Рішення № 94868752, 03.02.2021, Рівненський окружний адміністративний суд

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

03 лютого 2021 року м. Рівне №460/6441/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Комшелюк Т.О. за участю секретаря судового засідання Самкова Т.А. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: Бабич А.А.,

відповідача: представник Безпалов А.В.,

розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення комісії,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 111 про неуспішне проходження атестації позивачем. За змістом позовної заяви вимоги позивача ґрунтуються на тому, що з 2001 року він безперервно працював в органах прокуратури. В подальшому, наказом прокурора Рівненської області від 30 квітня 2020 року № 354 позивача звільнено з органів прокуратури з 04 травня 2020 року. Підставою для прийняття наказу про звільнення слугувало рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 111 про неуспішне проходження позивачем атестації, розпочатої у відповідності до Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі – Закон № 113). Зокрема, із змісту оскаржуваного рішення слідує, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Позивач не погоджується з таким рішенням Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора та вважає його протиправним, оскільки у вказаному рішенні не зазначені ні мотиви, ні обставини його прийняття, воно прийняте за наслідками атестації прокурорів, проведеної без дотримання вимог чинного законодавства. Так, позивач звертає увагу на те, що нормами Закону № 113 фактично було звужено обсяг трудових прав прокурорів, оскільки вказаними нормами прокурорів виключено з числа суб`єктів, при атестації яких застосовуються положення Кодексу законів про працю України та Закону України «Про професійний розвиток працівників», а також для прокурорів скасовані гарантії, що надаються працівникам при звільненні з незалежних від них причин. Тобто, Законом № 113до законодавства України внесені дискримінаційні зміни по відношенню до осіб, які обіймали посади прокурорів до набрання ним чинності. Крім того, аналіз частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» у взаємозв`язку зі статтями 92, 131-1 Конституції України свідчить на користь того, що порядок проведення атестації прокурорів, за наслідком якої прокурора може бути звільнено, повинен встановлюватися законом, а не підзаконним нормативно-правовим актом, яким в даному випадку є Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі – Порядок № 221). Водночас, позивач зазначає, що склад кадрової комісії, який проводив його атестацію, неодноразово змінювався, при цьому на запит позивача відповідач не повідомив критеріїв, за якими здійснювався добір (заміна) її членів. З огляду на викладене, в позивача наявні сумніви щодо приналежності членів Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, які фактично прийняли спірне рішення, до осіб, що є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права. Також Порядком № 221 на усіх діючих прокурорів, які мають бажання надалі працювати за посадою, був покладений обов`язок подати заяву встановленої форми про переведення до новоутвореного органу прокуратури та допущення у зв`язку з цим до проходження атестації. На думку позивача, затвердження такої форми заяви фактично є примушуванням до проходження атестації, оскільки у разі неподання заяви встановленої форми прокурор підлягає звільненню із займаної посади. Крім того, у період з 17 лютого по 09 березня 2020 року позивач перебував у щорічній відпустці, у зв`язку з чим дізнався про час та дату проведення атестації в телефонній розмові зі співробітником відділу роботи з кадрами прокуратури Рівненської області 04 березня 2020 року, тобто лише за один день до проведення такої атестації, що суперечить вимогам чинного законодавства. Серед іншого, позивач звертає увагу, що при формуванні тестових питань для іспиту відповідачем не враховувалася спеціалізація прокурорів, позаяк, 70 % загальної кількості питань стосувалися кримінального права та кримінального процесу. Крім того, Порядком № 221 взагалі не передбачено вимог щодо ліцензування, ступеня захисту та апробації програмного забезпечення, за допомогою якого здійснюватиметься анонімне тестування прокурорів, що, на переконання позивача, може свідчити про наявність можливості втручання третіх осіб в роботу програмного забезпечення та спотворення результатів іспиту. Більше того, позивач вказує, що програмне забезпечення, на якому він проходив тестування, працювало неправильно, з технічними перебоями, у результаті чого видало невірний результат проведення іспиту. За наведених обставин, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

