Рішення № 94834868, 02.02.2021, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

02 лютого 2021 р. Справа № 120/5460/20-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Дончика В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Волинець В.М.,

представника позивача: Шкрабалюк Ю.В.,

представника відповідача (в режимі відеоконференції): Ходоса Л.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" про визнання протиправним та скасування висновку

в с т а н о в и в :

05.10.2020 року Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області звернулось в суд з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги зазначали, що 28.09.2020 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-06-18-005516-Ь, оголошеної Управлінням житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області.

За результатами моніторингу закупівлі встановлено, що в порушення вимог пунктів 8 та 9 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", опубліковане оголошення не містить інформації про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

На переконання позивача, оформлення оголошення без інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а також наявність вільного доступу до відповідної документації, яка містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, свідчить про дотримання основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, оскільки останні перебували в рівних умовах.

Крім того, позивач зазначив, що за результатами моніторингу закупівлі встановлено порушення вимог абзацу 2 та 3 пункту 1 частини 2 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме ТОВ "ЖК-Гарант", особа, яка визначена переможцем тендерної закупівлі, не надало копії витягу з трудової книжки штатного працівника ОСОБА_1 (сторінки, яка містить запис про прийняття працівника на роботу до ТОВ "ЖК-Гарант") та копій документів, що підтверджують підготовку з питань охорони праці та техніки безпеки (копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів, копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці) штатного працівника - ОСОБА_2 .

Згідно з підпунктом 1.2.1 пункту 1.2 розділу І додатка 3 до тендерної документації встановлено перелік документів, що надаються учасником для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

ТОВ "ЖК - Гарант" в довідці від 09.07.2020 № 2 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які будуть задіяні для виконання робіт, в тому числі інженерно - технічних та працівників будівельних професій, зазначено інформацію про штатних працівників, зокрема, про ОСОБА_1 (монтажник систем вентиляції, кондиціонування повітря й аспірації).

Разом з тим, в складі тендерної пропозиції ТОВ "ЖК-Гарант" міститься копія звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, що подається до органів ДФС за останній звітний період, витяг з трудової книжки штатного працівника ОСОБА_1 (без сторінки, яка містить запис про прийняття працівника на роботу до ТОВ "Жк-Гарант") та наказ №11-К від 4 вересня 2018 року про прийняття ОСОБА_1 на роботу в ТОВ "Жк-Гарант".

На переконання позивача, ТОВ "Жк-Гарант" підтвердило наявність трудових відносин між ним та ОСОБА_1 , що зазначений в довідці від 09.07.2020 №2 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, оскільки в складі тендерної пропозиції наявні інші документи, що вимагались тендерною документацією та безспірно підтверджували трудові відносини між товариством та ОСОБА_1 , а тому відсутність в тендерній пропозиції сторінки трудової книжки ОСОБА_1 , яка містить запис про прийняття його на роботу в ТОВ "Жк-Гарант", не могла слугувати підставою для дискваліфікації пропозиції даного Товариства.

Також, позивач вважає, що ТОВ "Жк-Гарант" не порушило вимог тендерної документації не надавши копій документів, що підтверджують підготовку з питань охорони праці та техніки безпеки (копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів, копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці) штатного працівника - ОСОБА_2 , оскільки пунктом 1.2 розділу 1 додатка 3 до тендерної документації встановлено чіткий та виключний перелік документів, які надаються учасником для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та встановив, що учасник надає дійсне посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці працівників "робочих" професій видане працівникам учасника, в той же час, займана ОСОБА_2 посада майстер будівельних та монтажних робіт, відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників. Випуск 64 "Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи" (розділи 1, 3, 4), затвердженого Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.10.1999 року № 249, відноситься до категорії "Керівники".

Крім того, позивач вважає, що визначений спосіб усунення порушень, розірвання договору підряду, є неспівмірним з виявленими порушеннями. Водночас, укладеним Договором на виконання підрядних робіт не передбачена така підстава його розірвання в односторонньому порядку замовником послуг.

Враховуючи вищевикладене, позивач вважає висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-18-005516-b протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим звернувся з цим позовом до суду, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-18-005516-b.

Ухвалою суду від 12.10.2020 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у адміністративній справі, розгляд справи вирішено здійснювати в загальному позовному провадженні та призначено підготовче судове засідання на 03.11.2020 року. Цією ж ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант".

