Рішення № 94701049, 03.02.2021, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2021 р.м. ХерсонСправа № 821/1075/15-а

Херсонський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів::

головуючої судді: Ковбій О.В., суддів: Дубровної В.А., Василяки Д.К.,

при секретарі: Калівошко В.В.,

за участі:

представника позивача - Іпатова В.В.,

представника Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі - Димченко О.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства доходів і зборів України, Державної фіскальної служби України, Митниця ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, Державної митної служби України про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду із позовом до Міністерства доходів і зборів України (далі - відповідач-1, Міндоходів України), Державної фіскальної служби України (далі - відповідач-2, ДФС України), Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (далі - відповідач-3, Митниця ДФС) та Державної митної служби України (далі - відповідач-4, ДМС України), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 12.03.2015р. №142-о в частині звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади", п.7-2 ч.1 ст.36 Кодексу законів про працю України;

- поновити ОСОБА_1 на службі в Херсонській митниці Міністерства доходів і зборів України та на посаді першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів або на рівнозначній посаді;

- стягнути з Херсонської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що з листопада 1994 року проходив службу в митних органах України. З 04.06.2013 року обіймав посаду першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів, однак наказом відповідача-1 від 12.03.2015 року № 142-о був звільнений з посади з підстав, передбачених Законом України від 16.09.2014 №1682-VII "Про очищення влади" (далі - Закон №1682-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), пункту 7-2 ч.1 ст. 36 КЗпП України.

Зазначає, що Закон №1682-VII передбачає, що люстрація ґрунтується на принципах верховенства права, законності та індивідуальної відповідальності.

Натомість, відповідачами при звільненні з Херсонської митниці Міндоходів не було враховано те, що за час служби ОСОБА_1 не допускалось випадків порушення прав чи свобод інших громадян та не здійснювалось дій, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки та оборони України.

Також посилається на судову практику Європейського суду з прав людини, згідно якої звільнення особи в рамках люстраційної процедури без наявності вини в скоєнні конкретного проступку є протиправним та незаконним, тоді як він був звільнений без встановлення вини.

Окрім наведеного ОСОБА_1 зазначає, що застосування до нього положень Закону України від 16.09.2014 №1682-VII "Про очищення влади" має серйозні наслідки, зокрема, щодо позбавлення можливості продовжити професійне життя. Тому, на думку позивача, під час проведення люстрації йому мали бути забезпеченні гарантії правового захисту, передбачені Конституцією України для осіб, звинувачених у кримінальному провадженні, чого зроблено не було.

В додаток до викладеного вказує на неконституційність Закону №1682-VII, оскільки його норми вводять відповідальність за діяння, які не визначались протиправними на момент їх вчинення.

З огляду на викладене, просить позов задовольнити.

Ухвалою суду від 10.04.2015 року провадження у справі відкрито. Визначено розглядати справу колегією суддів. Склад колегії суддів визначено системою автоматизованого розподілу справи між суддями. До колегії ввійшли судді: Пекний А.С. - головуючий, Дубровна В.А. та Кузьменко Н.А.

24.04.2015 Херсонською митницею ДФС подано заперечення на адміністративний позов, згідно змісту яких з позовними вимогами позивач не погоджується, вказує, що згідно п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21.11.2013 по 22.02.2014 та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві. Відповідно до матеріалів особової справи з червня 2013 року позивач займав посаду першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів, а тому за результатом перевірки відомостей, зазначених в особовій справі встановлено, що до позивача має бути застосована заборона, передбачена ч.3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади".

Вказує, що відповідачем не надано доказів, які б засвідчили факти невиконання, непокори, гальмування тощо у сприянні здійсненні заходів на узурпацію влади злочинним режимом президента ОСОБА_2 .

Тому позивача звільнено в порядку та на підставі, передбачених Законом №1682-VII.

Покликаючись на викладене, просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

27.04.2015 представником Державної фіскальної служби України подано заперечення на позов, яке за змістом аналогічне запереченням Херсонської митниці ДФС.

Ухвалою від 27.04.2015 провадження у справі зупинено до вирішення Конституційним Судом України справи за конституційним поданням Верховного Суду України, 47 народних депутатів щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України "Про очищення влади"; частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону "Про очищення влади"; частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону "Про очищення влади".

У зв`язку із припиненням з 21.04.2016 повноважень судді Пекного А.С. щодо здійснення правосуддя, згідно розпорядження керівника апарату Херсонського окружного адміністративного суду №14 від 21.04.2016 року за результатами автоматизованого розподілу головуючою у справі визначено суддю Кузьменко Н.А., судді - Дубровна В.А.,

Василяка Д.К В зв`язку з припиненням повноважень судді Кузьменко Н.А., відповідно до розпорядження від 27.06.2018, здійснено повторний автоматизований розподіл, за результатом якого головуючою в справі визначено суддю Ковбій О.В., судді - Дубровна В.А., Василяка Д.К .

