Рішення № 94662260, 26.01.2021, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №500/2256/20

26 січня 2021 рокум. ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мартиць О.І.

за участю:

секретаря судового засідання Семеха В.Т.

представника позивача Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" адвоката Петренко Т.Б.

представників відповідача Західного офісу Держаудитслужби України Дмитрук Т.В., Острижнюк Х.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Західного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернулося Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель №UA-2020-05-28-001024-а.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що згідно наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області Західного офісу Держаудитслужби України від 16.07.2020 №39 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UA-2020-05-28-001024-а, "Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С200406 Хоростків - Постолівка на ділянці км 0+000-км 16+850 (окремими ділянками) Гусятинського району Тернопільської області", яка оголошена Комунальним підприємством "Тернопількомунінвест" з підстави виявлення ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

03.08.2020 видано висновок про результати моніторингу, яким установлено порушення вимог пункту 8 (інформування про проведення відкритих торгів - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції) та пункту 9 (розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) частини другої статті 21, пункту 2 частини першої статті 31 щодо не відхилення тендерної пропозиції ТОВ "СТЛ+М", яка не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, частини шостої статті 33 (замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів) та частини четвертої статті 41 (умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі) Закону України "Про публічні закупівлі".

Однак з порушеннями, викладеному у висновку, позивач не погодився, оскільки вважає, що надав всю необхідну інформацію згідно вимог даної тендерної закупівлі, що стало підставою для звернення до суду з цим позовом.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 26.08.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи визначено проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Призначено у справі судове засідання на 24.09.2020.

09.09.2020 від відповідача управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області через відділ документального забезпечення суду поступив відзив, в якому просять відмовити у задоволенні позову. Зазначено, що при здійсненні моніторингу процедури закупівлі Комунальним підприємством "Тернопількомунінвест" предмету "Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С200406 Хоростків - Постолівка на ділянці км 0+000-км 16+850 (окремими ділянками) Гусятинського району Тернопільської області" ІD: UА-2020-05-28-001024-а було дотримано вимог чинного законодавства. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були дані автоматичних індикаторів ризиків. За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, які відображені у висновку від 03.08.2020 №39/4, оприлюдненому в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону №922.

Щодо порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону №922-VІІІ оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). Водночас, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а твердження позивача про зазначення, що усі документи, які мають відношення до тендерної пропозиції Учасника, складаються українською мовою, не спростовують допущеного замовником порушення. Також в оголошенні не зазначено умови забезпечення тендерних пропозицій, а зазначення суми - 350000,00 грн. не спростовує факту порушення.

Щодо порушення вимог абзацу 2 пункту частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника, якщо вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Так, замовник не відхилив тендерну пропозицію Учасника ТОВ "СТЛ+М", як таку що відповідає вказаним критеріям за відсутності інформації про потужність асфальтобетонного заводу (АБЗ) у Таблиці 1.1. Крім того, таку помилку не можна віднести до формальних (несуттєвих), як вказує позивач. Зазначає, що позивачем було відхилено тендерну пропозицію Учасника ТОВ "Авакс-Проф" із-за невідповідності інформації.

Щодо порушення норм частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону №922-VІІІ зазначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі і умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, однак в укладеному договорі від 24.07.2020 №5 відсутній пункт 14.1.3 "локальні кошториси до договірної ціни (Додаток)" Розділу 14 Проекту договору. Отже, умови укладеного договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ "Техно-Буд-Центр".

З огляду на встановлені порушення у висновку моніторингу закупівлі зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Висновок моніторингу закупівлі від 03.08.2020 №39/4 затверджено та опубліковано у електронній системі закупівель на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

24.09.2020 судове засідання не проводилось, про що складено довідку секретарем судового засідання і розгляд справи відкладено на 21.10.2020.

21.10.2020 ухвалою суду розгляд справи відкладено на 10.11.2020.

10.11.2020 в судовому засіданні ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати задоволено клопотання представника позивача про заміну неналежного відповідача Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на належного Західний офіс Держаудитслужби України, визначено розгляд справи проводити за правилами загального провадження, відкладено підготовче засідання на 09.12.2020 для уточнення позовних вимог.

16.11.2020 представником позивача подано до суду заяву про уточнення позовних вимог, а 18.11.2020 - додаткові пояснення.

09.12.2020 судове засідання не проводилось, про що складено довідку секретарем судового засідання і розгляд справи відкладено на 11.01.2021.