Ухвалою суду від 03.11.2020 року занесеною до протоколу судового засідання, за клопотанням представника відповідача, розгляд справи відкладено на 17.11.2020 року.

Ухвалою суду від 03.11.2020 року допущено представника відповідача до участі в судовому засіданні, призначеному на 17.11.2020 року, в режимі відеоконференції.

12.11.2020 року представником відповідача подано відзив на позовну заяву, у якому останній заперечує щодо задоволення адміністративного позову. Зокрема зазначив, що за результатами моніторингу Держаудитслужба, відповідно до норм частини 6 статті 8 Закону №922, склала, затвердила та оприлюднила висновок про результати моніторинку закупівлі від 28.09.2020 року.

За результатом моніторингу закупівлі відповідачем встановлено, що в порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Дана обставина позивачем не спростовується та не заперечується. А тому, представник відповідача вважає, що у висновку правомірно зазначено про порушенням позивачем вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, відповідачем встановлено, що ТОВ "ЖК-Гарант" у своїй тендерній пропозиції не надало копій витягу з трудової книжки штатного працівника ОСОБА_1 (сторінки, яка містить запис про прийняття працівника на роботу до ТОВ "ЖК-Гарант"), що не відповідає підпункту 1.2.1 пункту 1.2 розділу І додатка 3 до тендерної документації. При цьому, позивач не спростовує факт того, що в тендерній пропозиції відсутні сторінки з трудової книжки ОСОБА_1 .

Також, ТОВ "ЖК - Гарант" не надало копій документів, що підтверджують підготовку з питань охорони праці та техніки безпеки (копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів, копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці) штатного працівника - ОСОБА_2 , що не відповідає пункту 3.6 розділу ІІІ додатка 3 до тендерної документації.

Враховуючи встановлені порушення, замовник відповідно до вимог абзацу 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 мав відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "ЖК-Гарант", як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та абзацу 1 частини 3 статті 22 цього Закону.

Враховуючи вищевикладене, представник відповідача вважає, що порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі, викладені у висновку Державної аудиторської служби України за результатами проведеного моніторингу зазначеної процедури закупівлі, встановлені правильно, а тому, підстав для скасування такого висновку немає.

17.11.2020 року Товариством з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" подано заяву про розгляд справи без їх участі.

Ухвалою суду від 17.11.2020 року занесеною до протоколу судового засідання, у зв`язку із ненадходженням на адресу суду відповіді на відзив, розгляд справи відкладено на 03.12.2020 року.

18.11.2020 року на адресу суду надійшла відповідь на відзив, у якій представник позивача вважає доводи відповідача про порушення вимог пунктів 8 та 9 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" безпідставними, оскільки в системі prozorro не реалізований функціонал електронних полів для заповнення інформації про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

18.11.2020 року на адресу суду надійшли пояснення третьої особи, у яких товариство підтримує позицію позивача викладену у позовній заяві. Додатково зазначали, що жодним нормативно правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договору.

Враховуючи викладені пояснення, ТОВ "Жк-Гарант" вважає висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-18-005516-b протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 19.11.2020 року допущено представника відповідача до участі в судовому засіданні, призначеному на 03.12.2020 року, в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 03.12.2020 року занесеною до протоколу судового засідання закрито підготовче провадження у справі та призначено її до розгляду по суті на 22.12.2020 року.

Ухвалою суду від 08.12.2020 року допущено представника відповідача до участі в судовому засіданні, призначеному на 22.12.2020 року, в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 22.12.2020 року перед початком дослідження письмових доказів та надання додаткових пояснень в судовому засіданні оголошено перерву до 12.01.2021 року.

Ухвалою суду від 11.01.2021 року допущено представника відповідача до участі в судовому засіданні, призначеному на 12.01.2021 року, в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 12.01.2021 року за клопотанням представника позивача розгляд справи відкладено на 02.02.2021 року.

Ухвалою суду від 12.01.2021 року допущено представника відповідача до участі в судовому засіданні, призначеному на 02.02.2021 року, в режимі відеоконференції.

У судовому засіданні 02.02.2021 року представник позивача підтримала заявлені позовні вимоги та просила їх задовольнити, з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача в режимі відеоконференції заперечив щодо задоволення позовних вимог та просив у задоволенні адміністративного позову відмовити, з мотивів наведених у відзиві на позову заяву.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлявся завчасно та належним чином, що підтверджується матеріалами справи. Разом з тим, в матеріалах справи містяться заява про розгляд справи без їх участі.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Частиною першою статті 205 КАС України передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

З огляду на викладене та беручи до уваги те, що третя особа подала заяву про розгляд справи за її відсутності, суд вважає за можливе здійснити розгляд справи за встановленою явкою.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, письмові докази, суд встановив наступні фактичні обставини.

