Рішення № 94661385, 26.01.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/4855/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Захарчук О.В.

позивача ОСОБА_1

представника позивача Комаровського М.В.

представника відповідачів Пашаєва Г.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті) справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення компенсації моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури в якому позивач, з урахуванням уточнень, просить:

визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 за № 271 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області від 29.04.2020 року за №789к про звільнення з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області;

поновити на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 08.05.2020 року;

стягнути з офісу Генерального прокурора (ЄДРПОУ - 00034051) на користь ОСОБА_1 (ІПН - НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня ухвалення рішення про поновлення на роботі;

стягнути з офісу Генерального прокурора (ЄДРПОУ - 00034051) на користь ОСОБА_1 (ІПН - НОМЕР_1 ) компенсацію моральної шкоди в розмірі 50000грн.

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць.

Позовні вимоги обгрунтовані наступним.

По-перше, відповідно до п. 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У відповідності до п. 10 розділу І Порядку, заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Форма вищевказаної заяви встановлена додатком 2 до цього Порядку.

10.10.2019 року позивачем була подана заява, в якій він висловив згоду з умовами та процедурами проведення атестації, передбаченими Порядком.

Однак, наказом Офісу Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 року п. 2 розділу III було доповнено новим абзацом наступного такого змісту:

«кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку».

В редакції Порядку від 03.10.2019 року вказаний абзац відсутній.

Своєї згоди з умовами та процедурами проведення атестації, передбаченими Порядком в редакції від 05.02.2020 року, тобто із змінами, внесеними згідно з наказом Офісу Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 року, я не надавав в зв`язку з їх відсутністю.

Кадрова комісія №2 скористалась цим правом та прийняла рішення про одночасне складання іспитів 03.03.2020р.

Вказане значно ускладнювало процес підготовки та їх складення, така процедура проведення атестації була вкрай обтяжливою особисто для мене у зв`язку із хворобою, що підтверджується консультативним висновком спеціаліста від 02.03.2020 року, виданого КНП «Консультативно-діагностичний центр № 6 Одеської міської ради», який був виданий за день до складення мною іспитів.

По друге, під час проведення іспиту комп`ютерна техніка, за допомогою якою відбувалось складення іспиту, працювала некоректно, оскільки із суттєвим запізненням реагувала на надіслані команди за допомогою вказівних пристроїв введення, а саме комп`ютерної миші та клавіатури, що призвело до неможливості обрати необхідний варіант відповіді на поставлені тестові завдання і здійснити відповідне підтвердження та значно ускладнило вирішення тестових завдань у відведений час.

Відповідна заява, в якій позивач повідомив про вказані технічні несправності, була подана голові другої комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Наявність технічних несправностей була визнана ТОВ «Сайметрікс-Україна», яке надавало послуги з тестування прокурорів в своєму листі Генеральному прокурору України від 02.03.2020 року за № 20320-1, в якому вказується про виникнення серйозних технічних проблем, що виникли під час проведення тестування 02.03.2020р.

Таким чином, атестація була проведена із внесенням змін в її умови та процедури здійснення, про що згода позивача не отримувалась, а також із суттєвими технічними несправностями, які унеможливлюють коректне складення іспиту.

По-третє, в постанові від 11.07.2018 року у справі №821/761/17 (касаційне провадження № К/9901/20997/18) Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду на підставі ч. 2 ст. 356 КАС України висловив такий висновок про застосування норми права.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 ЗУ «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, а також притягнення до дисциплінарної відповідальності

В силу положень частини четвертої ЗУ «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно правової позиції Верховного суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 року у справі N9 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це не йдеться у спеціальному законі

Аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що призначення особи на посаду прокурора і звільнення прокурора із займаної посади може відбуватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому ЗУ «Про прокуратуру», проте зважаючи на відсутність врегулювання вказаним Законом питання звільнення прокурорів, суд першої інстанції застосував норми КЗпП України.

Таке застосування норм матеріального права Верховний Суд вважає правильним.

Спірний наказ від 29.04.2020 року за №789к як на правове обґрунтування посилається на ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Вказаним законом започатковано «реформу» органів прокуратури і саме на підставі цього закону здійснюється переатестація працівників прокуратури.