11.01.2021 в підготовчому засіданні ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати закрито підготовче провадження, справу призначено до розгляду на 26.01.2021

14.11.2021 відповідачем надіслано на адресу суду письмові заперечення.

26.01.2021 в судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала з підстав, викладених у позовній заяві, додаткових поясненнях та просила задовольнити.

Представники відповідача заперечили проти задоволення позову з мотивів, наведених у відзиві та запереченнях. Просили в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини.

28.05.2020 КП "Тернопількомунінвест" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів в системі Prozorro UA-2020-05-28-001024-а з предметом закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С200406 Хоростків - Постолівка на ділянці км 0+000-км 16+850 (окремими ділянками) Гусятинського району Тернопільської області", (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), СРV: 45230000-8.

28.05.2020 оприлюднено тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 28.05.2020.

Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 13.07.2020 переможцем тендеру визнано ТОВ "Техно Буд Центр" та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UU-2020-05-28-001024-а.

24.07.2020 між позивачем і ТОВ "Техно-Буд-Центр" укладено договір №5 про закупівлю послуг.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу стали дані автоматичних індикаторів ризиків

Так, листом за №003100-18/2288-2020 від 14.07.2020 "Про надання доручення", Державна аудиторська служба України, з метою оптимізації контролю у сфері закупівель та досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, наведених у додатку, зокрема, ID процедури UA-2020-05-28-001024-а.

На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 16.07.2020 №39 відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII та на виконання доручення Держаудитслужби від 14.07.2020 №003100-18/2288-2020 проведено моніторинг процедури закупівлі Комунальним підприємством "Тернопількомунінвест" предмету "Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С200406 Хоростків - Постолівка на ділянці км 0+000-км 16+850 (окремими ділянками) Гусятинського району Тернопільської області", очікуваною вартістю 13570600,00 грн. (оголошення оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ІD: UА-2020-05-28-001024-а).

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, які відображені у висновку від 03.08.2020 №39/4, в тому числі порушення пунктів 8 і 9 частини другої статті 21, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31, частини шостої статті 31, частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII, що є предметом спору в даній справі. Крім цього, у пункті 3 висновку зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість висновків відповідача на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939).

Згідно зі статтею 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі..

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі по тексту Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції..

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю)

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. (пункти 4, 5 частини сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Предметом судового розгляду даної справи є три порушення зазначені у висновку про результати моніторингу закупівлі від 03.08.2020 №39/4, а саме порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, пункту 2 частини першої статті 31 щодо не відхилення тендерної пропозиції ТОВ "СТЛ+М", яка не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону №922-VII щодо умов укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі.

Тому суд розглядає справу в межах позовних вимог та не бере до уваги пояснення учасників справи стосовно інших порушень, відображених в оскаржуваному висновку.

Щодо порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII, тобто недотримання вимог до оголошення про проведення відкритих торгів.

Стаття 21 Закону України "Про публічні закупівлі" в новій редакції набрала чинності з 19.04.2020 року. Нова редакція даної статті передбачала нові вимоги до оголошення про проведення відкритих торгів, зокрема, запроваджено вимогу до мови, якою повинна готуватися тендерна пропозиція.

Так, відповідно до частини другої статті 21 Закону №922-VIII (у редакції Закону чинного з 19.04.2020, тобто на дату розміщення позивачем оголошення, 28.05.2020) зазначено, яку інформацію повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, серед іншого:

пункт 8 - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

пункт 9 - розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Зі змісту оголошення про проведення відкритих торгів в системі Prozorro UA-2020-05-28-001024-а з предметом закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С200406 Хоростків - Постолівка на ділянці км 0+000-км 16+850 (окремими ділянками) Гусятинського району Тернопільської області" видно, що таке оголошення не містить відомостей про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, а також про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). При цьому в оголошенні зазначено в графі 14 розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) 350000,00 грн. і в графі 15 вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) - електронна гарантія.

На час розміщення позивачем оголошення про проведення відкритих торгів (оголошення оприлюднено 28.05.2020) діяв наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579, "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" (втратив чинність 17.07.2020), яким було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів. Така форма оголошення містила 19 пунктів, окремі з яких заповнювалися електронною системою автоматично. Дана форма оголошення не містила пункту з інформацією про мову, якою повинні були готуватися тендерні пропозиції, а також відсутній пункт щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). У встановленій формі оголошення містяться лише пункти 14 розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) та 15 - вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Оголошення оприлюднюється шляхом заповнення замовником відповідної форми оголошення, яка розміщена в електронній системі закупівель. Відтак, відсутність у встановленій формі такої графи (поля), які б передбачали заповнення відомостей про мову тендерної пропозиції, станом на 28.05.2020 свідчить про фізичну неможливість вказати таку інформацію. З цих самих підстав відсутня можливість і зазначати умови забезпечення тендерних пропозицій.