18.06.2020 року управлінням житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області в системі державних закупівель ДП "Prozorro" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-06-18-005516-b, з предметом закупівлі "Капітальний ремонт приміщень будівлі (корпус 2) дошкільного навчального закладу №7 "Ромашка" по вул. Космонавтів, 139 в м. Жмеринка Вінницької області" (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).

Згідно реєстру пропозицій, розміщених в системі державних закупівель ДП "Prozorro", для участі у процедурі відкритих торгів учасниками подано наступні тендерні пропозиції:

- ФІРМА"СФЕРА"-ПРИВАТНЕ БАГАТОПРОФІЛЬНЕ МАЛЕ ПІДПРИЄМСТВО остаточна пропозиція 4 802 556 грн.;

- ПРИВАТНЕ МАЛЕ ПІДПРИЄМСТВО"А.С.В." остаточна пропозиція 4 867 771,20 грн.;

- ТОВ "ЖИЛ СІТІ БУД" остаточна пропозиція 4 885 777 грн.;

- ТОВ "ЖК - Гарант" остаточна пропозиція 5 510 000 грн.;

13.07.2020 року в системі державних закупівель ДП "Prozorro" розміщено протокол розкриття тендерних пропозицій UA-2020-06-18-005516-b, згідно якого, зокрема, пропозиція ТОВ "ЖК - Гарант" відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

11.08.2020 року переможцем торгів із предмету закупівлі "Капітальний ремонт приміщень будівлі (корпус 2) дошкільного навчального закладу №7 "Ромашка" по вул. Космонавтів, 139 в м. Жмеринка Вінницької області" визначено ТОВ "ЖК - Гарант".

В той же час, в системі державних закупівель ДП "Prozorro" оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів із предмету закупівлі "Капітальний ремонт приміщень будівлі (корпус 2) дошкільного навчального закладу №7 "Ромашка" по вул. Космонавтів, 139 в м. Жмеринка Вінницької області".

25.08.2020 року між Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради та ТОВ "ЖК - Гарант" укладено договір на виконання підрядних робіт №230. Згідно п. 1.1 цього Договору в результаті проведення тендеру, який проводиться відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", виконавець, на умовах визначених тендерною документацією та даним Договором, зобов`язується виконати роботи з капітального ремонту об`єкту: "Капітальний ремонт приміщень будівлі (корпус 2) дошкільного навчального закладу № 7 "Ромашка" по вул. Космонавтів, буд. 139 в м. Жмеринка Вінницької області" (капітальний ремонт і реставрація), за кодом 45453000-7, відповідно до національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", а замовник - оплатити роботи в порядку та на умовах, що визначені цим Договором.

07.09.2020 року Державною аудиторською службою України прийнято наказ №252 про початок моніторингу процедури закупівлі, зокрема, щодо закупівлі, що проводив позивач UA-2020-06-18-005516-b.

За результатом моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок №855 від 28.09.2020 року. Згідно констатуючої частини висновку відповідачем встановлено, що в порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Крім того, ТОВ "ЖК-Гарант" в довідці від 09.07.2020 № 2 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які будуть задіяні для виконання робіт, в тому числі інженерно-технічних та працівників будівельних професій, зазначено інформацію про штатних працівників, зокрема, про ОСОБА_2 (майстер будівельних та монтажних робіт) та ОСОБА_1 (монтажник систем вентиляції, кондиціонування повітря й аспірації). Однак, ТОВ "ЖК-Гарант" у своїй тендерній пропозиції не надало копій витягу з трудової книжки штатного працівника ОСОБА_1 (сторінки, яка містить запис про прийняття працівника на роботу до ТОВ "ЖК-Гарант"), що не відповідає підпункту 1.2.1 пункту 1.2 розділу І додатка 3 до тендерної документації.

Також у висновку №855 зазначено, що ТОВ "ЖК - Гарант" не надало копій документів, що підтверджують підготовку з питань охорони праці та техніки безпеки (копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів, копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці) штатного працівника - ОСОБА_2 , що не відповідає пункту 3.6 розділу ІІІ додатка 3 до тендерної документації.

