Ухвала суду № 94728043, 02.02.2021, Вінницький окружний адміністративний суд

УХВАЛА

м. Вінниця

02 лютого 2021 р. Справа № 127/27572/17

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Заброцької Людмили Олександрівни, суддів Томчука Андрія Валерійовича, Шаповалової Тетяни Михайлівни

за участю:

секретаря судового засідання: Кобильняк А.О.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: Палія В.М.,

представника відповідача 1: не з`явився

представника відповідача 2: Лірника І.І.,

представника 3-ї особи 1: не з`явився,

представника 3-ї особи 2: Сеніва А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в ході проведення підготовчого засідання заяву позивача та його представника про призначення експертизи в адміністративній справі

за позовом: ОСОБА_1

до: Вінницького міського голови Моргунова Сергія Анатолійовича, Вінницької міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Вінницька обласна державна адміністрація, Вінницька обласна рада

про: визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Вінницького окружного адміністративного суду знаходиться адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до Вінницького міського голови Моргунова Сергія Анатолійовича, Вінницької міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Вінницька обласна державна адміністрація, Вінницька обласна рада про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити дії.

Ухвалою суду від 16.07.2020 задоволено клопотання позивача і його представника та вирішено повторно направити на адресу Київського науково – дослідного інституту судових експертиз ухвалу Вінницького окружного адміністративного суду від 28.11.2019 року в адміністративній справі №127/27572/17, якою призначено в даній справі мистецтвознавчу експертизу, проведення якої доручено Київському науково – дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою суду від 16.07.2020 року провадження в даній адміністративній справі № 127/27572/17 зупинено до надходження до суду з Київського науково - дослідного інституту судових експертиз результатів експертизи у даній справі.

08.12.2020 року на адресу суду від Київського науково - дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експерта від 25.11.2020 року за результатами проведення судової мистецтвознавчої експертизи в даній справі.

Ухвалою суду від 23.12.2020 поновлено провадження у справі та призначено проведення підготовчого засідання в справі.

У підготовчому засіданні 02.02.2021 позивачем ОСОБА_1 та його представником ОСОБА_2 подано клопотання про призначення комплексної мистецтвознавчо - природознавчої експертизи. Обгрунтовуючи заявлене клопотання позивач та його представник зазначили, що, на їх думку, висновок експерта КНДІСЕ за результатами проведення судової мистецтвознавчої експертизи від 25.11.2020 № 21993/20-55 є неповним та необгрунтованим належним чином, також зазначають, що експерт не надала вичерпних відповідей на всі поставленні питання та у чіткій відповідності до їх формулювання. У зв`язку з чим просили суд призначити комплексну мистецтвознавчо - природознавчу експертизу, вважаючи, що надання відповідей на поставлені питання потребує знань в різних галузях науки, а саме в мистецтвознавстві та в природознавстві.

Представник Вінницької міської ради не заперечував щодо призначення комплексної мистецтвознавчо - природознавчої експертизи, зазначаючи, що попередня експертиза призначалась судом за клопотанням позивача, і якщо позивач не погоджується з наданим висновком експерта, вважає, що експерт не надав відповіді на всі поставленні питання, то він має право просити про призначення іншої експертизи.

Представник Вінницької обласної ради щодо вирішення заявленого клопотання поклався на розсуд суду.

Представники Вінницької обласної державної адміністрації та Вінницького міського голови Моргунова Сергія Анатолійовича, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце засідання у справі, до суду не прибули, разом з тим Вінницький міський голова ОСОБА_3 подав заяву про розгляд справи без його участі.

Враховуючи зазначене судом вирішено проводити підготовче засідання за відсутності відповідача 1 та представника третьої особи-1.

Заслухавши думку учасників справи, які з"явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з п.8 ч. 2 ст. 180 КАС України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи.

Частинами 1 та 2 ст. 102 КАС України передбачено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Враховуючи, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи потребуються спеціальні знання у сфері іншій ніж право, а саме у сфері архітектури, історії та культури, а також галузі природознавства, без яких встановити відповідні обставини неможливо, та приймаючи до уваги твердження позивача, що у висновку експерта від 25.11.2020 року за результатами проведення судової мистецтвознавчої експертизи в справі, експертом не надано відповіді на всі поставленні питання та у чіткій відповідності до їх формулювання, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення комплексної судової мистецтвознавчо - природознавчої експертизи.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їх думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну (ч.4, 5 ст.102 КАС України).