Ухвалою суду від 02.07.2018 справу прийнято до провадження суддею Ковбій О.В.

Ухвалою суду від 12.10.2020 провадження в адміністративній справі поновлено, вказано, що 03.10.2017 Верховною Радою України прийнято Закон України № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", який набрав чинності 15.12.2017 року.

Пунктом 10 частини 1 розділу VII Перехідних положень КАС України від 03.10.2017 визначено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Враховуючи те, що провадження у цій справі було відкрито до набрання чинності нової редакції КАС України, то справа надалі повинна розглядатись за правилами, що діють після набрання чинності КАС України в редакції Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 року, тобто за правилами, що діють з 15.12.2017 року, тобто за правилами спрощеного позовного провадження з викликом (повідомленням) сторін.

Судове засідання призначено на 03.11.2020 об 11:00 год. в приміщенні Херсонського окружного адміністративного суду за адресою: м. Херсон, вул. Філатова, 29.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю члена колегії суддів - судді Дубровної В.А., розгляд справи відкладено на 22.12.2020 року.

Ухвалою суду від 17.11.2020 клопотання від 02.11.2020 про залучення до участі в справі в якості відповідача Чорноморську митницю Держмитслужби; про залучення до участі в справі в якості відповідача Державну митну службу України; про уточнення позовних вимог; про заміну відповідача - Херсонської митниці ДФС на правонаступника; про долучення до матеріалів справи доказів направлення заяви про уточнення позовних вимог сторонам та заяву від 03.11.2020 року про проведення судового засідання в письмовому провадженні, підписані адвокатом позивача Ростальною І.В., повернуті позивачу без розгляду.

Ухвалою суду від 17.11.2020 задоволено клопотання Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, замінено відповідача - Херсонську митницю ДФС України на правонаступника - Митницю ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (73003, м. Херсон, вул.Гоголя,13, код ЄДРПОУ 39624611).

Зобов`язано Митницю ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали подати до суду відзив на позовну заяву. Роз`яснено відповідачеві, що відповідно до частин 3, 4 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України до відзиву мають бути додані документи, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи.

Судове засідання призначене на 22.12.2020 не відбулось у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю членів колегії суддів - суддів Дубровної В.А. та Василяки Д.К., розгляд справи відкладено на 03.02.2021 року.

Ухвалою суду від 19.01.2021 відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_1 від 17.11.2020 про заміну відповідача - Херсонської митниці ДФС на правонаступника та клопотання про залучення до участі в справі в якості відповідача Чорноморської митниці Держмитслужби. Задоволено клопотання позивача про залучення до участі в справі в якості відповідача Державної митної служби України

Повторно зобов`язано Митницю ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі надати суду в строк до 29.01.2021 року довідку про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 за період часу, що передує його звільненню, обчислену відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100.

Окрім перелічених клопотань 17.11.2020 до суду надійшло клопотання позивача про уточнення позовних вимог, за яким позивач виклав позовні вимоги в наступній редакції:

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 12.03.2015 року № 142-о "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- зобов`язати Держмитслужбу України запропонувати ОСОБА_1 посаду першого заступника начальника Чорноморської митниці Держмитслужби або рівнозначну посаду;

- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Чорноморської митниці Держмитслужби України або на рівнозначній посаді;

- стягнути з Чорноморської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу починаючи з 12.03.2015 року.

- зобов`язати Державну митну службу України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади".

Ухвалою суду від 19.01.2021 заяву ОСОБА_1 за вхідним №17337/20 від 17.11.2020 про уточнення позовних вимог повернуто заявнику без розгляду через те, що відповідною заявою позивач в порушення положень ч.1 ст.47 КАС України змінив й предмет й підстави позову, що процесуальним законодавством не допускається.

10.12.2020 року Димченко О.П. як представником Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі та Чорноморської митниці Держмитслужби подано відзив на позов, який суд приймає як такий, що поданий тільки від Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, оскільки Чорноморська митниця Держмитслужби не є стороною по справі.

У відзиві відповідач-3 зазначає, що відповідно до матеріалів особової справи ОСОБА_1 , він у період з 04.06.2013 по 12.03.2015 займав посаду першого заступника керівника територіального центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну митну політику в областях, а тому підпадає під обмеження, встановлені Законом №1682-VII.

Щодо посилань позивача на невідповідність Закону №1682-VII Конституції України, відповідач-3 вказує, що визнання законодавчого акту неконституційним відбувається шляхом прийнятті відповідного рішення Конституційним Судом України.

