Рішення № 94731877, 08.02.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2021 року м. Київ № 640/386/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого Бояринцевої М.А., при секретарі судового засідання Кравченку Я.В.,

за участю представників:

від позивача - Давидченко А.В., Грабовський Є.Г.,

від відповідача - Гудков Д.В.,

від третьої особи - Гром А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом ОСОБА_1

до Генеральної прокуратури України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Міністерство оборони України

про визнання протиправним та скасування наказу, зобов"язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом (з урахуванням уточнених позовних вимог), в якому просить:

визнати протиправним та скасувати п. 1 наказу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 29.11.2019 № 1056-вк по Генеральній прокуратурі України, яким прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 06 грудня 2019 року;

поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органі прокуратури України з 06 грудня 2019 року;

скасувати запис про звільнення від 06.12.2019 у трудовій книжці ОСОБА_1 ;

стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.12.2019 по дату винесення судового рішення;

визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора з внесення Міністерству оборони України подання від 28.10.2019 про звільнення з військової служби ОСОБА_1 .

В обґрунтування наведених вимог позивач посилається на Конвенцію Міжнародної організації праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, Конституцію України, Кодекс законів про працю України, закони України «Про прокуратуру», «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» та зазначає про протиправність пункту 1 наказу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 29.11.2019 № 1056-вк по Генеральній прокуратурі України, яким прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 06 грудня 2019 року, оскільки звільнення здійснено з порушенням чинного законодавства, без попередження та за відсутності правових підстав. Одночасно позивач вказує, що враховуючи положення статті 9, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", в редакції від 25.09.2019, Генеральний прокурор наділений повноваженнями щодо звільнення з посади прокурорів лише прокурорів Офісу Генерального прокурора. Позивач вказує, що дію статті 60 Закону України "Про прокуратуру", якою передбачено причини (умови) звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинено до 01.09.2021 відповідно до абзацу 4 пункту 2 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Також позивач вважає, що його звільнення відбулось з порушенням, оскільки не відбулося реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України.

Відповідач заперечив по суті заявлених позовних вимог з огляду на положення Конституції України, Кодексу законів про працю України, законів України «Про прокуратуру», «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, та зазначив про правомірність звільнення прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас та виключення із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 06 грудня 2019 року, оскільки в системі органів прокуратури, у зв`язку з їх реформуванням, функціонування військових прокуратур не передбачено, а тому подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим. Також відповідач зазначає, що звільнення військовослужбовців з військової служби є беззаперечною підставою для прийняття рішення про їх звільнення з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені. Одночасно відповідач вказує, що до порядку проходження військової служби не застосовуються положення Кодексу законів про працю України та зазначає, що ОСОБА_1 передбачену Законом № 113-ІХ атестацію не проходив та відповідно на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора переведений не був, що свідчить про звільнення позивача за наявності правових підстав.

Третьою особою подані письмові пояснення по суті заявлених позовних вимог, в яких третя особа посилається на Конституцію України, закони України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Положення про Міністерство оборони України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 671, та зазначає про безпідставність заявлених позовних вимог, оскільки в системі органів прокуратури, у зв`язку з їх реформуванням, функціонування військових прокуратур не передбачено, а тому подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

ОСОБА_1 з 02.04.2008 по 20.02.2017 обіймав прокурорсько-слідчі посади в органах прокуратури.

Відповідно до частини п`ятої статті 5 та статей 6, 20, 23 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 16.12.2016 №10/5/1-1357вих-16 наказом Міністра оборони України від 08.02.2017 № 65 з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України строком на два роки, прийнято його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

Наказом Генерального прокурора України від 20.02.2017 № 61-вк підполковника юстиції ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 17.11.2017 № 752-вк призначено підполковника юстиції ОСОБА_1 на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 06.02.2019 № 92-вк-вк призначено підполковника юстиції ОСОБА_1 на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

11.10.2019 ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, в якій просив припинити з ним трудові відносини на посаді Генеральної прокуратури України та надав згоду на переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора.

Генеральна прокуратура України листом від 15.11.2019 за № 1441-2561вих19 повідомила ОСОБА_1 про те, що вказана заява не відповідає формі встановленій у додатку 2 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, тому Генеральним прокурором її відхилено. Одночасно в листі вказано, що відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора.

28.10.2019 ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подано рапорт про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

28.10.2019 на підставі рапорту заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором підписано відповідне подання та скеровано до Міністерства оборони України.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.11.2019 № 606 відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

На підставі наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.11.2019 №606 та керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» Генеральним прокурором прийнято наказ від 29.11.2019 № 1056-вк, яким підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 06.12.2019.

Наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 №1524ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 29.11.2019 №1056-вк та викладено пункт 1 у наступній редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 01.11.2019 № 606 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 6 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Голосіївського районного у місті Києві військового комісаріату».

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Частиною першою статті 2 Закону №2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

У відповідності з частиною другою цієї статті проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

За нормами частини сьомої статті 6 Закону № 2232-XII порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Згідно з частиною десятою статті 6 Закону № 2232-XII військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.

Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Як встановлено судом, наказом Міністра оборони України від 08.02.2017 № 65 з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України строком на два роки, прийнято його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

З 21.02.2017 по 06.12.2019 позивач обіймав посади в Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25.09.2019 запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 21 розділу І Закону №113-ІХ у Законі України «Про прокуратуру» пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

Пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Згідно з пунктами 18, 21 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Згідно з пунктом «г» частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Пунктом 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Як встановлено під час розгляду справи, 28.10.2019 ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подано рапорт про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). Особову справу просив скерувати до Голосіївського районного у місті Києві військового комісаріату.

