного забезпечення під час тестування на загальні здібності та навички що мало місце 05.03.2020.

Також суд зазначає про те, що сам факт звернення прокурора із заявами про технічні збої програмного забезпечення через тиждень після неуспішного проходження ним тестування не є таким доказом.

Суд не бере до уваги посилання сторони позивача на інформацію ТОВ "Сайметрікс-Україна" наведену у листах 02.03.2020 №20320-1 та від 27.04.2020 №270420-1 щодо збоїв у роботі програмного забезпечення 02.03.2020 під час тестування на загальні здібності, оскільки у матеріалах справи відсутні докази того, що вказані обставини вплинули на належне проведення іспиту позивача саме 05.03.2020 (том 2, а.с. 123).

Суд також не приймає до уваги і зауваження позивача щодо ТОВ "Сайметрікс-Україна" як провайдера адаптивного тестування загальних здібностей, використанням технічних засобів та програмного забезпечення під час проходження тестування на загальні здібності та навики.

Згідно листа ТОВ "Сайметрікс-Україна" від 03.02.2020 за № 01/0220 (том 2, а.с. 120-122) тестування прокурорів здійснювалося вказаним Товариством за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (далі - Інструмент). Авторські права на Інструмент належать ОСОБА_13 . Товариство використовує вказаний інструмент на підставі Ліцензійного договору № LA/02 від 18.12.20218. Замовник послуг по тестуванню - Міжнародна організація права розвитку (том 2, а.с. 120-122).

Згідно Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги від лютого 2020, підписаного від Уряду Сполучених штатів Америки - Посольством Сполучених штатів Америки в Україні, Генеральним прокурором України та директором Міжнародної організації права розвитку в Україні, Уряд Сполучених штатів Америки як донор через виконавця - Міжнародну організацію права розвитку (ІДЛО) надає фінансову та організаційну допомогу, зокрема, й в проведенні процесу атестації прокурорів органів прокуратури (том 2, а.с. 115-119).

Також згідно Меморандуму про взаєморозуміння між Проектом Європейського союзу «Право-Justice», що діє на підставі рамкової угоди між Урядом України та Європейською Комісією Європейського Союзу та Угоди про фінансування Програми підтримки реформ з розвитку верховенства права в Україні «право) ENI/2016/039-835, та Офісом Генерального прокурора України щодо атестації на посади в Україні, «Право-Justice» бере участь в організації процесу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема здійснює закупівлю тестів та оренду комп`ютерної техніки для проведення такого тестування. Протягом процесу атестації Офіс Генерального прокурора України забезпечує доступ експертам цієї організації з метою здійснення нагляду за етапами атестації, з правом доступу спостерігачам Проекту Європейського союзу «Право-Justice» до відповідних приміщень, де проводиться атестація.

З огляду на вказане, а також доводи позивача щодо порушення його прав під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки внаслідок технічних несправностей, суд хотів би звернути увагу на те, що ні спостерігачами Проекту Європейського союзу «Право-Justice», ні Міжнародної організації права розвитку не зафіксовано фактів вказаних позивачем недоліків під час вказаного тестування 05.03.2020.

Також суд, в розрізі доводів позивача щодо можливості втручання в роботу, та те, що йому не надано згенерованих питань та його відповідей під час анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що ставить під сумнів достовірність результатів тестування, встановив таке. В згаданому листі від 03.02.2020 за № 01/0220 ТОВ "Сайметрікс-Україна" зазначив про те, що технічно будь-яке втручання сторонніх осіб у процес генерування кодів є унеможливленим. Щодо надання згенерованих запитань-відповідей, то технічно робота інструменту «ІНФОРМАЦІЯ_1» побудована таким чином, що відтворити порядок запитань-відповідей є технічно неможливо, а сама система не передбачає збереження пройдених тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні.

Надаючи оцінку поданому позивачем висновку комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи №64/20 від 10.07.2020, в розрізі зауважень позивача про те, що відповідачем 1 не забезпечено гарантії щодо не втручання сторонніх осіб в програмне забезпечення під час проходження тестування на загальні здібності та навички, суд зазначає таке.

Таке твердження позивача грунтується на припущенні про можливість втручання, за відсутності будь-яких доказів такого втручання в програмне забезпечення під час проведення тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Суд зазначає про те, що висновок суду не може базуватися на припущеннях та неперевірених фактах. Вказані обставини не спростовані позивачем, а також не доведено зворотнє будь-якими допустимими доказами.

Отже, під час тестування було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували захист від втручання третіх осіб, та порушення анонімності позивача під час проходження вказаного етапу атестації.

Щодо посилання позивача висновок експерта, то суд зазначає таке. Суд виходить з того, що статус ОСОБА_2 , яким підписано вказаний висновок, належним чином не підтверджено, його свідоцтво експерта є недійсним з 30.03.2016. Отже, висновки комп`ютерно-технічної експертизи не можуть братися до уваги судом. Згідно відповіді Департаменту експертного забезпечення правосуддя Міністерства юстиції України від 25.08.2020 за № 11871-20, ОСОБА_2 не є атестованим судовим експертом, який має право на проведення експертизи відео, звукозапису та комп`ютерно-технічної експертизи.

З огляду на вказане, в суду не має жодних розумних, за обставин справи, сумнів в достовірності результатів здачі ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зафіксованих у відомості про результати тестування.

Також суд не приймає до уваги доводи позивача щодо неналежного, упередженого розгляду кадровою комісією заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з огляду на таке.

