Рішення № 94866104, 15.02.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2021 року м. Житомир справа № 240/1542/20

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Романченка Є.Ю.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом і просить:

- визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення його з посади молодшого інспектора нагляду і безпеки ДУ «Городищенська виправна колонія (№ 96)»;

- поновити його на посаді молодшого інспектора нагляду і безпеки ДУ «Городищенська виправна колонія (№ 96)» з 04 березня 2019 року;

- стягнути з ДУ «Городищенеька виправна колонія (№ 96)» на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04.03.2019 по день постановлення рішення в справі.

В обґрунтування позовних вимог вказано, що позивача 21.03.2018 було прийнято на посаду молодшого інспектора нагляду і безпеки Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)". У період з 26.02.2019 по 03.03.2019 він перебував на лікарняному. Під час перебування на лікарняному отримав повістку військового комісара Новоград - Волинського ОМВК прибути до призовної дільниці 04.03.2019. 04.03.2019 з Новоград - Волинського об`єднаного міського військового комісаріату Житомирської області був направлений до військової частини А 2076 та наказом командира військової частини А2076 (по особовому складу) від 04.03.2019 № 46 призначений на посаду водія - санітара медичного пункту. Того ж дня оригінал листка непрацездатності серія АДУ № 440066 та повістку рекомендованим листом відправлено на адресу Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)". У травні 2019 року на адресу реєстрації позивача надійшло два листи від відповідача з вимогою з`явитися у відділ по роботі з персоналом Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" для отримання трудової книжки та подачі декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування у будь - який зручний час, з понеділка по п`ятницю. Вказує, що про своє звільнення з Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" дізнався із відповіді фіскальної служби. У зв`язку з чим, 28.10.2019 направив 2 листа відповідачу надати копію наказу про звільнення та довідку про заробітну плату, проте наказу про звільнення відповідач не надав. На переконання позивача, його право на збереження місця роботи захищено ч. 3 ст. 119 Кодексом законів про працю України, а тому наказ про звільнення його з посади молодшого інспектора нагляду і безпеки ДУ «Городищенська виправна колонія (№ 96)» належить скасувати як протиправний.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розглянути справу за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 30.03.2020.

27.03.2020 у зв`язку з клопотанням представників сторін підготовче засідання відкладено на 29.04.2020.

29.04.2020 справа знята з розгляду у зв`язку з поширенням на території Житомирської області і на інших регіонах України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, вжиттям органами державної влади посилених обмежувальних заходів щодо упередження ситуації з можливим розповсюдженням коронавірусу в Україні. Підготовче засідання в справі призначено на 25 червня 2020 року.

25.06.2020 підготовче засідання відкладено на 13.07.2020, у зв`язку з неявкою сторін.

13.07.2020 в підготовчому засіданні оголошено перерву до 24.07.2020 та витребувано докази в сторін.

24.07.2020 підготовче засідання не відбулося через неявку сторін. Нове підготовче засідання призначено на 04.08.2020.

04.08.2020 в підготовчому засіданні у зв`язку з необхідністю отримання нових доказів продовжено перерву до 07.09.2020.

В межах підготовчого провадження представником відповідача заявлено клопотання про залишення позову без розгляду, оскільки ОСОБА_1 звернувся до суду після спливу місячного терміну з моменту, коли йому стало відомо про порушення його прав.

Ухвалою суду від 04.08.2020 у задоволенні заяви Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96) про залишення позову без розгляду відмовлено.

07.09.2020, за результатами підготовчого засідання, судом, без виходу до нарадчої кімнати, постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, яку занесено секретарем судового засідання до протоколу судового засідання. Судовий розгляд справи по суті, за згодою сторін, розпочато 07.09.2020.

У зв`язку з неможливістю вирішення справи в судовому засіданні 07.09.2020, судом оголошено перерву до 21.09.2020.

Державною установою "Городищенська виправна колонія (№96)" направлено до суду відзив на позов, за змістом якого відповідач просив суд відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 в повній мірі. Заперечуючи проти позовних вимог відповідач указує, що особи рядового та начальницького складу не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять службу. Порядок проходження служби у Державній кримінально - виконавчій службі урегульовано спеціальними нормативно - правовими актами, які покладають на громадян, котрі перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність. Порядок, умови проходження служби, а також звільнення ОСОБА_1 передбачено Законом України "Про Національну поліцію", оскільки він проходив службу в Державній установі "Городищенська виправна колонія (№96)" Міністерства юстиції України, а не перебував у трудових відносинах. Відповідно до наказу Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" від 11.03.2019 № 48/ОС-19 підставою для звільнення позивача за п. 8 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" став витяг із наказу командира військової частини А 2076 від 04.03.2019 № 46, яким ОСОБА_1 з 04.03.2019 зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення з 04.03.2019, а на котлове забезпечення з 05.03.2019 і вважати таким, що з 04.03.2019 справи та посаду водія санітара медичного пункту прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. Вказано, що позивач вважається звільненим з 04.03.2019, відтак відповідач не порушував норми ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України під час прийняття спірного наказу.