З цього приводу суд зазначає, що і діюча з 19.04.2020 і попередня редакція частини другої статті 21 Закону №922-VIII передбачала, що в оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

Разом з тим, суд враховує, що в системі Prozorro по даній публічній закупівлі КП "Тернопількомунінвест" містилося достатньо інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, про що свідчать відомості з системи Prozorro по пошуку за номером закупівлі UA-2020-05-28-001024-а, у яких зазначено про те, що усі документи, які мають відношення до тендерної пропозиції учасника, складаються українською мовою. Такі ж відомості зазначені і в самій тендерній документації.

Суд погоджується, що вимоги до тендерної документації замовника визначаються окремо і теж передбачають вимогу щодо мови, проте такі обставини в сукупності свідчать про доведення до відома учасників інформації про мову тендерних пропозицій.

Таким чином, суд зазначає, що учасники не були позбавленні інформації з відомостями про мову для підготовки своїх тендерних пропозицій, а відтак відсутність зазначення мови, якою учасники можуть готувати свої тендерні пропозиції, ніяк не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі.

При цьому, у спірних правовідносинах такі обставини не завадили учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.

Щодо не зазначення позивачем в оголошенні умов забезпечення тендерної пропозиції, а лише суми і виду, то суд встановив, що всі умови забезпечення тендерної документації чітко визначені у тендерній документації, тобто учасники закупівлі мали достатньо інформації щодо виду, розміру та умов забезпечення тендерної пропозиції, і наведене, як зазначено вище не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.

Отже, суд вважає, що порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII не мало місце в даному випадку, не вплинуло на кінцевий результат проведених публічних торгів, і відповідно, не може бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у пункті 3 оскаржуваного висновку.

Що стосується недотримання вимог абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "СТЛ+М" як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та допустив її до аукціону, тобто порушення розгляду тендерної пропозиції одного з учасників, при цьому такий учасник не став переможцем електронного аукціону, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Статтею 31 Закону №922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Абзацом 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Також у висновку установлено, що відповідно до пункту 6 розділу 3 тендерної документації замовник для підтвердження можливості надання послуг відповідно до проектної інформації установив вимогу до учасників торгів про надання інформаційної довідки згідно таблиці 1.1 про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) із зазначенням типу (стаціонарний, мобільний, найменування марка, модель, потужність) з наступним документальним підтвердженням. Проте у складі своєї тендерної пропозиції учасник ТОВ "СТЛ+М" надав інформаційну довідку про наявність асфальтобетонного заводу, в якій відсутня інформація про потужність асфальтобетонного заводу, чим не дотримав вимоги пункту 6 розділу 3 тендерної документації.

Судом встановлено, що згідно з вимогами пункту 6 розділу 3 тендерної документації КП "Тернопількомунінвест" для процедури закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С200406 Хоростків - Постолівка на ділянці км 0+000-км 16+850 (окремими ділянками) Гусятинського району Тернопільської області", затвердженої рішенням тендерного комітету 28.05.2020 - для підтвердження можливості надання послуг відповідно до проектної інформації, учасник в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку в згідно Таблиці 1.1 про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) із зазначенням типу (стаціонарний, мобільний, найменування, марка, модель) з наступним документальним підтвердженням (форма таблиці наведена).

У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного(их) заводу(ів), Учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку згідно з формою Таблиці 1.1. та під таблицею в довідці Учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску асфальтобетону та/або ЩМАС Виробником/Постачальником щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт (надання послуг). В підтвердження інформації, викладеної в довідці згідно форми Таблиці 1.1. Учасник надає:

- копію договору (договір поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо), чинного протягом всього строку виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі (в договору або в додаткових до нього має бути обов`язково зазначена марка, тип, кількість та обсяги поставки/відвантаження асфальтобетону та/або ЩМАС);

- гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС, адресований Учаснику про безперебійне постачання учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (надання послуг).