Враховуючи встановлені порушення, замовник відповідно до вимог абзацу 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "ЖК-Гарант", як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

На переконання позивач, висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-18-005516-b, в частині позиції щодо порушення процедури закупівлі, є безпідставним, формування вимоги про зобов`язання розірвати Договір підряду не узгоджується з вимогами закону та виходить за межі компетенції аудит служби, а відтак такий висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим він звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи оцінку обґрунтованості та правомірності оскаржуваного висновку, суд виходить із наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон №922-VIII (в редакції чинній на момент проведення процедури закупівлі)), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудислужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 року (далі - Закон №2939-XII), головним завданням органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно положень статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);;

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Отже, вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №855 від 28.09.2020 року відповідачем зазначено, що в порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Щодо виявленого відповідачем порушення, суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст.21 Закону № 922-VІІІ визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно п. п. 8 та 9 цієї Статті, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

Частиною 9 статті 12 Закону № 922-VІІІ передбачено, що під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Згідно п.п. 13 та 15 ч.2 ст.22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Дослідивши Тендерну документацію, суд зауважує, що згідно пункту 7 розділу І Тендерної документації всі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції і готуються безпосередньо учасником, складаються українською мовою. У разі надання учасником будь-яких документів (оригіналів чи їх копій) іноземною мовою, що видані іншими установами чи підприємствами, то такі документи повинні мати автентичний переклад українською мовою. В той же час, пункт 2 розділу ІІІ Тендерної документації містить розмір та умови надання забезпечення тендерної пропозиції.

Відсутність в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій позивачем не спростовується.

В той же час, на переконання суду, відсутність у формі оголошення про проведення відкритих торгів інформації про мову та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, при наявній в системі державних закупівель ДП "Prozorro" документації, яка містить таку інформацію, не може слугувати окремою підставою для розірвання договору на виконання підрядних робіт, оскільки наявність таких недоліків не є співмірним з наслідками, які вимагає відповідач.

Додатково слід вказати, що згідно листа ДП "Прозоро" від 16.10.2020 року, в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" відсутні електронні поля для заповнення інформації щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватись тендерні пропозиції при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів (а/с 58).

Також, відповідно до інформації зазначеної в листі ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 16.10.2020 року №161020-1, станом на 18.06.2020 року була відсутня технічна можливість зазначення у формі оголошення про проведення відкритих торгів інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, оскільки відповідний функціонал не був реалізований в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro".

Водночас, необхідно вказати, що позитивним обов`язком держави в цілому та її державних органів, є належне забезпечення проведення відкритих торгів, в тому числі щодо форми оголошення про проведення відкритих торгів з відображенням у ній усієї необхідної інформації визначеної статтею 15 Закону № 922-VІІІ. Не забезпечення відповідного функціоналу в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro", не може свідчити про порушення позивачем положень статті 15 Закону № 922-VІІІ.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, наведеного у постанові від 24.04.2019 року у справі № 815/1554/17, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

У контексті зазначеного, суд вважає за можливе звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися законом, якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини у справі "Ґавенда проти Польщі" від 14.03.2002 року, у справі "Броньовський проти Польщі" від 22.06.2004 року, у справі "Аманн проти Швейцарії" від 16.02.2000 року, у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року, у справі "Фельдек проти Словаччини" від 12.07.2001 року, у справі "Фадєєва проти Росії" від 09.06.2005 року.

Отже, встановленні вимоги до змісту оголошення про проведення відкритих торгів, без реалізації такого функціоналу в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro", породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо змісту інформації необхідної в оголошенні.

Щодо порушень позивачем абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зазначає наступне.

Додаток 3 до тендерної документації встановлює перелік документів, які надаються учасником для підтвердження відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам

Згідно з підпунктом 1.2.1 пункту 1.2 розділу І додатка 3 до Тендерної документації додається інформаційна довідка в довільній формі за підписом учасника (уповноваженого представника) про наявність достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, вказаних в технічному завданні (вказати ПІБ, посади, досвід роботи всіх службових, посадових та ін. (найманих) працівників, які будуть задіяні для виконання робіт, в тому числі інженерно-технічних та працівників будівельних професій).