Так, у протоколі другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 5 відображено розгляд заяви ОСОБА_1 про повторне проходження тестування та відмовлено в задоволенні такої. При цьому, суд звертає увагу на те, що всі заяви прокурорів про повторне проходження тестування з огляду на технічні збої в системі та неналежну роботу програмного забезпечення, залишено без задоволення з мотивів не звернення до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Кадрова комісія вказала, що такі звернення прокурорів є непідтвердженими, а тестування з боку заявників було завершено. Водночас, зі змісту наведеного протоколу вбачається, що заяви прокурорів, про повторне проходження тестування, які підтверджені відповідними актами про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, - задоволено та призначено дату іспиту на додатковий день.

Суд не погоджується з доводами представника позивача про те, що, що форма акта про дострокове завершення тестування не затверджені ні Порядком № 221, ні жодним іншим нормативно-правовим актом. Така форма акта затверджена другою кадровою комісією на виконання пункту 7 розділу І Порядку № 221. З огляду на вказане вище, акти такої форми складалися у всіх випадках дострокового завершення тестування з об`єктивних причин, незалежних від прокурора, що проходив атестацію. Інший висновок, за факту складання таких актів кадровою комісією щодо інших прокурорів, які здавали іспити, та достроково завершили іспит, буде формальним підходом, який базуватиметься на наданні надмірних переваг формі над змістом. Щодо доводів позивача про те, що така форма акта не може бути застосована у випадку необхідності фіксації технічних збоїв програм чи комп`ютерної техніки без дострокового завершення тестування, то, на переконання суду, складання таких актів не передбачені ні нормами Порядку № 221, ні іншими положеннями. Складання такого акта фактично не відповідає суті такого тестування, яке відбувається в певний проміжок часу, оскільки за умови завершення тестування та отримання результату тестування, тобто доконаного факту, не можливо зафіксувати такі порушення, якщо й вони мали місце під час тестування.

Отже, з огляду на відсутність складеного під час проходження тестування позивача акту про дострокове завершення тестування, чи іншого доказу, який би це підтверджував, з незалежних від членів комісії та прокурора підстав, розгляд заяви позивача є належним та не свідчить про неоднаковий підхід комісії до вирішення питання призначення дати повторного тестування.

Комісія обґрунтовано послалася на пункт 7 розділу І Порядку № 221, яким передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Мотиви рішення кадрової комісії про відмову в призначенні позивачу нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички, викладені в протоколі № 5 від 09.04.2020, тобто таке рішення є обгрунтованим.

Таким чином, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд вважає, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи спірне рішення № 336 від 09.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту в формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, діяла на підставі в межах повноважень та у спосіб, що встановлений Законом № 113-ІХ, підзаконними нормативно-правовими актами, відповідно до цілей атестації прокурорів органів прокуратури, та яке є необхідним в демократичному суспільстві.

Щодо твердження позивача та його представника про протиправність зазначення у спірному наказі про звільнення посилань на приписи пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, то суд зазначає таке.

Відповідно до змісту наказу Генерального прокурора України від 29.04.2020 за № 109к, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ.

Так, відповідно до змісту пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Таке рішення щодо позивача, як вже зазначалося судом, прийнято Другою кадровою комісією 09.04.2020 за № 336.

Пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не передбачає в якості умови для звільнення прокурора саме наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 07.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами і процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і стосовно того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

В силу приписів пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Водночас суд звертає увагу, що тлумачення положень Закону № 113 через призму підходу застосованого позивачем у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.

Таким чином, факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697.

Окрім зазначеного, суд вважає помилковими доводи позивача щодо необхідності застосування до спірних правовідносин положень Кодексу законів про працю України.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон №1697-УІІ та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 4 Закону № 1697-VІІ).

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону № 1697-VІІ прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 по справі № 803/31/16, від 30.07.2019 по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 по справі № 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 по справі № 804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VІІ.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За таких обставин застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставним, оскільки питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Суд не приймає до уваги посилання представника позивача на невідповідність вимог Закону № 113-ІХ положенням Конституції України, оскільки гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України. Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Отже, підсумовуючи, суд дійшов висновку про те, що наказ Генерального прокурора України від 29.04.2020 за № 109к, є таким, що прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно, не упереджено, розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак немає підстав для визнання його протиправним та скасування.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з займаної посади, підстави для задоволення таких позовних вимог у суду також відсутні.

Підсумовуючи, суд дійшов висновку про те, що в позову належить відмовити повністю.

Враховуючи, що в задоволенні позову відмовлено, за відсутності доказів понесення судових витрат відповідачами, згідно приписів статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні підстави для розподілу судових витрат у справі.

Керуючись статтями 139, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації від 09.04.2020 за № 336, наказу про звільнення від 29.04.2020 за № 109к, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Судові витрати не розподіляти.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 .

Відповідач: Офіс Генерального прокурора, ідентифікаційний код - 00034051, вулиця Різницька, 13/15, місто Київ, 01011.

Відповідач: Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України, утворена наказом Генерального прокурора України від 07.02.2020 № 78, вулиця Різницька, 13/15, місто Київ, 01011,

Відповідач: Луганська обласна прокуратура, ідентифікаційний код - 02909921, вулиця Богдана Ліщини, 27, місто Сєвєродонецьк, Луганська область, 93408.

Суддя /підпис/ Боршовський Т.І.

Рішення складене в повному обсязі 16 лютого 2021 р.