Також вказує, що згідно положень ст. 235 КЗпП України виплата середнього заробітку працівникові за час вимушеного прогулу відбувається за період не більше одного року лише у випадку, якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника - виплата призначається за весь період вимушеного прогулу.

Оскільки в даному випадку провадження у справі зупинено за клопотанням позивача, то середній заробіток йому може бути виплачено в межах одного року.

03.02.2021 року представником Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі повторно подано відзив на позов, аналогічний за змістом попередньому.

27.01.2021 року позивачем подано до суду заяву про заміну Херсонської митниці ДФС на правонаступника - Чорноморську митницю Держмитслужби та заяву про зміну підстав позову в справі.

В судове засідання призначене на 03.02.2021 року з`явились представники позивача та Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.

Представник позивача на задоволенні позовних вимог наполягав з підстав викладених у позові, представник відповідача-3 проти задоволення позову заперечувала, покликаючись на доводи, викладені нею в відзиві на позов. Представники Міністерства доходів і зборів України, Державної фіскальної служби України та Державної митної служби України до суду не з`явились. Про дату, час та місце судового розгляду повідомлені завчасно та належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень - ухвали суду з визначеною в ній датою судового розгляду.

В судовому засіданні представник позивача підтримав раніше заявлені клопотання про заміну відповідача та про зміну підстав позову в справі.

Протокольною ухвалою колегії суддів, проголошеною в судовому засіданні 03.02.2021, відмовлено в задоволенні клопотання позивача про заміну Херсонської митниці ДФС на правонаступника - Чорноморську митницю Держмитслужби. Приймаючи відповідне рішення, колегія суддів виходила з правового обґрунтування, наведеного в ухвалі суду від 19.01.2021 року, оскільки клопотання від 27.01.2021 року та 17.11.2020 року ідентичні за своїм змістом.

Також, ухвалою суду від 03.02.2021, резолютивна частина якої проголошена в судовому засіданні, повернуто заявнику без розгляду заяву від 27.01.2021 про зміну підстав позову.

Колегія суддів, вивчивши доводи позову, заперечень проти нього, відзивів на позов, заслухавши пояснення учасників процесу, які прибули до суду, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які регулюють спірні правовідносини, встановила наступне.

ОСОБА_1 у період з 04.06.2013 по 12.03.2015 обіймав посаду першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів.

24.02.2015 року ДФС України прийнято наказ №117 "Про початок проведення перевірки відповідно до Закону України "Про очищення влади" стосовно посадових і службових осіб Міндоходів".

10.03.2015 року позивачем подано заяву на ім`я комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України щодо проведення вказаної вище перевірки відносно нього.

Цього ж дня директором департаменту персоналу ДФС України Пригаровським В.М. та заступником начальника відділу роботи з персоналом митниць управління кадрового забезпечення митниць Департаменту персоналу ДФС України Максимовою А.С. складено доповідну записку №535/99-99С4-03-01-18 та довідку про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці ОСОБА_1 , якими встановлено, що позивач у період з 21.11.2013 по 22.02.2014 обіймав посаду, щодо якої встановлена заборона (першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів), а також сформовано висновок, згідно якого на підставі ч.14 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", п.15 Порядку проведення перевірки достовірності щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 року №563, ч.1 ст.36 КЗпП України, ОСОБА_1 підлягає звільненню з посади першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади".

Наказом Міністерства доходів і зборів від 12.03.2015 №142-о ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади", п.7-2 ч.1 ст. 36 КЗпП України.

Позивач вважає, своє звільнення протиправним, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Закон №1682-VII, який набрав чинності з 16.10.2014, визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону №1682-VII).

Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону №1682-VII).

Стаття 2 Закону №1682-VII містить перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації), а стаття 3 цього ж Закону визначає критерії, на яких ґрунтується очищення влади (люстрація).

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21.11.2013 по 22.02.2014 та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням, зокрема заступника керівника територіального (регіонального) органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику.

Згідно з пунктом 8 частини першої статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Підпунктом 1 пункту 2 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №1682-VII визначено, що впродовж 10-ти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третьої статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

З аналізу наведеного вбачається, що обов`язковою умовою застосування заборони, передбаченої Законом №1682-VII, є наявність двох умов, а саме: особа має обіймати посаду (посади) у період з 21.11.2013 по 22.02.2014 та є такою, що не звільнилася в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням; особа має займати посаду заступника керівника територіального (регіонального) органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику.

Згідно довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці від 10.03.2015, за результатами перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці ОСОБА_1 , установлено, що відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у частині другій статті 3 Закону №1682-VII, позивач за період з 21.11.2013 по 22.02.2014 обіймав посаду, щодо якої встановлена заборона, а саме: з 04.06.2013 (наказ Міндоходів від 04.06.2013 №1225-о) по дату звільнення 12.03.2015 року - першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів.

