Рішення № 94767680, 02.02.2021, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року справа № 580/1859/20

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Тимошенко В.П.,

за участю:

секретаря судового засідання - Остроушко Л.І.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Драгомана О.О. (згідно з ордером),

представника відповідачів - Куліш А.А. (згідно довіреностей),

розглядаючи за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

встановив:

27 травня 2020 року до Черкаського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Офісу Генерального прокурора України, Прокуратури Черкаської області, в якому просить:

1) визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №2 від 09.04.2020 №269 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки";

2) визнати незаконним та скасувати наказ прокурора Черкаської області №120 к від 28.04.2020 про звільнення;

3) поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області;

4) стягнути з прокуратури Черкаської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з дня звільнення до винесення рішення у справі.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що оскаржуваний наказ прокурора області та рішення кадрової комісії є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки вони не відповідають вимогам пунктів 1, 3, 4, 7 та 8 ч. 2 ст. 2 КАС України, а саме прийнятті з порушенням чинного законодавства, є необгрунтованими, прийняті з порушенням принципу рівності перед законом та безсторонньо. Позивач зазначив, що підставою для його звільнення із займаної посади стало положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, у зв`язку з тим, що накази про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Черкаської області із Офісу Генерального прокурора до прокуратури не надходили, то вказане свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Крім того позивач зазначив, що рішення кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року №269 прийняте на підставі нормативних актів, які не підлягають застосуванню, оскільки накази Генерального прокурора, якими визначений порядок проходження прокурорами атестації, порядок роботи кадрових комісій та встановлені критерії позитивного проходження атестації, до цього часу не пройшли встановлену чинним законодавством України державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України, не були опубліковані у встановленому законом порядку.

Ухвалою судді Черкаського окружного адміністративного суду Тимошенко В.П. від 15.06.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

01.07.2020 Прокуратура Черкаської області подала до суду відзив на позовну заяву, в якому проти задоволення позову заперечує. Обгрунтовуючи свою позицію зазначила, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно визначив умову продовження служби - успішне проходження атестації. Враховуючи надходження до прокуратури Черкаської області з Офісу Генерального прокурора листа від 14.04.2020 №06/1/1-634вих.20 та рішення першої та другої кадрових комісій, для прийняття в установленому законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

17.07.2020 від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просить у задоволенні позову відмовити. Обгрунтовуючи свою позицію Офіс Генерального прокурора стверджує, що доводи позивача щодо звільнення з порушенням норм КЗпП України безпідставні, оскільки з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1,ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між позивачем і прокуратурою Черкаської області. Не можуть братися до уваги доводи позивача щодо відсутності фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури Черкаської області, скорочення чисельності штатів під час його звільнення. До дня початку роботи обласних прокуратур їх повноваження тимчасово здійснюють відповідно регіональні прокуратури (п. 3 розділу II Закону № 113-ІХ). Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону № 1697-УІІ, в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації. Положення ст. ст. 40, 235 КЗпП України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме, прокурори можуть бути переведені на посаду в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Таким чином захист прав позивача у спосіб в який він просить (поновлення позивача в органах прокуратури на адміністративній посаді) не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ. Доводи позивача про те, що передбачене Законом № 113-ІХ проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням його конституційних прав і свобод, у тому числі права на працю, безпідставні.

Найменування прокуратури Черкаської області змінено на Черкаська обласна прокуратура.

Позивач та його представник позовні вимоги підтримали та просили позов задовольнити.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти задоволення позову заперечувала.

Заслухавши учасників справи, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив таке.

ОСОБА_1 , працював в органах прокуратури з 17 листопада 2011 року, на посадах слідчого, прокурорів районних прокуратур та прокурорів відділів процесуального керівництва.

З 20.12.2019 призначений на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області.

09.04.2020 Кадрова комісія №2 винесла рішення №269«Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки», згідно з яким зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.

У подальшому з Офісу Генерального прокурора скеровано до прокуратури Черкаської області лист від 14.04.2020 №06/1/1-634вих.20 та рішення першої та другої кадрових комісій, для прийняття в установленому законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Наказом прокурора Черкаської області від 28.04.2020 за № 120к ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області» з 30.04.2020.

Не погоджуючись з даним наказом та рішенням Кадрової комісії позивач звернулася до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у ст. ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відповідно до ст. 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч. 3 цієї статті Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019.

Спеціальним Законом, що визначає організацію та порядок діяльності прокуратури є Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

Незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності (п. 1 ч. 1 ст. 16 ЗУ «Про прокуратуру»). Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (ч. 3 ст. 16 ЗУ «Про прокуратуру»).

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX, що набув чинності з 25.09.2019.

Вказаним Законом, зокрема, змінено редакції статей 7, 10 Закону України «Про прокуратуру» (№ 1697-VII), положення яких в редакції Закону № 113-IX визначають, що систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура (частина 1 статті 7); у системі прокуратури України діють обласні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київська міська прокуратура (частина 1 статті 10).

Згідно з п.п. 6,7 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Далі у п.п. 8-19 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, визначено окремі положення щодо проходження атестації працівниками органів прокуратури України.

У п. 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктами 12, 13 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113-IX, визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Таким чином, предметом атестації прокурорів визначено оцінка професійної компетентності прокурора; його етики та доброчесності. Встановлено два етапи атестації: тестування на знання законодавства та співбесіда з прокурором.

09.04.2020 Кадрова комісія №2 винесла рішення №269«Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки», згідно з яким зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.

Суд звертає увагу, що оцінка загальних здібностей та навичок не входить до предмету атестації прокурорів, згідно з Пунктами 12, 13 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113-IX.

Самого ж поняття «загальні здібності та навички» ні положення Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, ні положення Закону від 19.09.2019 № 113-IX не розкривають.