Як видно з матеріалів справи Учасник ТОВ "СТЛ+М" надав інформаційну довідку згідно з Таблицею 1.1. про наявність асфальтобетонного заводу із зазначенням типу (стаціонарний, мобільний, найменування, марка, модель) з наступним документальним підтвердженням: договір поставки №22/06-20 від 22.06.2020, згідно якого Постачальник Тернопільське міське шляхове ремонтно-будівельне підприємство "Міськшляхрембуд" поставляє асфальтобетонну суміш "АСГ Др.Щ.Б.НП.ІІ (А-20,Б-20) покупцю ТОВ "СТЛ+М"; додаткова угода №1 до цього договору від 22.06.2020, де зазначено кількість товару, який постачається за даним договором і складає: "АСГ Др.Щ.Б.НП.ІІ (А-20)" 2561,41 т, гарантійний лист №150/20 від 22.06.2020 Тернопільського міського шляхового ремонтно-будівельного підприємства "Міськшляхрембуд" про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону із зазначенням марки, типу, кількості та обсягів постачання, інвентарна картка обліку основних засобів форми №03-6, виданою Тернопільським міським шляховим ремонтно-будівельним підприємством "Міськшляхрембуд", атестат виробництва від 12.03.2020, додаток до атестата виробництва від 12.03.2020.

В інформаційній довідці "Інформація про наявність асфальтобетонного заводу", яку надав у складі своєї тендерної пропозиції Учасник ТОВ "СТЛ+М" відсутня інформація про потужність асфальтобетонного заводу. Відповідач вважає, що через це тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації і позивач як замовник мав відхилив тендерну пропозицію ТОВ "СТЛ+М".

Позивач аргументує свою позицію тим, що не зазначення ТОВ "СТЛ+М" у складі тендерної пропозиції потужності асфальтобетонного заводу є формальною (несуттєвою) технічною помилкою.

Стосовно формальних (несуттєвих) помилок, то судом встановлено, що КП "Тернопількомунінвест" у тендерній документації (пункт 7 розділу 3) зазначив, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, відповідно не є підставою для відхилення пропозиції учасника.

До формальних (несуттєвих) помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасником в документах, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

До формальних (несуттєвих) помилок належать: не завірення окремої сторінки (сторінок) підписом та/або печаткою (за наявності) учасника торгів; неправильне (неповне) завірення та/або не завірення учасником копії документа згідно з вимогами цієї документації; орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції; відсутність нумерації сторінок пропозиції; відсутність підпису уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, а також відбитку печатки на окремих документах у складі пропозиції (наприклад, на копіях документів учасника, на оригіналах чи нотаріально завірених документах, виданих учаснику іншими організаціями (підприємствами, установами); технічні помилки та описки; зазначення неправильної назви документа, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документа повністю відповідає вимогам цієї документації; зазначення неповного переліку інформації в певному документ, усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника.

Замовник залишає за собою право не відхиляти пропозиції торгів при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому замовник гарантує дотримання всіх принципів, визначених статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

При оцінці тендерної пропозиції ТОВ "СТЛ+М" було визначено, що надання довідки про АБЗ Таблиця 1.1, в якій відсутня інформація щодо потужності асфальтобетонного заводу та інформації щодо запланованих обсягів відпуску асфальтобетону та/або ЩМАС Виробником/Постачальником, які, зокрема, відображені у договорі поставки від 22.06.2020 №22/06-20 та гарантійному листі від 22.06.2020 №150/20 є достатнім для підтвердження Учасником ТОВ "СТП+М" можливості надання послуг відповідно до тендерної документації замовника.

Таким чином суд вважає, що ТОВ "СТП+М" надав всю необхідну інформацію згідно вимог тендерної закупівлі, лише з невідомих технічних причин не зазначив у Таблиці 1.1 "Потужність АБЗ".

Суд зазначає, що замовником не поставлений пріоритет у тендерній документації залежно від потужності асфальтобетонного заводу, який буде використовувати учасник. Відтак відсутність такої інформації у тендерній пропозиції учасника ТОВ "СТЛ+М", на думку суду, не впливає на зміст пропозиції і відповідно у розумінні пункту 7 розділу 3 тендерної документації замовника КП "Тернопількомунінвест" не є підставою для відхилення пропозиції учасника.

Наведена у спірному висновку невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "СТЛ+М" вимогам тендерної документації в частині не зазначення потужності асфальтобетонного заводу не мала жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

З огляду на зазначене, суд не погоджується з твердженнями відповідача з приводу того, що тендерна пропозиція ТОВ "СТЛ+М" не відповідає вимогам тендерної документації, і замовник при розгляді зазначеної тендерної пропозиції порушив вимоги абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922. Оскаржуваний висновок в цій частині є протиправним.