Пунктом 2 Указу Президента України від 18.03.2013 №141/2013 "Про Міністерство доходів і зборів України" передбачено, що Міндоходів є правонаступником Державної податкової служби України та Державної митної служби України, що реорганізуються.

Відповідно до пунктів 1, 3 Положення про Міністерство доходів і зборів України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), затвердженого вказаним Указом, Міндоходів є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Міндоходів є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади з питань, зокрема, забезпечення формування єдиної державної податкової, державної митної політики в частині адміністрування податків і зборів, митних платежів та реалізації єдиної державної податкової, державної митної політики. Основними завданнями Міндоходів є, зокрема, забезпечення формування єдиної державної податкової, державної митної політики в частині адміністрування податків і зборів, митних платежів та реалізація єдиної державної податкової, державної митної політики, а також боротьба з правопорушеннями під час застосування податкового та митного законодавства, здійснення в межах своїх повноважень контролю за надходженням до бюджетів і державних цільових фондів податків і зборів та інших платежів.

Отже, Міндоходів на дату виникнення спірних правовідносин було центральним органом виконавчої влади, що забезпечувало, серед іншого, формування та реалізацію державної митної політики.

Отже, на позивача поширюються заборони, встановлені Законом №1682-VII.

Окрім наведеного, висновки про поширення приписів Закону №1682-VII на посади, аналогічні посаді позивача, сформовані Верховним Судом у постановах від 30.11.2020 в справі №826/5849/15 та від 27.01.2021 року в справі №826/6555/15.

Разом з тим, як вказано Верховним Судом у постанові від 03.06.2020 року по справі №817/3431/14, складність правових питань, які постали перед судами у цій справі та з якими національна правова система стикнулася вперше, потребувала висновків Конституційного Суду України, оскільки доводи позивача, серед іншого, ґрунтувалися на доводах про неконституційність положень Закону №1682-VII, зокрема в частині суперечності його норм приписам статті 61 Конституції України щодо індивідуалізації юридичної відповідальності.

Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку з частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

Водночас, з аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України "Про очищення влади", 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

На момент розгляду даної справи, Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження рішення не ухвалено.

Водночас, Верховний Суд у рішеннях від 18.09.2018 року по справі № 800/186/17, від 03.06.2020 року по справі №817/3431/14, 826/6555/15 від 27.01.2021 року дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду в постанові від 31 січня 2019 року по справі № 800/186/17.

У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Як підсумок, у справах № 800/186/17, 817/3431/14, 826/6555/15 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Суд вважає, що наведені висновки мають бути справедливо застосовані й у даній справі.

Водночас слід врахувати, що на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ №1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їхньої провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, вина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення вини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Також необхідно враховувати, що застосовані до позивача обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.

Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.

Суди зобов`язані відповідно до частини першої статті 129 Конституції України вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) як мінімальних стандартів демократичного суспільства.

Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні ЄСПЛ, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто за своїм змістом мати характер законності. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів "згідно із законом" означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права.

Згідно зі статтею 17 Закону України від 23.02.2006 №3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ ухвалив рішення у справі "Полях та інші проти України" (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18, №47749/18), яке 24.02.2020 набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі "Полях та інші проти України"), і стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.

У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

У пункті 208 цього рішення щодо підходу, заснованого на наслідках, ЄСПЛ зазначив, що Закон №1682-VII вплинув на заявників у трьох аспектах: 1) їх звільнили з державної служби; 2) до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років; 3) відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону №1682-VII.

За оцінкою ЄСПЛ, поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункт 209).

У вказаній справі ЄСПЛ визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII, проте продовжив розгляд скарг, призюмуючи, що цілі Закону №1682-VII можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. ЄСПЛ зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони "необхідні у демократичному суспільстві" у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.

В основу підходу ЄСПЛ до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією "демократії, здатної себе захистити", що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців ("демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована") та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.

За висновком ЄСПЛ, його попередні висновки у справах щодо посткомуністичної люстрації лише частково стосуються цієї справи, зокрема щодо перших чотирьох заявників, оскільки передбачені Законом №1682-VII заходи мають набагато ширшу сферу застосування і були застосовані до заявників за обставин, що відрізнялися від тих, які відбувалися у країнах Центральної та Східної Європи під час впровадження ними люстраційних програм, які були більш цільовими та вузькоспрямованими. ЄСПЛ указав, що навіть у контексті справ, пов`язаних із переходом від тоталітаризму до демократії, а також пов`язаних зі (стверджуваними) співробітниками служб безпеки тоталітарних режимів, він ніколи не стикався з обмежувальними заходами такого широкого обсягу, застосованими до державних службовців лише на тій підставі, що вони залишались на своїх посадах під час діяльності уряду, який згодом був визнаний недемократичним.