Переліку необхідних «загальних здібностей та навичок» чи критеріїв їх встановлення, не зазначено і в ч. 2 ст. 27 ЗУ «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014, яка визначає вимоги до кандидатів на посаду прокурора обласних прокуратур.

Оскаржуване рішення Кадрової комісії №269 містить лише вказівку на кількість набраних позивачем балів за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Без зазначення жодних мотивів та обставин ( з урахуванням зазначеного предмету та мети атестації), які, на думку комісії, свідчать про професійну некомпетентності позивача чи його недоброчесність.

Суд зазначає, що роль кадрової комісії в процесі атестації прокурорів не може зводитись лише до констатації кількості балів, розрахованих комп`ютерною технікою. В протилежному випадку, не було б виправданої доцільності укомплектовувати кадрові комісії особами, які мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права (п. 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233). Окрім того, саме на Кадрову комісію покладено обов`язок мотивувати своє рішення про неуспішне проходження атестації із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття ( п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233).

Окрім зазначеного вище, суд звертає увагу на те, що у прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України № 15 від 19.01.2017 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України». Відповідно до п. 8.1 вказаного наказу структурні підрозділи створюються на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом. Пунктом 8.3 передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.

Однак, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Це дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.

Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

На підставі вище зазначеного, суд приходить до висновку, що навіть за наявності не проходження позивачем іспиту, судом встановлено значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації позивача.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

У п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, суд приходить до висновку, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень п. 12 Порядку № 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, дійшов до висновку про те, що позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 №269 підлягає задоволенню.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу прокурора Черкаської області від №120к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" суд зазначає таке.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Зокрема, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Разом з тим, аналізуючи оскаржуваний наказ суд зазначає, що в якості підстави прийняття він містить посилання на «рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 №269», а по тексту наказу зазначено, що відповідача звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Статтею 104 ЦК України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст. 81 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15.

Починаючи з 26.03.2014 та до моменту звільнення позивача (30.04.2020) відносно Черкаської обласної прокуратури вчинялись реєстраційні дії виключно в частині зміна керівника та складу підписантів, що не є реорганізацією юридичної особи.

У вересні 2020 року щодо вказаної юридичної особи проведені наступні реєстраційні дії:

11.09.2020 13:59:24, 1000261070016001775, Зміна найменування юридичної особи(повного та/або скороченого);

14.09.2020 10:30:24, Зміна відомостей про органи управління юридичної особи. Зміна фізичних осіб або зміна відомостей про фізичних осіб - платників податків, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо;

15.09.2020 09:11:05, 1000261070017001775, Зміна відомостей про органи управління юридичної особи. Зміна складу засновників (учасників) або зміна відомостей про засновників (учасників) юридичної особи. Зміна фізичних осіб або зміна відомостей про фізичних осіб - платників податків, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо.

Натомість зміна найменування не є реорганізацією юридичної особи та відносин правонаступництва не утворює.

Суд звертає увагу на те, що норми Закону № 113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом № 113-IX.

Таким чином, суд зазначає, що станом на час звільнення з посади відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» застосовано безпідставно.

Крім того, суд наголошує, що в даному випадку наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що принцип юридичної визначеності, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання),

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Як наслідок, враховуючи викладені висновки в сукупності наказ прокуратури Черкаської області №120к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" належить визнати протиправним та скасувати.

Згідно зі ст. 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27- 29, 40, 47, 51, 52, 55- 63 Конституції України.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України, громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно зі ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України убачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Згідно зі ст. 8 Конституції України та ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Нормами ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Беручи до уваги наведене, суд зазначає, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивачки, який виключатиме подальше її звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде його поновлення на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області з 01.05.2020, або на рівнозначній посаді в Черкаській обласній прокуратурі, оскільки саме на Черкаську обласну прокуратуру змінено найменування органу, з якого звільнено позивача.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає.

Так, частиною 2 ст. 235 КЗпП України, передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

У пункті 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, відповідач 1, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Відповідно до довідки №18-455вих-20 від 19.06.2020, виданої Прокуратурою Черкаської області, заробітна плата ОСОБА_1 у лютому 2020 року складала 21078,84 грн, у березні 2020 року - 20075,08 грн.

Загальний розмір заробітної плати позивача за лютий - березень 2020 року складає 41153,92 грн.

Розмір середньоденної заробітної плати: 1028,85 грн.

Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 01.05.2020 до 02.02.2021 становить 189 робочих дні.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 до 02.02.2021 підлягає стягненню на користь позивача з Черкаської обласної прокуратури у розмірі 189308 (сто вісімдесят дев`ять тисяч триста вісім) грн. 40 коп. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст. 371 КАС України, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в 21091 (двадцять одну тисячу дев`яносто одну) грн 43 коп. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів допустити до негайного виконання.

Згідно ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних причин.

При цьому судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є обґрунтованими, а вимоги такими, які належить задовольнити частково.

Керуючись статтями 14, 77, 90, 139, 205, 229, 242-246, 255, 371 КАС України, суд

вирішив:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №2 від 09.04.2020 №269 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки".

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Черкаської області №120 к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області з 01.05.2020, або на рівнозначній посаді в Черкаській обласній прокуратурі.

Стягнути з Черкаської обласної прокуратури (бульв. Шевченка, буд. 286, м. Черкаси, 18000, код ЄДРПОУ 02911119) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 до 02.02.2021 у розмірі 189308 (сто вісімдесят дев`ять тисяч триста вісім) грн. 40 коп. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

Допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в сумі 21091 (двадцять одну тисячу дев`яносто одну) грн 43 коп. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Копію рішення направити особам, які беруть участь у справі.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд у строк, встановлений статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням вимог пункту 3 розділу VI Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України. Якщо в судовому засіданні оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 10.02.2021.

Суддя В.П. Тимошенко