Також судом встановлено, що з переможцем тендеру ТОВ "Техно-Буд-Центр" по закупівлі UA-2020-05-28-001024-а укладено 24.07.2020 договір №5 про закупівлю послуг.

Згідно з частиною першою статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За нормами частини шостої статті 33 Закону №922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону №922-VII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Замовником у Додатку 5 до ТД зазначено, що проект договору не є остаточним та може бути корегований, що суперечить вимогам частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону №922-VII.

Умови укладеного договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ "Техно-Буд-Центр", оскільки в складі тендерної пропозиції ТОВ "Техно-Буд-Центр" надано завірений та підписаний проект Договору, який містить пункт 14.1.3 Локальні кошториси до договірної ціни (Додаток 3) Розділу 14 Договору, тоді як укладений Договір не містить вказаної інформації.

На запит Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 27.07.2020 замовнику про надання пояснення по цьому питанню надано відповідь від 30.07.2020 №209, в якій зазначено, що сторони під час укладення договору, керуючись нормами Цивільного та Господарського кодексів України, Законом України "Про публічні закупівлі", умовами Тендерної документації досягли згоди виключити пункт 14.1.3 Договору (Локальні кошториси), так як складовою Договірної ціни (п.14.1.1 Договору) є безпосередньо локальні кошториси та інші розрахунки. Тобто, договірна ціна, яка оприлюднена Додатком №1 до Договору №5 від 24.07.2020 в комплексі включає усі розрахунки (в т.ч. локальні кошториси).

Таким чином підтверджено відсутність в укладеному договорі інформації щодо Локальних кошторисів до договірної ціни, оскільки Умови укладеного договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ "Техно-Буд-Центр", чим порушено вимоги частини четвертої статті 41 Закону №922-VII.

Крім того, листом від 17.11.2020 №465 Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" повідомило, що виконання робіт по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С200406 Хоростків - Постолівка на ділянці км 0+000-км 16+850 (окремими ділянками) Гусятинського району Тернопільської області", закупівля №UA-2020-05-28-001024-а, завершено в повному обсязі.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору відповідно до законодавства, тобто з переможцем ТОВ "Техно-Центр-Буд".

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на даний час вже виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні " передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ТОВ "Техно-Буд-Центр", який виконаний сторонами в повному обсязі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

З огляду не це суд вважає, пункт 3 висновку необґрунтованим та таким, що не відповідає критерію «пропорційності» та розсудливості.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (частина перша статті 9 КАС України).

Згідно частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатні беззаперечні докази на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і довів правомірності, згідно з вимог частини другої статті 19 Конституції України, частини другої статті 2 КАС України, оскаржуваного висновку в частині порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31, пунктів 8 і 9 частини другої статті 21 Закону №922-VІІІ та в частині висновку про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а відтак в цій частині підлягає скасуванню.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами статті 90 КАС України та наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення частково.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі від 03.08.2020 №39/4 в частині порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31, пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII та в частині пункту 3 висновку про зобов`язання позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель. В цій частині висновок підлягає скасуванню. Щодо порушень позивачем вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону №922-VII, то такі мали місце, тому в цій частині оскаржуваний висновок є підставним та правомірним.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною третьою статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Оскільки суд задовольняє позов частково, то на користь КП "Тернопількомунінвест" необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, пропорційно до розміру задоволених позовних вимог (2/3) у розмірі 1401,33 грн. (2/3 від 2102,00 грн., що підлягав до сплати за позовну вимогу немайнового характеру).

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Західного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби України від 23.08.2020 №39/4 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-05-28-001024-а, що проведена Комунальним підприємством "Тернопількомунінвест", в частині наявності порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31, пунктів 8 і 9 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25 грудня 2015 року та в частині висновку про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби України на користь Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" судові витрати у розмірі 1401,33 грн (одна тисяча чотириста одну грн 33 коп).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 05 лютого 2021 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (місцезнаходження: вул. Київська, 3А, м. Тернопіль, 46017, код ЄДРПОУ: 32865587);

відповідач:

- Західний офіс Держаудитслужби України (місцезнаходження: вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79005, код ЄДРПОУ: 40479801)

Головуючий суддя Мартиць О.І.