Представником позивача подано відповідь на відзив, у якій позивач відхиляє міркування відповідача у зв`язку з їх безпідставністю та необґрунтованість. При цьому вказано, що Закони України "Про Державну кримінально - виконавчу службу України" та "Про Національну поліцію" є спеціальними законами, які регламентують вузький спектр суспільних правовідносин. Так само й в частині проходження служби в Державній кримінально - виконавчій службі України ці закони є спеціальними законами, а тому мають пріоритетне застосування порівняно із іншими законодавчими актами. Водночас, в питаннях, пов`язаних із гарантіями прийняття, проходження та звільнення зі служби в Державній кримінально - виконавчій службі України, яка не врегульована спеціальними Законами України, доцільним є застосування нормативно - правового акту загального характеру, тобто Кодексу законів про працю України. Змістом ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу на особовий період під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Також представник позивача наголошувала, що із відомостей з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків від 24.10.2019 вбачається, що датою звільнення позивача є 03.03.2019. На день звільнення (03.03.2019) позивач знаходився на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності, тому, на думку представника позивача, відповідачем порушено норми ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала.

Представники відповідача, які брали участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, позов не визнали, заперечували щодо пред`явлених позовних вимог.

Заслухавши пояснення сторін, суд, без виходу до нарадчої кімнати, постановив ухвалу про подальший розгляд справи в письмовому провадженні, яку занесено секретарем судового засідання до протоколу судового засідання.

Перевіривши матеріали справи, усебічно й повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються заяви по суті справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Установлено, що наказом Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" від 20.03.2018 № 41/ОС-18 (з особового складу) ОСОБА_1 було призначено молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки з 21.03.2018.

Наказом Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" від 11.03.2019 № 48/ОС-19 (з особового складу) згідно із п. 8 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій)) молодшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки, звільнено 03 березня 2019 року.

Підставою прийняття наказу та, відповідно, звільнення позивача визначено подання до звільнення від 11.03.2019, витяг із наказу командира військової частини А2076 від 04.03.2019 № 46.

Із витягу із наказу командира Військової частини А2076 від 04.03.2019 № 46 видно, що солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини А2076 (по особовому складу) від 04.03.2019 № 26-РС, на посаду водія - санітара медичного пункту, який прибув з Новоград - Волинського об`єднаного міського військового комісаріату Житомирської області, з 04.03.2019 зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення з 04.03.2019, а на котлове забезпечення з 05.03.2019 і вважати таким, що з 04 березня 2019 року справи та посаду водія - санітара медичного пункту прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Позивач, вважаючи, що його звільнення відповідачем проведено всупереч вимогам ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд ураховує наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 6, 7 ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно із ч. 2 ст. 14 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" від 23.06.2005 № 2713-IV(у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 2713-IV), служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Відповідно до абзацу першого частини восьмої статті 14 Закону № 2713-IV, трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).

Частиною п`ятою статті 23 Закону № 2713-IV визначено, що на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

При цьому суд ураховує, що підстави звільнення зі служби в поліції визначені у статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 580-VIII).

Пункт 8 частини 1 статті 77 Закону № 580-VIII, який визначений у спірному наказі, передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій).

Згідно із ч.ч. 2, 3 ст. 77 Закону № 580-VIII, днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Як вбачається із матеріалів справи, позивачу була вручена повістка Новоград - Волинського ОМВК з пропозицією з`явитися до призовної дільниці 04.03.2019 до 09:00. За змістом повістки позивач підлягав призову на строкову військову службу.

04 березня 2019 року між Міністром оборони України в особі Командира військової частини А 2076 та громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, строком на 3 роки.

Наказом командира Військової частини А2076 від 04.03.2019 № 46 солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини А2076 (по особовому складу) від 04.03.2019 № 26-РС, на посаду водія - санітара медичного пункту, який прибув з Новоград - Волинського об`єднаного міського військового комісаріату Житомирської області, з 04.03.2019 зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення.

Суд ураховує, що в Законах № 2713-IV, № 580-VIII та інших спеціальних нормативно-правових актах, які регламентують порядок проходження служби як в Державній кримінально-виконавчій службі України, так і в поліції, відсутні норми, які визначають порядок дій у разі призову на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийому на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану осіб рядового і начальницького складу кримінально - виконавчої служби.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначає Кодекс законів про працю України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - КЗпП України).