Позивачем та його представником в клопотанні про призначення експертизи було запропоновано питання у галузі мистецтва, зокрема, скульптурного момументалізму, а також біології і природознавства, які, як вважають позивач та його представник, не були висвітлені у висновку експерта Ходченко І.Л., а тому потребують вирішення.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що питання запропоновані позивачем та його представником сформульовані таким чином, що в переважній більшості містять не запитання, а стверджувальні доводи, в той час як експерт має надавати відповіді на запитання, а не надавати оцінку твердженням позивача. Крім того, запропонований позивачем формат щодо більшості запитань змусить експерта надати оціночну відповідь, яка буде свідчити про його особисте уявлення про певні події або обставини, а не містити констатацію факту як такого.

Щодо зазначених позивачем вихідних даних, які на його думку мають бути враховані експертом при проведені експертизи, а саме наданні відповіді на запитання "Чи є досліджувана скульптурна композиція Героям Небесної Сотні «Дерево свободи», яка встановлена 23 лютого 2018 року по вул. Театральній, 15, у місті Вінниці, Вінницької області, характерним відображенням саме єврейської, а не української культури, з урахуванням того, що композиція була встановлена:

- по- перше, саме у день ( 23 лютого ) єврейського свята "Пурим";

- по-друге, напередодні іншого ( з 28 лютого по 01 березня у 2018 році ) єврейського свята Ту бі-Шват - свята, що символізує народження дерев і піднесення єврейського народу?", то колегія суддів не знаходить підстав для формулювання запитання саме у запропонований позивачем спосіб, виходячи з такого.

Як пояснив позивач та його представник в судовому засіданні на запитання суду, зазначенні дані ( щодо святкування відповідних свят в певні дати 2018 року, які збігаються з днем встановлення пам"ятнику - 23.02.2018 року ) ними було отримано з загальнодоступної мережі інтернет.

Разом з тим, перевіривши зазначену інформацію, що розміщена в мережі інтернет, зокрема і на інтернет - сайті " Вікіпедія", судом встановлено, що в 2018 році іудейське релігійне свято Пурім припадало на 28.02.2018 - 01.03.2018 року, а свято Ту бі Шват - на 31.01.2018 року.

Відтак, наведені позивачем твердження, які він хоче покласти в основу питань, що пропонуються на вирішення експерту, не підтверджуються належними та допустимими доказами, а тому не приймаються судом до уваги.

Відтак, колегія суддів вважає за необхідне викласти запропоновані позивачем питання в такій редакції:

1) Чи є досліджувана скульптурна композиція Героям Небесної Сотні «Дерево свободи», яка встановлена 23 лютого 2018 року по вул. Театральній, 15, у місті Вінниці, Вінницької області, характерним відображенням саме єврейської, а не української культури, з урахуванням того, що:

- композиція була встановлена саме 23 лютого;

- чи характерне українській культурі християнського періоду поклоніння деревам?

- чи характерне зображене на скульптурній композиції дерево для існування в кліматичних умовах України?

- чи встановлювались в Україні та інших країнах світу пам`ятники і пам`ятні знаки Українським Героям Небесної Сотні у вигляді дерев?

2) Чи є зазначений твір таким, що прямо чи опосередковано порушує честь і гідність учасників Революції Гідності, рідних Героїв Небесної Сотні?

Відповідно до ч. 3 ст.102 КАС України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Згідно з ч. 1 ст. 110 КАС України комплексна експертиза проводиться не менш як двома експертами різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі знань.

Відповідно до частин 1, 3, 5 ст. 103 КАС України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій (яким) доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі). В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Крім того, позивач та його представник просили доручити проведення судової комплексної мистецтвознавчо - природознавчої експертизи експертам Київського науково - дослідного інституту судових експертиз, крім експерта Ходченко І.Л., якій вони не довіряють в зв"язку з неякісним, на їх думку, виконанням експертизи, призначеної згідно з ухвалою суду від 16.07.2020 року, що зокрема, було підставою для заявлення позивачем та його представником відводу зазначеному експерту.

Приймаючи до уваги клопотання позивача щодо обрання експертної установи, а також враховуючи, що інші учасники справи з приводу даного питання поклалися на розсуд суду, колегія суддів вважає за можливе та необхідне доручити проведення судової комплексної мистецтвознавчо - природознавчої експертизи експертам Київського науково - дослідного інституту судових експертиз, крім експерта Ходченко І.Л. (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6). Попередити судових експертів про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку відповідно до статті 384 Кримінального кодексу України та за відмову від надання висновку відповідно до статті 385 Кримінального кодексу України.

Частиною 1 ст. 105 КАС України визначено, що матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

Відповідно до положень ст. 136 КАС України суд може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією. У разі несплати у визначений судом строк відповідних сум авансом суд вправі відхилити клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням та ухвалити рішення на підставі інших поданих учасниками справи доказів або скасувати раніше постановлену ухвалу про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням. Суд, який розглядає справу по суті, може перерозподілити зазначені у цій статті витрати, оплачені учасником справи попередньо (авансом), відповідно до правил про розподіл судових витрат, встановлених цим Кодексом.