Зокрема у розглянутих справах щодо посткомуністичної люстрації ЄСПЛ розглядав ситуації колишніх (як стверджувалося) працівників спецслужб тоталітарного режиму. Проте у цій справі заявники обіймали посади у державних установах, які принаймні принципово, ґрунтувалися на демократичних конституційних засадах, хоча і працювали за часів уряду Президента ОСОБА_2 , який широко критикували через авторитарні тенденції та вважали причетним до широкомасштабної системної корупції. Крім того, убачається, що їхнє звільнення ґрунтувалося на колективній відповідальності осіб, які працювали у державних установах, коли при владі був Президент ОСОБА_2 , незалежно від конкретних виконуваних ними функцій та їхнього зв`язку з антидемократичними тенденціями і подіями, які відбувались у той період. Отже, стверджувана загроза, яку широке коло осіб, до якого застосовувалися передбачені Законом "Про очищення влади" заходи, становило для діяльності демократичних установ, не може прирівнюватися до загрози, яка виникає у випадках співпраці із спецслужбами тоталітарних режимів (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункт 275).

ЄСПЛ на основі аналізу своєї практики погодився, що індивідуалізація люстраційних заходів, хоча загалом вважається необхідною, не завжди є необхідною у справі щодо кожної конкретної особи та може бути здійснена на законодавчому рівні. Проте для вибору такого підходу мають бути наведені переконливі підстави (рішення у справі "Анчев проти Болгарії" ("Anchev v. Bulgaria", заява №38334/08 і 68242/16, пункти 109 - 111). У зв`язку з цим ЄСПЛ наголосив, що особливо важливим фактором є якість парламентського і судового перегляду законодавчого механізму (mutatis mutandis, рішення у справі "Енімал Дефендерз Інтернешнл проти Сполученого Королівства" [ВП] ("Animal Defenders International v. the United Kingdom", [GC], заява №48876/08, пункти 113 - 116, 2013 (витяги). Іншими аспектами, які мають ураховуватись, під час оцінки відповідності законодавчого механізму, який передбачає застосування обмежувальних заходів за відсутності індивідуальної оцінки поведінки особи, є суворість застосованого заходу (рішення у справі "Анчев проти Болгарії" ("Anchev v. Bulgaria", заява №38334/08 і 68242/16, пункт 111), і чи розроблено законодавчий механізм достатньо чітко для вирішення нагальної суспільної потреби, яку він має задовольнити пропорційним чином (наприклад, у контексті статті 3 Першого Протоколу до Конвенції рішення у справі "Жданока проти Латвії" [ВП] (Ћdanoka v. Latvia, [GC], заява №58278/00, пункти 22 - 28, 116 - 136, 2006 IV). Утім, щоб обмежувальний захід відповідав статті 3 Першого Протоколу до Конвенції, достатнім може бути менший рівень індивідуалізації, ніж у випадках стверджуваного порушення статей 8 і 11 Конвенції (рішення у справі "Жданока проти Латвії", пункт 115; рішення у справі "Полях та інші проти України", пункти 292-293).

Відповідаючи на запитання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм наведеним критеріям, розробленим практикою ЄСПЛ у справі "Полях та інші проти України", ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників, установлених Законом №1682-VII, заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункт 294).

ЄСПЛ підкреслив, що Уряд не зазначив про будь-який розгляд підстав для застосування таких широкомасштабних та обмежувальних заходів під час обговорення Верховною Радою України Закону №1682-VII. Навпаки, у статті 1 Закону серед принципів, які мають керувати процесом очищення, наведено "презумпцію невинуватості" та "індивідуальну відповідальність". На думку ЄСПЛ, це свідчить про певну неузгодженість між проголошеними цілями Закону та фактично оприлюдненими ним правилами (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункти 72, 297).

У ситуації заявників у справі "Полях та інші проти України" ЄСПЛ констатував, що передбачені Законом №1682-VII заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан ОСОБА_2 став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана ОСОБА_2 . Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом №1682-VII, є прихід до влади пана ОСОБА_2 , а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. ЄСПЛ уважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункти 299-300).

Так само, на думку ЄСПЛ, немає переконливого пояснення часовим рамкам, установлених Законом №1682-VII, як основного критерію для застосування передбачених законом обмежувальних заходів. Як немає і пояснення, чому однорічний період є ключовим критерієм для застосування Закону №1682-VII (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункти 301-302).