Відповідно до Аркушу бесіди, 28.10.2019 з підполковником юстиції ОСОБА_1 проведено бесіду з приводу його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у присутності заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора Чумака В.В. та виконувача обов`язків начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Лавриненка О.С., зі змісту якої вбачається, що ОСОБА_1 наполягає на звільненні з лав Збройних Сил України та не бажає проходити службу у військовому резерві.

28.10.2019 на підставі рапорту позивача заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором сформоване відповідне подання щодо звільнення підполковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.11.2019 № 606 відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

На підставі наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.11.2019 № 606 та керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» Генеральним прокурором прийнято наказ від 29.11.2019 № 1056-вк, яким підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 06.12.2019.

Наведене свідчить, що позивач проходив військову службу за контрактом, власноручно подав рапорт з проханням про звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), не бажав у подальшому залишатись на військовій службі, - відповідно був звільнений та виключений зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та усіх видів забезпечення.

За таких обставин, суд приходить до висновку про необгрунтованість доводів позивача щодо протиправності дій Офісу Генерального прокурора з внесення Міністерству оборони України подання від 28.10.2019 про звільнення з військової служби ОСОБА_1 та щодо протиправності звільнення його з військової служби.

Разом з тим, як встановлено судом, наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

При цьому, суд не бере до уваги доводи позивача щодо порушень відповідачем вимог Кодексу законів про працю України, виходячи з наступного.

Позивач проходив військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Військова служба є державною службою особливого характеру.

Водночас стаття 3 Кодексу законів про працю України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах.

Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними законодавчими та підзаконними актами.

Правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами і, відповідно, дія норм Кодексу законів про працю України, які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на військовослужбовців.

Разом з тим, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, 25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно з пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У пункті 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).

Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що нормами спеціального законодавства регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Разом з тим, зазначена процедура зумовлює необхідність подання прокурором відповідної заяви за формою, затвердженою вищевказаними законодавчими нормами, про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Наведене свідчить, що з дня набрання чинності змін до Закону України «Про прокуратуру» військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур могли бути звільнені з посади (припинити виконувати свої повноваження) на підставі наказу Генерального прокурора за відсутності заяви особи про переведення та непроходження атестації.

Як встановлено під час розгляду справи, позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, яка не відповідала формі, затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації № 221, в зв`язку з чим не була прийнята Генеральним прокурором до розгляду. Заяву необхідної форми та з наміром пройти атестацію у встановленому порядку до Генерального прокурора позивач не подав.

Таким чином, позивачем не вчинено дій визначених нормами чинного законодавства з метою проходження атестації та спрямованих на переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора.

При цьому, суд не бере до уваги доводи позивача щодо невідповідності Конституції України положень Закону № 113-IX, оскільки на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин та вирішення справи судом відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися, були чинними, а тому підлягали застосуванню.

Наведені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Разом з тим, суд враховує, що з відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що 28.12.2019 проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву "Генеральна прокуратура України" змінено на назву "Офіс Генерального прокурора", код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади, проте вказані обставини не впливають на правомірність прийнятого відповідачем рішення з огляду на чинність положень спеціальних законів.

З урахуванням наведеного, враховуючи, що посаду яку обіймав позивач скорочено та з огляду на те, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", позивача було звільнено з військової служби у запас, відповідно подальше проходження позивачем служби на посадах в органах прокуратури України стало неможливим.

Твердження позивача, що спірним наказом його не звільнено з посади прокурора Генеральної прокуратури України, а звільнено з військової служби не можуть бути підставою для скасування спірного наказу, оскільки звільнення фактично відбулося в зв"язку з неподанням позивачем заяви на проходження атестації.

При цьому, суд не надає оцінку наказу Генерального прокурора від 11.06.2020 №1524ц, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 29.11.2019 №1056-вк, оскільки, як встановлено судом, даний наказ позивач оскаржує в межах справи Окружного адміністративного суду міста Києва № 640/28478/20.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Задоволенню в адміністративному судочинстві підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права чи інтереси особи в сфері публічно-правових відносин.

В розумінні Кодексу адміністративного судочинства України захист прав, свобод та інтересів осіб завжди є наступним, тобто передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

Отже, право на судовий захист має лише та особа, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав, свобод чи інтересів. Тож для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право, свободу чи інтерес, і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем.

Таким чином, на підставі встановлених фактичних обставин справи, суті позовних вимог, суд зазначає, що в межах даної справи судом не встановлено наявність порушеного права позивача.

Також суд вбачає за необхідне зазначити практику Європейського суду з прав людини з приводу надання оцінки всім доказам у даній справі.

Так, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04), рішення від 10 лютого 2010 року (набуло статусу остаточного 10 травня 2011 року), п. 58 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

За таких обставин, суд приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог, тому позов визнається таким, що задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 139, 241-243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , адреса для листування: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Генеральної прокуратури України (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Міністерство оборони України (проспект Повітрофлотський, 6, м. Київ, 03168, код ЄДРПОУ 00034022) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов"язання вчинити дії відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева

Повний текст рішення складений 09.02.2021