У встановлений судом строк відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог. На обґрунтування своїх заперечень зазначив, що Законом № 113 запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, Законом № 113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком № 221. При цьому, відповідач наголошує, що подання такої заяви є правом, а не обов`язком прокурора. Також, відповідач зауважує, що будь- яких заперечень щодо форми заяви чи її змісту від позивача під час написання ним заяви не надходило. Більше того, до початку іспитів позивач взагалі не повідомляв щодо його незгоди із процедурою атестації, хоча у відповідності до пункту 2 розділу 5 Порядку № 221 передбачено право прокурора подати зауваження чи скаргу на процедуру проведення атестації. Перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер. Результати проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора зафіксовані у відповідній відомості, у якій позивачем власноручно поставлено підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури атестації чи несправності техніки. Також відповідач вказує на безпідставність тверджень позивача щодо порушення прав прокурорів Законом № 113, оскільки наразі Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень вказаного Закону не ухвалено. Твердження позивача про невідповідність окремих положень Закону № 113 Конституції України також спростовується тим, що цей Закон прийнятий належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень. Водночас відповідач зауважив, що визначення складу кадрових комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього. При цьому, особистий склад кадрової комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки наслідки неуспішного складання тесту врегульовано Законом № 113 та Порядком № 221. В даному випадку, зміни щодо складу кадрових комісій (голови комісії та секретаря) пов`язані не з проходженням прокурорами перших двох етапів атестації, а з кадровими змінами Офісу Генерального прокурора. Щодо порядку повідомлення позивача про дату та час проходження іспиту, то відповідач вказує, що відповідно до Порядку № 221 прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), яке у випадку позивача відбулося 21 лютого 2020 року. Обов`язку повідомляти особисто кожного прокурора Порядком № 221 не передбачено. Також відповідач зазначив, що за час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб, тому твердження позивача щодо порушення анонімності під час складання іспиту є безпідставними. Також на спростування доводів позивача щодо відсутності в оскаржуваному рішенні мотивів та обґрунтування його прийняття відповідач вказує, що у рішенні Другої кадрової комісії від 02 лютого 2020 року № 111 наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. З урахуванням наведеного вище, відповідач просить відмовити в задоволенні позову повністю.

Позивач направив до суду відповідь на відзив, у якій на спростування заперечень відповідача проти позову зазначив доводи та аргументи, тотожні викладеним у позовній заяві.

Заяви, клопотання учасників справи, процесуальні дії у справі:

03 вересня 2020 року позовна заява надійшла до суду.

08 вересня 2020 року ухвалою суду позовна заява залишалася без руху.

21 вересня 2020 року до суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позову.

22 вересня 2020 року ухвалою суду продовжувався процесуальний строк встановлений судом позивачу для усунення недоліків позову.

29 жовтня 2020 року позивач подав до суду заяву про поновлення строку звернення до суду.

16 листопада 2021 року ухвалою суду задоволено заяву позивача про поновлення строку звернення до суду, поновлено позивачу строк звернення до суду, позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розглянути справу за правилами загального позовного провадження. Також вказаною ухвалою у справі призначене підготовче засідання на 02 грудня 2020 року.

02 грудня 2020 року ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, підготовче засідання у справі відкладене на 16 грудня 2020 року.

16 грудня 2020 року до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

Того ж дня, ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, підготовче засідання у справі відкладене на 18 січня 2021 року.

22 грудня 2020 року до суду від відповідача надійшли клопотання про долучення доказів до матеріалів та поновлення строку для їх подання.

11 січня 2021 року ухвалою суду задоволено клопотання відповідача про поновлення пропущеного строку для подання доказів та поновлено відповідний строк.

14 січня 2021 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

18 січня 2021 року в підготовчому засіданні представником відповідача заявлено усне клопотання про об`єднання адміністративних справ в одне провадження.

Того ж дня, в підготовчому засіданні судом проголошено скорочену ухвалу, якою в задоволенні клопотання представника відповідача про об`єднання адміністративних справ в одне провадження відмовлено. Повна ухвала суду виготовлена 21 січня 2021 року.

Також 18 січня 2021 року в підготовчому засіданні ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 03 лютого 2021 року.

03 лютого 2021 року в судовому засіданні позивач заявлені позовні вимоги підтримав повністю та просив задовольнити. Натомість, представник відповідача підтримав заперечення проти позовних вимог, викладені у відзиві, та просив в задоволенні позову відмовити повністю.

Того ж дня, в судовому засіданні судом проголошене скорочене рішення суду.

Заслухавши учасників справи (їх представників), дослідивши подані письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд виходить з наступного.

Обставини справи, встановлені судом:

На момент виникнення спірних правовідносин, позивач проходив службу в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області.