Наявність в Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід підтверджується копією звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, що подається учасником до органів ДФС відповідно до Порядку формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженого наказом Міністерстра фінансів України від 14.04.2015 року №435 за останній звітний період, та по кожному з таких працівників окремо: копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та всіма працівниками, зазначеними в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме витяги з трудових книжок таких працівників (перша сторінка з прізвищем, сторінка яка містить запис про прийняття працівника на роботу до Учасника), в разі якщо трудові відносини здійснюються на підставі договорів цивільно-правового характеру, в складі пропозиції учасником надаються оригінали таких договорів.

Частинами першою та другою статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Водночас, абзац 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII визначає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Отже, замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації чи учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Згідно висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.09.2020 року №855, ТОВ "ЖК-Гарант" в довідці від 09.07.2020 № 2 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які будуть задіяні для виконання робіт, в тому числі інженерно-технічних та працівників будівельних професій, зазначено інформацію про штатних працівників, зокрема, ОСОБА_1 (монтажник систем вентиляції, кондиціонування повітря й аспірації).

Однак, учасник ТОВ "ЖК-Гарант" у своїй тендерній пропозиції не надав копії витягу з трудової книжки штатного працівника ОСОБА_1 (сторінки, яка містить запис про прийняття працівника на роботу до ТОВ "ЖК-Гарант"), що не відповідає підпункту 1.2.1 пункту 1.2 розділу І додатка 3 до тендерної документації, а тому, замовник відповідно до вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII мав відхилити таку тендерну пропозицію, як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII.

Суд не погоджується із таким висновком, оскільки як вбачається із матеріалів справи, на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які будуть задіяні для виконання робіт, а саме щодо штатного працівника ОСОБА_1 , до тендерної пропозиції ТОЖ "ЖК-Гарнат" надано копію звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, витяг з трудової книжки ОСОБА_1 (перша сторінка з прізвищем) та копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між ТОВ "ЖК-Гарант" та ОСОБА_1 , а саме наказ ТОВ "ЖК-Гарант" від 04.09.2018 року №11-к про прийняття ОСОБА_1 на роботу.

Подання товариством в складі тендерної пропозиції витягу з трудової книжки штатного працівника ОСОБА_1 без сторінки, яка містить запис про прийняття його на роботу до ТОВ "ЖК-Гарант", в заємозвязку із іншими документами, що вимагались тендерною документацією, поза розумним сумнівом підтверджують наявність трудових відносин між ТОВ "ЖК-Гарант" та ОСОБА_1 та не могло слугувати підставою для відхилення пропозиції Товариства.

Додатково, слід вказати, що третьою особою долучено до матеріалів справи копію трудової книжки ОСОБА_1 , зі змісту якої вбачається, що останній прийнятий на роботу до ТОВ "ЖК-Гарант" на посаду (монтажник систем вентиляції, кондиціонування повітря й аспірації) згідно Наказу №11-к від 04.09.2018 року.

Таким чином, враховуючи, що подана ТОВ "ЖК-Гарант" Тендерна пропозиція містила документи, які в сукупності давали позивачу змогу встановити наявність трудових відносин між Товариством та ОСОБА_1 , суд вважає, що Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради дійшло обґрунтованого висновку про відповідність тендерної пропозиції, в цій частині, вимогам Тендерної документації, а тому, суд вважає висновок відповідача про порушення позивачем абзац 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII безпідставним.

Щодо порушень позивачем абзац 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.

Згідно висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.09.2020 року №855, ТОВ "ЖК-Гарант" в довідці від 09.07.2020 № 2 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які будуть задіяні для виконання робіт, в тому числі інженерно-технічних та працівників будівельних професій, зазначено інформацію про штатних працівників, зокрема, про ОСОБА_2 (майстер будівельних та монтажних робіт).

Як вже було зазначено вище, частиною 3 статті 22 Закону №922-VIIІ визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до розділу ІІІ додатка 3 до тендерної документації позивач встановив перелік документів, які надаються учасником для підтвердження відповідності тендерної пропозиції іншим вимогам, зокрема, згідно пункту 3.6 розділу ІІІ додатка 3 до Тендерної документації додаються копії документів, що підтверджують підготовку з питань охорони праці та техніки безпеки (копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів, копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці) штатних працівників учасника, зазначених у довідці.

Згідно абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII визначає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства

В той же час, згідно висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.09.2020 року №855, ТОВ "ЖК-Гарант" не надало копій документів, що підтверджують підготовку з питань охорони праці та техніки безпеки (копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів, копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці) штатного працівника - ОСОБА_2 , що не відповідає пункту 3.6 розділу ІІІ додатка 3 до тендерної документації, а тому, позивач відповідно до вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ "ЖК-Гарант".