У підсумку ЄСПЛ дійшов висновку, що не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Аналіз цього рішення ЄСПЛ та установленого в ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682-VII, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.

Із наведеного й у контексті рішення ЄСПЛ у справі "Полях та інші проти України" убачається, що застосування до осіб заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII, може здійснюватися виключно крізь призму приписів частини другої статті 1 цього Закону, тобто з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і з урахуванням відповідних принципів, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності.

Таким чином, для застосування до особи процедури "люстрації" має бути доведено, що відповідна особа причетна до дій, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , чи таких, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини тощо.

Повертаючись до обставин даної справи, колегія суддів констатує, що з обсягу наявних в матеріалах справи доказів встановлено, що висновок доповідної записки №535/99-99-04-03-01-18 від 10.03.2015 року про необхідність звільнення ОСОБА_1 з займаної посади сформовано за наслідком встановлення одного факту належності позивача до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені ч.3 ст. 1 Закону №1682-VII.

Відповідно довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці від 10.03.2015 року відповідність позивача критеріям Закону №1682-VII встановлено виключно за результатом проведення перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці.

Колегія суддів звертає особливу увагу на те, що ухвалами в цій справі від відповідачів, окрім іншого, витребовувались усі матеріали, на підставі яких було прийнято наказ про звільнення позивача, проте, інших документів, окрім згаданої довідки та доповідної записки, на підтвердження причетності ОСОБА_1 до дій, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , чи таких, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини тощо, відповідачами надано не було.

В додаток до викладеного, колегія суддів зазначає, відповідно листа ДФС України від 07.04.2015 року №3234/с/99-99-04-03-01-14, оригінал якого знаходиться в матеріалах справи (т.с.1 а.с.65), в Міндоходів та ДФС України відсутні відомості стосовно скоєння ОСОБА_1 в період проходження ним служби на посадах начальника відділу контролю митної вартості та класифікації товарів, першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів з 25.02.2010 по 22.02.2014 року дій, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основи та національної безпеки і оборони України, порушень прав і свобод людини. Тобто, відповідачі зазначають про відсутність в них доказів протиправної поведінки ОСОБА_1 зі згаданого питання.

У питанні застосування заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), Закон №1682-VII не передбачав жодних реальних процедурних гарантій, за якими особи мали б можливість довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи.

Така заборона автоматично застосовувалася рівною мірою як до політичних посад, перебуваючи на яких особи безпосередньо формували державну політику певного періоду, так і до посад керівників державних органів та їх структурних підрозділів, які не мали об`єктивної можливість впливати на формування державної політики цього періоду, незалежно від того, чи особи, які займали посаду/посади, наведені у статтях 2 та 3 Закону №1682-VII, своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їхньому здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку № 788/2014 вказала, що той факт, що Закон №1682-VII виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація.

Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).

Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.

Тож заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.

Подібний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 03.06.2020 року у справі № 817/3431/14, від 04.06.2020 року у справі № 821/4571/14, від 11.06.2020 року у справі № 815/1745/15, від 18.06.2020 року у справі № 809/3977/14, від 18.06.2020 у справі № 826/18250/14, від 27.01.2021 року у справі №826/6555/15, від 30.11.2020 року в справі №826/5849/15.

З аналізу викладеного вбачається, що фактично позивача звільнено на підставі Закону №1682-VII лише за критерієм перебування на посаді першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів. Звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. Навпаки, відповідачі стверджують про відсутність у них будь-яких відомостей про причетність позивача до порушень прав людини чи підтримання останнім антидемократичних заходів.

Тобто, ані оскаржений наказ про звільнення позивача, ані матеріали, на підставі яких його прийнято, не містять обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до ОСОБА_1 , щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, колегія суддів вважає їх непропорційними, невиправданими та такими, що не є необхідними у демократичному суспільстві.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відсутність у Законі №1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку з суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною другої статті 2 КАС України.

Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що наказ Міндоходів від 12.03.2015 №142-о не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

Стосовно поновлення, порушених протиправним звільненням прав ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно положень ч.ч.1,2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

З наданої до суду Митницею ДФС довідки про заробіток ОСОБА_1 слідує, що його заробіток за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 14642,29 грн (січень 2015 року - 7532,56 грн, лютий 2015 року - 7109,73 грн).

У розрахунковому періоді 40 робочих днів (січень 2015 року - 20 р.дн., лютий 2015 року - 20 р.дн.), а тому середньоденний заробіток ОСОБА_1 складає 366,06 грн (14642,29 грн/40 р. дн. = 366,06 грн).

Період вимушеного прогулу з 13.03.2015 року по дату прийняття даного рішення - 03.02.2021 року - 1683 робочих дні.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке підлягає стягненню на користь позивача, становить 616078,98 грн (366,06 грн х 1683 р. дн. = 616078,98 грн).