Відтак, враховуючи заявлене позивачем клопотання про призначення експертизи та надану ним згоду щодо оплати проведення експертизи, витрати за проведення експертизи слід покласти на ОСОБА_1 .

Крім того, суд вважає за необхідне зобов"язати Київський науково – дослідний інститут судових експертиз надіслати рахунок на оплату вартості робіт за проведення експертизи на адресу позивача та його копію - на адресу суду.

В частині клопотання позивача та його представника щодо виклику свідків, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 65 Кодексу адміністративного судочинства України як свідок в адміністративній справі судом може бути викликана будь-яка особа, якій відомі обставини, що належить з`ясувати у справі. Свідок викликається в судове засідання з ініціативи суду або учасників справи. Учасник справи, заявляючи клопотання про виклик свідка, повинен зазначити його ім`я, місце проживання (перебування), роботи чи служби та обставини, щодо яких він може дати показання.

Показаннями свідка є повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи (частина перша статті 91 Кодексу адміністративного судочинства України).

Отже, позивач, заявляючи клопотання про виклик та допит вищевказаного свідка, повинен був зазначити обставини, щодо яких він може дати показання, з метою перевірки судом наявності підстав для їх виклику в судове засідання.

Клопотання про виклик свідка обґрунтоване тим, що заявлені у клопотанні особи можуть надати пояснення суду про обставини, що належить з`ясувати у справі, щодо порушення прав і свобод позивача пов`язаних із встановленням пам`ятника.

Колегія суддів вважає передчасним вирішення на даній стадії судового провадження питання щодо виклику свідків зазначених у клопотанні та зауважує, що таке клопотання у випадку його актуальності може бути розглянуте після проведення комплексної мистецтвознавчо - природознавчої експертизи.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 236 КАС України суд має право зупинити провадження у справі в разі призначення судом експертизи – до одержання її результатів.

Згідно з ч. 4 ст. 236 КАС України про зупинення провадження у справі суд постановляє ухвалу. Ухвала суду про зупинення провадження у справі може бути оскаржена.

Керуючись ст.ст. 102, 103, п. 4 ч. 2 ст. 236, 248, 256 КАС України, суд -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання позивача та його представника про виклик свідків відмовити, як передчасно заявленого.

Клопотання позивача та його представника про проведення комплексної мистецтвознавчо - природознавчої експертизи задовольнити частково.

Призначити у справі судову комплексну мистецтвознавчо - природознавчу експертизу.

Доручити проведення судової комплексної мистецтвознавчо - природознавчої експертизи експертам Київського науково - дослідного інституту судових експертиз, крім експерта Ходченко І.Л. (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

На розгляд експертам поставити наступні питання:

1) Чи є досліджувана скульптурна композиція Героям Небесної Сотні «Дерево свободи», яка встановлена 23 лютого 2018 року по вул. Театральній, 15, у місті Вінниці, Вінницької області, характерним відображенням саме єврейської, а не української культури, з урахуванням того, що:

- композиція була встановлена саме 23 лютого;

- чи характерне українській культурі християнського періоду поклоніння деревам?

- чи характерне зображене на скульптурній композиції дерево для існування в кліматичних умовах України?

- чи встановлювались в Україні та інших країнах світу пам`ятники і пам`ятні знаки Українським Героям Небесної Сотні у вигляді дерев?

2) Чи є зазначений твір таким, що прямо чи опосередковано порушує честь і гідність учасників Революції Гідності, рідних Героїв Небесної Сотні?

Попередити судових експертів про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку відповідно до статті 384 Кримінального кодексу України та за відмову від надання висновку відповідно до статті 385 Кримінального кодексу України.

Зобов`язати сторін надати на вимогу експерта матеріали, які є об`єктами експертизи та інші документи, необхідні для проведення експертизи. У разі ненадання сторонами документів, які необхідні для проведення експертизи, судовому експерту повідомити про це суд.

Витрати за проведення експертного дослідження покласти на ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ).

Зобов`язати Київський науково – дослідний інститут судових експертиз надіслати рахунок на оплату вартості робіт за проведення експертизи на адресу позивача - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), а його копію на адресу суду (м. Вінниця, вул. Брацлавська, 14; inbox@adm.vn.court.gov.ua).

Надати для проведення судової комплексної мистецтвознавчо - природознавчої експертизи матеріали адміністративної справи №127/27572/17.

Провадження у справі зупинити до одержання результатів судової експертизи.

Ухвала суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 256 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини ухвали суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження ухвали суду - якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Повний текст ухвали виготовлено 08.02.2021

Головуюча суддя: Заброцька Людмила Олександрівна

Суддя: Томчук Андрій Валерійович

Суддя: Шаповалова Тетяна Михайлівна