З даного приводу позивач зазначив, що умовами тендерної документації передбачено, що учасник надає дійсне посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці працівників робочих професій.

Суд не погоджується із такими доводами позивача, оскільки згідно умов тендерної документації учасник, зокрема, надає копію посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці штатних працівників учасника, зазначених у довідці. Разом з тим, в довідці ТОВ «ЖК-Гарант» від 09.07.2020 № 2 зазначено інформацію про штатного працівника ОСОБА_2 (майстер будівельних та монтажних робіт), а тому відповідне посвідчення мало бути надано.

З огляду на зазначене, суд погоджується із висновком відповідача та вважає, що Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради перевіривши тендерну пропозицію ТОВ "ЖК-Гарант", без наявного в ній посвідчення ОСОБА_2 про перевірку знань з питань охорони праці, дійшло помилкового висновку про відповідність її вимогам Тендерної документації.

З огляду на встановлені порушення, позивач мав надати позивачу строк на приведення тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, а уразі не виконання відхилити таку тендерну пропозицію.

Натомість, розірвання договору на виконання підрядних робіт, враховуючи його виконання, з підстав відсутності в тендерній пропозиції посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці одного з штатних працівників, в даному випадку призведе до порушень прав та інтересів, в тому числі і Товариства.

При цьому, суд вважає, що досліджені обставини справи, в тому числі виконання ТОВ «ЖК-Гарант» договору на виконання підрядних робіт, та встановленні порушення не є співмірними з наслідками, які вимагає відповідач.

Враховуючи встановлені порушення, суд вважає, що оцінка характеру допущених порушень під час проведення тендерних торгів з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість їх проведення в цілому має важливий характер. Метод "оцінки справедливості процесу в цілому" не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої дії у відриві від інших етапів процесу закупівлі. Отже, важливим моментом при виявленні порушення є з`ясування, "чи перетворили допущені порушення (в контексті конкретних обставин) тендерні торги у цілому на несправедливі".

Виходячи з обставин справи, суд вважає за необхідне надити оцінку характеру допущених порушень під час проведення тендерних торгів з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість їх проведення в цілому.

Разом з тим, суд зауважує, що жодної скарги від інших учасників закупівлі щодо несправедливості проведення торгів, в тому числі їх переможця, в системі електронних торгів, не міститься, що свідчить про дотримання позивачем основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, а тому, суд вважає, що допущені порушення, не тягнуть на загальну оцінку проведення тендерних торгів як несправедливих

Одночасно, суд не може погодитись із позицією відповідача щодо визначення в оскаржуваному висновку такого способу усунення виявлених порушень як вжиття заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі.

Державна аудиторська служба України виявивши та встановивши певні недоліки тендерної документації, визначаючи способи їх усунення повинна дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Слід зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено обов`язку органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

В свою чергу, пункт 8 частини 2 статті 2 КАС України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Однак, на переконання суду, відповідачем такого балансу дотримано не було. Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, відповідач не врахував, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Також відповідачем не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання договору і реальності забезпечення виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку у п`ятиденний строк.

Відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

В той же час, Договором на виконання підрядних робіт не передбачено можливості його розірвання в односторонньому порядку замовником послуг.

Крім того, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку, виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як позивача , так і ТОВ "ЖК-Гарант".

З огляду на зміст та характер виявлених недоліків за наслідками фінансового моніторингу вказане втручання державного органу неможливо сприйняти як виправдане.

Згідно з пунктом 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v." від 27.09.2001 року рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Окрім того, судом враховується, що відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про необґрунтованість прийнятого висновку Державної аудиторської служби України від 28.09.2020 року №855 за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-06-18-005516-b, а відтак вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

в и р і ш и в :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-18-005516-b №855 від 28.09.2020 року.

Стягнути на користь Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради (вул.Центральна, 4, каб. 2, м.Жмеринка, Вінницька область, код ЄДРПОУ 25509242) понесені витрати по сплаті судового збору в розмірі 2102 грн. (дві тисячі сто дві гривні) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м.Київ, код ЄДРПОУ 40165856).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення у повному обсязі виготовлене: 12.02.2021 року.

Суддя Дончик Віталій Володимирович