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Розмір грошового забезпечення за один місяць складає 7321,20 грн (середня кількість відпрацьованих у січні, лютому 2015 року днів - 20 (40 : 2); середньоденний заробіток - 366,06 грн (20 х 366,06 грн = 7321,20 грн).

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць суми в 7321,20 грн підлягає негайному виконанню.

Щодо доводів Митниці ДФС в частині того, що на користь позивача може бути стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу за період до одного руку, суд зазначає наступне.

Так, стверджуючи про наведене, відповідач-3 покликається на те, що саме за клопотанням позивача було зупинено провадження в даній справі, отже, розгляд справи набув такої тривалості з вини ОСОБА_1 .

Суд не погоджується з таким аргументом Митниці ДФС з огляду на те, що подання клопотань учасником справи, в тому числі й про зупинення провадження, є процесуальним правом особи, передбаченим п.3 ч. 3 ст. 49, ст. 156 КАС України (в редакції, чинній станом на дату подання клопотання).

Наведене клопотання було перевірено судом на предмет обґрунтованості та відповідності нормам процесуального закону й за наслідками визнано обґрунтованим та задоволено ухвалою суду від 27.04.2015 року. Ухвала суду є чинною, в апеляційному порядку відповідачами не оскаржена.

В додаток до викладеного суд зазначає, що провадження у справі було зупинено в зв`язку з невизначеністю у питанні про те, чи відповідають окремі положення Закону України "Про очищення влади" Конституції України.

Про складність правових питань, які постали перед судами у зазначеній категорії справ та з якими національна правова система стикнулася вперше, необхідність висновків Конституційного Суду України через наявність в такій категорії доводів про неконституційність положень Закону №1682-VII, зокрема в частині суперечності його норм приписам статті 61 Конституції України щодо індивідуалізації юридичної відповідальності неодноразово зазначалось Верховним Судом, зокрема в постановах від 11.09.2020 року по справі №804/19009/14, від 12.11.2020 року по справі №816/4302/14, від 23.10.2020 року по справі №826/17794/14.

Також, з наведених підстав в аналогічній категорії справ на стадії касаційного провадження Вищим адміністративним судом України неодноразово приймались рішення про необхідність зупинення провадження у справі до прийняття рішення Конституційним судом України (до прикладу: ухвала від 03.02.2016 року в провадженні К/800/7423/15).

Таким чином, подання ОСОБА_1 клопотання про зупинення провадження в справі є не тільки його процесуальним правом, але й було обґрунтованим та необхідним, станом на дату прийняття судом рішення про задоволення такого клопотання.

Тому, добросовісне використання учасником адміністративного провадження наданих йому законом прав не може вважатись діями щодо затягування вирішення спору про поновлення на публічній службі. Сам по собі процес тривалого касаційного розгляду актуального питання жодним чином не може бути трактований проти інтересів особи, якої він стосується.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає доводи відповідача-3 з наведеного питання необґрунтованими.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 стосовно можливості його поновлення на рівнозначній займаній ним посади, суд звертає увагу на наступне.

Так, суд, як і будь-який інший орган державної влади, має діяти відповідно ч.2 ст. 19 Конституції України, тобто лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Єдиним законодавчо встановленим способом поновлення порушених незаконним звільненням прав особи є поновлення особи на попередній роботі згідно приписів ч.1 ст. 235 КЗпП України.

Поновлення особи на рівнозначній посаді як спосіб судового захисту законом не передбачено.

Окрім наведеного, положеннями ч.5 ст.242 КАС України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Аналізуючи практику Верховного Суду, єдність та стабільність якої забезпечує існування принципу правової визначеності як одного з обов`язкових елементів верховенства права, суд дійшов висновку, що суд касаційної інстанції у справах, обставини яких є найбільш релевантними обставинам даної справи, визнає належним та достатнім способом судового захисту осіб, звільнених на підставі Закону №1682-VII шляхом їх поновлення на посадах, які вони займали до звільнення.

Так, до прикладу, у справі №817/3431/14 Верховний Суд у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду постановою від 03.06.2020 року поновив позивача на посаді заступника начальника управління - начальника відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління Головного управління Міндоходів у Рівненській області з 30 жовтня 2014 року, тобто на посаді, з якої особу було звільнено у 2014 році.

Застосування аналогічного способу судового захисту визнано обґрунтованим Верховним судом до особи, яка займала посаду заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів (постанова від 27.01.2021 року по справі №826/6555/15), до особи, яка займала посаду першого заступника начальника ГУ ДФС України у Рівненській області (постанова від 06.08.2020 року по справі №817/3278/15), до особи, яка займала посаду заступника начальника ГУ Міндоходів у Луганській області (постанова від 03.06.2020 року по справі №812/1727/15).