11 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, в якій зазначив про намір пройти атестацію, надав згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації (т.1, а.с.150).

20 лютого 2020 року Головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Згідно з вказаним графіком складання позивачем відповідного іспиту призначено на 05 березня 2020 року (т.1, а.с.40-43).

05 березня 2020 року за результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 67 балів (т.1, а.с.151-152).

Згідно з протоколом № 2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05 березня 2020 року, по третьому питанню порядку денного Комісією вирішено сформувати список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 05 березня 2020 року, набравши менше 70 балів (Додаток 3 до Протоколу). Зокрема, до Додатку 3 вказаного Протоколу включено позивача (т.1, а.с16153-163).

Відповідно до протоколу № 4 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року, по першому питанню порядку денного Комісією вирішено на підставі пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (Додаток № 1 до цього Протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації. Так, до Додатку 1 до вказаного Протоколу включений позивач (т.1, а.с.164-174).

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 111 від 02 квітня 2020 року, у зв`язку з набранням 67 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.1, а.с.175).

Позивач, не погоджуючись з таким рішенням та вважаючи його протиправним, звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи даний спір та надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697).

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113).

Згідно із пунктом 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113, наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4, 6 Порядку № 221, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 позивачем 11 жовтня 2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У вказаній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, його буде звільнено з посади прокурора.

При цьому, слід зауважити, що заява позивача від 11 жовтня 2019 року не містить жодних застережень щодо її змісту і волевиявлення позивача, а тому суд вважає необґрунтованими доводи позивача, наведені у позові з приводу примушування до проходження атестації та втручання в особисті права та свободи.

У відповідності до пункту 1 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Як встановлено судом, 20 лютого 2020 року Головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно з яким складання позивачем відповідного іспиту призначено на 05 березня 2020 року.

Також судом встановлено, що вказаний вище Графік був оприлюднений на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) 21 лютого 2020 року, тобто за 12 календарних днів до проведення іспиту.

Доказів на підтвердження протилежного позивачем суду не надано та судом в ході розгляду справи не встановлено.

З огляду на вказане, суд відхиляє твердження позивача щодо несвоєчасного повідомлення про дату та час складання іспиту з огляду на те, що на момент затвердження графіку та проведення іспиту він на підставі наказу прокуратури Рівненської області від 10 лютого 2020 року № 147к перебував у щорічній відпустці, оскільки вказана обставина жодним чином не позбавляла його можливості самостійно своєчасно дізнатися про дату та час складання іспиту шляхом відстеження відповідної інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Суд наголошує, що погодившись у заяві від 11 жовтня 2019 року з умовами та процедурами проведення атестації, позивач мав усвідомлювати, що повідомлення прокурорів про дату та час складання іспиту буде здійснюватися шляхом оприлюднення графіку на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), а тому мав вживати активні дії з метою відстеження такої інформації.

Крім того, суд враховує, що Порядок № 221 не покладає на кадрову комісію обов`язку щодо особистого повідомлення прокурора про дату, час та місце проведення етапів атестації.

Також, суд відхиляє доводи позивача щодо неналежного формування відповідачем персонального складу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, та зазначає таке.

Відповідно до підпункту 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 наказом Генерального прокурора України від 17 жовтня 2019 року № 223 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі – Порядок № 233).

Відповідно до пункту 3 Порядку № 233, для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Таким чином, суд констатує, що визначення складу кадрових комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, за винятком тих, що встановлені пунктом 3 Порядку № 233, а також порядку роботи таких комісій є виключними повноваженнями повноваженням Генерального прокурора та міжнародних організацій відповідно.

Наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 78 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур створено Другу кадрову комісію у такому складі: Касько В.В. - голова комісії, Дорошенко Т.Ф. - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_2 - член комісії, а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Вигівська Л. - член комісії, Лємєнов О. - член комісії, ОСОБА_3 член комісії (наказ доступний для перегляду в мережі Інтернет за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_1

В подальшому, наказами Генерального прокурора вносились зміни до персонального складу кадрових комісій, так, наказом від 27 лютого 2020 року № 117 зі складу Другої кадрової комісії виключено ОСОБА_4 та включено ОСОБА_5 , якого визначено секретарем комісії (т.1, а.с.57); наказом від 06 березня 2020 року № 136 виключено зі складу Другої кадрової комісії ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , а також включено ОСОБА_7 якого визначено головою комісії, та ОСОБА_8 , яку визначено секретарем комісії (т.1, а.с.58).