Частиною першою статті 3 КЗпП України визначено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Згідно із ст. 4 КЗпП України, законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність, встановлюють гарантії військовослужбовцям.

Так, Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Отже, спеціальним у частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на військову службу, є саме Закон № 2232-XII.

Згідно із частиною першою статті 2 Закону № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

В силу положень частини 2 статті 2 вказаного Закону проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною першою статті 1 Закону № 2232-XII визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

За змістом частини другою та третьої вказаної статті Закону № 2232-XII військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до частини шостої статті 2 Закону № 2232-XII видами військової служби є: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Статтею 15 Закону № 2232-XII регламентовано призов громадян України на строкову військову службу.

Так, згідно із частиною першою статті 15 Закону № 2232-XII на строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу (далі - громадяни призовного віку).

Громадяни призовного віку в добровільному порядку можуть бути прийняті на військову службу за контрактом на умовах, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, та в порядку, визначеному положеннями про проходження військової служби громадянами України (ч. 2 ст. 15 Закону № 2232-XII).

Частиною шостою статті 15 Закону № 2232-XII визначено, що строки проведення призову (призовів) громадян України на строкову військову службу визначаються Указом Президента України. Такий указ публікується в засобах масової інформації не пізніш як за місяць до закінчення року, що передує року призову (призовів) громадян України на строкову військову службу, крім указу про призов (призови) громадян України на строкову військову службу в особливий період, який публікується не пізніш як за місяць до початку проведення призову (призовів) громадян України на строкову військову службу.

Згідно із ч. 1 ст. 19 Закону № 2232-XII, військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону № 2232-XII, громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Частиною третьою статті 119 КЗпП України встановлено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Таким чином, на момент виникнення спірних правовідносин, законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, а й прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про оборону України" від 06.12.1991 № 1932-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

В розумінні положень статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України" від 1 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України від 2 березня 2014 року № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII затверджено Указ Президента України від 17 березня 2014 року №303, яким глава держави у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі постановив про оголошення та проведення часткової мобілізації.

У подальшому Президентом України ще тричі видавалися укази про часткову мобілізацію, які були затверджені законами України від 6 травня 2014 року № 1240-VII, від 22 липня 2014 року № 1595-VII, від 15 січня 2015 року № 113-VIII та, крім іншого, встановлювали строки проведення мобілізації (протягом 45 діб у перших двох випадках та 210 діб - в останньому).

Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15 "Про часткову мобілізацію" (пункт 5) Кабінету Міністрів України було доручено, зокрема, перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь "повна готовність", а пунктом 7 доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону № 2232-XII, статтею 119 КЗпП за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року.

Отже, з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17.03.2014) відповідно до положень Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» пов`язано настання особливого періоду. При цьому, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації, у свою чергу, не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.

Разом з тим, метою указів Президента України було звільнення у запас військовослужбовців за призовом під час попередніх хвиль мобілізації. Тобто, вказані укази не можуть розглядатися як такі, що завершують дію особливого періоду.

Станом на 04.03.2019 в країні діяв особливий період, а його закінчення буде оголошено окремим Указом Президента України.

Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

Як було зазначено вище, позивач був призваний на строкову військову службу на підставі рішення призовної комісії, як наслідок з ним укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, строком на три роки. Водночас, наказом Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" від 11.03.2019 № 48/ос-19 позивача звільнено з 03.03.2019 на підставі п. 8 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію".

У свою чергу, системний аналіз наведених норм, у редакціях станом на час виникнення спірних правовідносин, свідчить на користь висновку, що громадяни України, призвані на строкову військову службу під час особливого періоду, користувалися передбаченими частиною третьою статті 119 КЗпП гарантіями щодо збереження місця роботи та середньомісячного заробітку.

Рішенням Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) встановлено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Зважаючи на встановлену судом відсутність у спеціальних нормативно-правових актах, які регламентують порядок проходження служби як в Державній кримінально-виконавчій службі України, так і в поліції, норм, які визначають порядок дій у разі призову на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийому на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби, до спірних правовідносин підлягають застосуванню саме положення частини другої статті 39 Закону № 2234-ХІІ та, відповідно, частини третьої статті 119 КЗпП України.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 22.10.2019 (справа № 812/204/18), від 22.01.2020 (справа № 807/798/16) та від 30.11.2020 (справа № 300/364/20).

Так, відповідно до правової позиції Верховного Суду, на працівника, призваного на строкову військову службу в період дії особливого режиму, поширюються гарантії відповідно до статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та статті 119 Кодексу законів про працю України, за ним зберігається місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації.

Наведений правовий висновок щодо застосування норм матеріального права, зокрема, положень частини другої статті 39 Закону № 2232-XII, частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України, у подібних правовідносинах викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17 та у постановах Верховного Суду 30 вересня 2020 року у справі № 813/3860/17, від 16 жовтня 2020 року у справі № 120/1630/19-а.