Керуючись наведеними приписами КЗпП України та забезпечуючи єдність судової практики, суд вважає єдино можливим способом захисту прав позивача - поновлення його на посаді, яку він займав до звільнення.

З огляду на викладене позовні вимоги ОСОБА_1 в частині поновлення його на рівнозначній посаді задоволенню не підлягають.

Також, суд враховує, що з метою уникнення подальших складнощів у виконанні судового рішення, необхідним для зазначення в рішенні суду є особа, яка має виконувати відповідне рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Так, відповідно пп.9 п.11 Положення про Міністерство доходів і зборів України, затвердженого Указом Президента України від 18 березня 2013 року № 141/2013 (яке було чинне станом на дату прийняття спірного наказу) Міністр як керівник Міністерства, зокрема, призначає на посади за погодженням із головами відповідних місцевих державних адміністрацій та звільняє з посад керівників територіальних органів Міндоходів України, призначає на посади та звільняє з посад заступників керівників територіальних органів Міністерства.

Отже, призначення та звільнення позивача з посади входило до повноважень Міндоходів.

В ухвалі суду від 19.01.2021 року судом зазначено наступне. Постановою КМ України від 21 травня 2014 р. № 160 "Про утворення Державної фіскальної служби" визначено утворити Державну фіскальну службу як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України, реорганізувавши Міністерство доходів і зборів шляхом перетворення.

Відповідно ч.2 ст. 108 ЦК України у разі перетворення до нової юридичної особи переходять усе майно, усі права та обов`язки попередньої юридичної особи.

Згідно приписів ч.6 ст. 4 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" у разі перетворення юридичних осіб здійснюється державна реєстрація припинення юридичної особи, що припиняється у результаті перетворення, та державна реєстрація новоутвореної юридичної особи. Перетворення вважається завершеним з дати державної реєстрації новоутвореної юридичної особи.

Тобто, з дати державної реєстрації Державної фіскальної служби України (08.07.2014 року) до вказаного органу державної влади відповідно ч.2 ст. 108 ЦК України перейшло усе майно, усі права та обов`язки Міндоходів України.

Отже, Державна фіскальна служба України є повним правонаступником Міністерства доходів і зборів України.

В подальшому прийнято постанову Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 № 1200 "Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України" , згідно пунктів 1,2 якої визначено утворити Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу.

Зазначено, що Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступниками майна, прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності. Після змін, внесених до постанови, з 27.09.2019 року правонаступництво розповсюджено й на майно реорганізованої Державної фіскальної служби.

Державну митну службу України зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 16.07.2019 року.

Отже, з 16.07.2019 року Державна митна служба України є правонаступником прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідній сфері діяльності, окрім публічно-владних функцій, які були набуті Державною митною службою України пізніше.

Таким чином, судом підтверджено правонаступництво Державною митною службою України прав та обов`язків Державної фіскальної служби України, зокрема, щодо правовідносин з ОСОБА_1 , що стало підставою для залучення Державної митної служби України в якості відповідача.

Тобто, саме на Державну митну службу України, як на правонаступника Міндоходів, має бути покладено обов`язок щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

При вказаних обставинах, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачами не доведено правомірність наказу Міністерства доходів і зборів України від 12.03.2015 №142-о в частині звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів, з урахуванням вимог встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України, а тому, виходячи системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 242-246, 250, 255, 162 КАС України, колегія суддів -

вирішила:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 12.03.2015р. №142-о в частині звільнення ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , рнокпп: НОМЕР_1 ) з посади першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади", п.7-2 ч.1 ст.36 Кодексу законів про працю України.

Зобов`язати Державну митну службу України (місцезнаходження: 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 11-г, код ЄДРПОУ: 43115923) поновити ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , рнокпп: НОМЕР_1 ) на посаді першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів.

Стягнути з Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (місцезнаходження: 73000, м. Херсон, вул. Гоголя, 13, код ЄДРПОУ: 39624611) на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , рнокпп: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 березня 2015 року по 03 лютого 2021 року включно у сумі 616078 (шістсот шістнадцять тисяч сімдесят вісім) грн 98 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , рнокпп: НОМЕР_1 ) на посаді першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (місцезнаходження: 73000, м. Херсон, вул. Гоголя, 13, код ЄДРПОУ: 39624611) на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , рнокпп: НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7321 (сім тисяч триста двадцять однп) грн 20 коп. з відрахуванням податків та зборів.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 08 лютого 2021 р.

Головуюча суддя О.В. Ковбій

Судді В.А. Дубровна

Д.К. Василяка

кат. 106030000