Як вказує відповідач у відзиві, зміни щодо складу кадрових комісій (голови комісії та секретаря) були пов`язані не з проходженням прокурорами атестації, а з кадровими змінами Офісу Генерального прокурора, а саме зі звільненням ОСОБА_6 з посади Першого заступника Генерального прокурора з 05 березня 2020 року.

Такі доводи відповідача суд вважає прийнятними, оскільки в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували протилежне.

В контексті наведеного вище, суд зауважує, що ні у Законах №№ 113, 1697, ні у Порядках №№ 221, 233 не визначені критерії (кількісні та якісні показники) щодо відбору членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів кадрових комісій на відповідність вимогам. Делегування членів кадрових комісій та призначення осіб до складу кадрових комісій є дозволеною законом дискрецією, відповідно, міжнародних організацій та Генерального прокурора, і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій.

Відсутність такої встановленої процедури, на думку суду, жодним чином не порушує права прокурорів, в тому числі позивача.

Більше того, у випадку наявності у зацікавлених сторін сумнівів щодо відповідності членів кадрових комісій вимогам, передбачених у пункті 3 Порядку № 233, наказ про утворення кадрової комісії може бути оскаржений у порядку адміністративного судочинства.

В даному випадку, суд зауважує, що накази про утворення та зміну складу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, не були оскаржені ні позивачем, ні жодним іншим прокурором в порядку адміністративного судочинства.

Таким чином, враховуючи, що визначення персонального складу кадрової комісії, яка прийняла оскаржуване рішення, було дискрецією відповідно Генерального прокурора та міжнародних організацій, а також ту обставину, що позивачем не надано суду жодних доказів щодо неприналежності членів вказаної комісії до осіб, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет та стаж роботи в галузі права, суд приходить до висновку про безпідставність тверджень позивача щодо включення до складу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур осіб, які не відповідають критеріям, визначеним пунктом 3 Порядку № 233.

Доводи позивача про те, що під час проходження тестування на знання законодавства більшість питань стосувалася законодавства, не пов`язаного з виконуваною позивачем роботою та спеціалізацією, що свідчить про неврахування спеціалізації прокурорів, оцінки їх досягнень, ефективності та результатів роботи, у зв`язку із чим позивач вважає, що вимоги до проходження першого етапу атестації не відповідають вимогам чинного законодавства, суд вважає безпідставними, з огляду на наступне.

Як вказував суд раніше, статтею 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частиною другою статті 19 Закону № 1697 передбачено обов`язок прокурора вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Спеціалізація прокурорів, на яку посилається позивач в обґрунтування незаконності проведення атестації, була врегульована пунктом 8.3 наказу Генерального прокурора України від 19 січня 2017 року № 15 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України» (чинного на час виникнення спірних правовідносин), яким визначено роботу структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовувати, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямів.

На переконання суду, зазначені вище положення наказу Генерального прокурора України від 19 січня 2017 року № 15 визначали виключно порядок організації роботи структурних підрозділів прокуратур. Проте, на відносини щодо атестації прокурорів норми названого наказу не поширювались.

Крім цього, суд звертає увагу на те, що згідно з положеннями Закону № 1697 всім прокурорам в Україні надано єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Незалежно від спеціалізації та напряму діяльності прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію, що, як вказував суд вище по тексту рішення, визначено частиною другою статті 19 Закону № 1697.

Поряд з цим, згідно зі статтею 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27 квітня 2017 року, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Таким чином, впровадження різного співвідношення запитань для прокурорів з різних підрозділів призвело би до порушення принципу рівності при проведенні атестації прокурорів.

При цьому, суд наголошує, що Законом № 113 не передбачено врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

Як визначено Порядком №221, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки є одним з етапів атестації прокурорів з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, на проходження у тому числі якого позивач погодився, що вбачається із його заяви від 11 жовтня 2019 року.

Пунктом 2 розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Так, на виконання вказаного вище пункту Генеральним прокурором затверджено перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, та розміщено 21 лютого 2020 року на сайті Офісу Генерального прокурора.

Отже, у позивача було 12 днів з дня оприлюднення переліку тестових питань до дня проходження іспиту, чого, на переконання суду, з урахуванням понад 18-річного стажу роботи в органах прокуратури та фактичного перебування протягом вказаного періоду у відпустці було достатньо для підготовки до тестів з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Стосовно тверджень позивача про виникнення проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження ним тестування, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з встановленими судом обставинами справи, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до кадрової комісії не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації і завершив тестування.

Твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що він звертав увагу представників робочої групи - безпідставні, оскільки не підтвердженні належними доказами. Вказане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів кадрової комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, та просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку, як свідчать обставини справи, не було.

Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але останній цього не зробив.

Так, результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, про що він був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відсутні відомості про будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Також безпідставні доводи позивача про те, що Офіс Генерального прокурора не довів обставин захищеності програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та наявність захисту від втручання третіх осіб.

Так, у законодавстві України відсутні будь-які вимоги щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та документальні підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» від 05 липня 1994 року № 80/94-ВР, державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності комплексної системи захисту інформації здійснюється за результатами державної експертизи, яка проводиться з урахуванням галузевих вимог та норм інформаційної безпеки у порядку, встановленому законодавством.

Державним стандартом України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння. користування, розпорядження.

У «Загальних положеннях щодо захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу» (НД ТЗІ 1.1-002-99) зазначено, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватись в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

Суд зазначає, що оскільки законодавством не встановлено вимог до захищеності програмного забезпечення, які б потребували погодження третіми особами, тому відповідач не зобов`язаний отримувати такі погодження.

При цьому, суд погоджується з відповідачем, що під час тестування було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб. Зокрема, доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий. Вказані обставини не спростовані позивачем, а також не доведено протилежне будь-якими допустимими доказами.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Під час складення іспиту позивач, як уже зазначено, зі скаргами до членів кадрової комісії або робочої групи не звертався, що свідчить про відсутність у нього будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії або робочої групи з приводу роботи комп`ютерної техніки чи програмного забезпечення у день складання іспиту.

Окрім того, суд відхиляє доводи позивача, щодо проведення тестування в один день, що вказує на зменшення прав прокурорів регіональних прокуратур у порівнянні з прокурорами Генеральної Прокуратури України. При цьому, суд погоджується з аргументами відповідача про те, що часу для підготовки у позивача було достатньо, а проведення двох іспитів в один день пов`язане з необхідністю забезпечення безперервності роботи регіональних прокуратур та оптимізацією витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації.

Також суд вважає безпідставним твердження позивача про те, що всупереч вимогам чинного законодавства порядок проходження прокурорами атестації визначений підзаконним нормативно-правовим актом – Порядком № 221, а не законом України, оскільки порядок проведення атестації прокурорів в даному випадку визначений Законом № 113, зокрема в частині визначення початку проведення атестації, її етапів, суб`єктів, які підлягають проходженню атестації та які уповноваженні на її проведення, а також визначення результатів проведення атестації.

Суд наголошує, що Порядок № 221 не суперечить Закону № 113, а лише розвиває та деталізує положення вказаного Закону, як це властиво будь-якому підзаконному нормативно-правовому акту.

Щодо доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113 та Порядком № 221, суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, то такі суд також відхиляє як безпідставні та необґрунтовані.

В цьому контексті судом враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто, запровадження Законом № 113 атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113 та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Разом із тим, суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону № 113 на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку № 221, а тому підстави для їх неврахування відповідачем, на думку суду, відсутні.

Крім того, суд вчергове наголошує, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 11 жовтня 2019 року цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було. При цьому, жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації по відношенню до позивача останнім в ході судового розгляду не надано та судом не здобуто.

Законодавець ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 та пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення від 02 квітня 2020 року № 111 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 8 Розділу І Порядку № 221, форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Оскаржуване рішення відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора балів менше прохідного для успішного складення іспиту.

З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

За наведених вище обставин, суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року № 111 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини першої статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами першою, другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень в ході розгляду справи довів правомірність своєї поведінки в спірних правовідносинах.

Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, не знайшли свого підтвердження за наслідками розгляду справи по суті, а тому в задоволенні позовну належить відмовити повністю.

Підстави для вирішення судом питання про розподіл між учасниками справи судових витрат у відповідності до статті 139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 241-246 КАС України, суд

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 2 квітня 2020 року № 111 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи:

1) позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 );

2) відповідач - Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, Печерський р-н, вул. Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 00034051).

Повний текст рішення складений 15 лютого 2021 року.

Суддя Т.О. Комшелюк