Відповідно до вимог частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За наведених обставин, а також ураховуючи те, що позивач був призваний на військову службу під час дії особливого періоду, у зв`язку з чим з ним укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, суд вважає, що за ОСОБА_1 зберігається місце роботи (посада), середній заробіток відповідно до статті 39 Закону №2232-XII та статті 119 КЗпП.

Таким чином, наказ відповідача від 11.03.2019 № 48/ОС-19, яким молодшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки, 03 березня 2019 року звільнено згідно п. 8 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" є протиправним та підлягає скасуванню.

Окрім цього, суд ураховує, що у період з 26.02.2019 по 03.03.2019 позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листом непрацездатності серія АДУ №440066 від 04.03.2019 (а.с. 6). Відтак, оскаржуваний наказ прийнято 11.03.2019, тобто після виходу позивача з лікарняного.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 Кодексу законів про працю України).

При цьому, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Зазначене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 02.10.2018 у справі № 821/3687/15-а, від 11.10.2018 у справі № 826/26897/15 та від 11.10.2018 у справі № 823/5367/15.

Враховуючи висновок суду щодо протиправності та скасування наказу відповідача від 11.03.2019 № 48/ос-19, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, а саме - молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)", з наступного дня після звільнення з посади, тобто з 04 березня 2019 року.

Разом з цим, вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, суд ураховує наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який, згідно із п. 1 цього Порядку, застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду.

За змістом абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, у випадку вимушеного прогулу середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Також, суд ураховує, що механізм виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України (далі - особи рядового і начальницького складу) визначає Порядок виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 28 березня 2018 року N 925/5, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 28 березня 2018 р. за N 377/31829 (далі - Порядок № 925/5).

У відповідності до п. 25 Порядку № 925/5 (у редакції, чинній на момент вирішення даного спору) особам рядового і начальницького складу, поновленим на службі або попередній посаді за рішенням суду у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням на іншу посаду, за час вимушеного прогулу виплата здійснюється з розрахунку середньоденного грошового забезпечення, яке особа рядового чи начальницького складу отримувала у місяці незаконного звільнення, або різниці в ньому за час перебування на нижчеоплачуваній посаді. Виплачена під час попереднього звільнення зі служби цим особам рядового або начальницького складу грошова допомога при звільненні зі служби підлягає заліку за рахунок суми, що належить їм до виплати за час вимушеного прогулу, а в частині, яка перевищує цю суму, - заліку за рахунок суми грошової допомоги, належної до виплати при подальшому звільненні зі служби. Підставою для виплат, зазначених у цьому пункті, є наказ начальника відповідного органу або установи, а в разі поновлення на посаді начальника органу або установи - наказ відповідного органу управління вищого рівня з урахуванням пункту 24 цього розділу.

Проаналізувавши викладене слід вказати, що при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому можливе субсидіарне застосування загальних норм, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю. Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні.

Верховний Суд у постановах від 20 травня 2019 року (справа №821/1180/18) та від 29 листопада 2019 року (справа №540/1224/19) сформулював правову позицію про те, що до подібних правовідносин норми постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" не застосовуються, оскільки при визначенні розміру середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу потрібно застосовувати норми спеціального законодавства.

За наведених обставин, суд приходить до висновку, що при розрахунку середньоденного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в даній справі слід керуватися положеннями Порядку № 925/5.

Відповідно до розрахункового рахунку № 405, сума середньоденного грошового забезпечення позивача за березень 2019 року становить 179,86 грн (539,57 грн - сума грошового забезпечення, яке позивач отримував у місяці незаконного звільнення, ділиться на 3 (три) робочі дні).

Таким чином, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04.03.2019 (день, наступний за днем звільнення) по день винесення судового рішення - 15.02.2021, а саме: 713 днів * 179,86 грн = 128240,18 грн.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ч. 1 ст. 72 вказаного Кодексу).

За змістом статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Беручи до уваги викладене, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими, а позов таким, що належить задовольнити.

В силу приписів п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць необхідно звернути до негайного виконання.

Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 241-246, 250, 255, 295, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" (с. Городище, Рівненський район, Рівненська область, 35341; код ЄДРПОУ 08564386) про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" від 11.03.2019 № 48/ОС-19, яким молодшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки, звільнено 03 березня 2019 року згідно із п. 8 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора нагляду і безпеки ДУ «Городищенська виправна колонія (№ 96)» з 04 березня 2019 року.

Стягнути з Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.03.2019 по 15.02.2021 в сумі 128240,18 грн.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора нагляду і безпеки ДУ «Городищенська виправна колонія (№ 96)» з 04 березня 2019 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Є.Ю. Романченко