Однак, цим законом жодним чином не передбачено ні ліквідації, ні реорганізації прокуратури в України, оскільки, як вже було зазначено вище, ліквідація має місце виключно в разі наявності розпорядчого акту з обґрунтуванням відмови держави від виконання завдань та функцій юридичної особи публічного права, а реорганізація, в свою чергу, в разі покладення функцій ліквідованого органу на інший.

Вказаний закон навіть номінально не передбачає ліквідації чи реорганізації системи прокуратури України.

Фактично ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» здійснено тільки зміну назви генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур на офіс Генерального прокурора, обласні та окружні прокуратури відповідно.

Зазначені обставини підтверджуються відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch), згідно яких дата державної реєстрації офісу Генерального прокурора-05.11.1991 року, номер запису 070 120 0000 006810.

Згідно ч. 4 ст. 87 ЦК України, юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації.

Відповідно, Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань також не містить запису про припинення (ліквідацію) Генеральної прокуратури України.

Щодо скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, яке разом із ліквідацією та реорганізацією органу прокуратури є підставою для звільнення з посади згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», то таке скорочення не відбулось, про що прямо зазначає Офіс Генерального прокурора у листі від 04.06.2020 року за № 27/3- 2637вих-20, в якому вказується, що штатна чисельність прокурорів прокуратури Одеської області за період з 2019 року по 30.04.2020 року не зменшувалась, а накази про скорочення чисельності прокурорів вказаної області не існують.

В цьому ж листі зазначається, що рішення про ліквідацію та реорганізацію прокуратури Одеської області Генеральним прокурором у 2019-2020 роках не приймалися.

По четверте, в постанові від 27.11.2019 року у справі №750/6330/17 (касаційне провадження № К/9901/373 72/18) Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду на підставі ч. 2 ст. 356 КАС України висловив такий висновок про застосування норми права.

Адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту. Сама лише констатація у судовому рішенні порушення прав позивача не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним. Особливо якщо позивач вважає, що шкоду йому заподіяно.

Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 у справі № 464/3789/17. Зокрема, Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту (п. 49). Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання (п.52). Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого (п. 56).

Відсутність наслідків у вигляді розладів здоров`я внаслідок душевних страждань, психологічних переживань не свідчить про те, що позивач не зазнав страждань та приниження, а отже і не свідчить про те, що моральної шкоди не завдано.

Таким чином, психологічне напруження, розчарування та незручності, що виникли внаслідок порушення органом держави чи місцевого самоврядування прав людини, навіть якщо вони не потягли вагомих наслідків у вигляді погіршення здоров`я, можуть свідчить про заподіяння їй моральної шкоди.

При цьому слід виходити з презумпції, шо порушення прав людини з боку суб`єктів владних повноважень прямо суперечить їх головним конституційним обов`язкам (ст. 19 Конституції України) і завжди викликає у людини негативні емоції.

Також в адміністративному позові окремо зазначено наступне:

Зміст позовних вимог, тобто спосіб захисту прав та інтересів, який позивач просить визначити у рішенні суду, міститься у прохальній частині адміністративного позову.

Детальний та вичерпний виклад обставин, якими позивач обгрунтовує свої вимоги міститься в адміністративному позові.

В судовому засіданні по суті представником позивача також наголошувалось на додаткових підставах для задоволення позову, а саме:

невмотивованість рішення кадрової комісії №2;

неналежний розгляд заяви позивача від 04.03.2020р. про можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки про розгляд заяви зазначено у протоколі №5 від 09.04.2020р. в першому питанні порядку денного, а не в другому питанні порядку денного.

Як зазначив представник позивача, першим питанням порядку денного під час засідання Другої кадрової комісії розглядалось питання про розгляд заяв прокурорів щодо повторного складання тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Але позивач такої заяви не подавав, оскільки ним успішно складено цей етап тестування.

Процесуальні дії

Ухвалою від 10.06.2020 року відкрито провадження по справі в порядку загального позовного провадження і призначено підготовче засідання на 08.07.2020 р.

30.06.2020 р. за вхід.№ЕП/9731/20 від представника прокуратури Одеської області надійшла заява про продовження строку на подання відзиву.

06.07.2020р. за вхід.№26009/20 надійшло клопотання позивача про залучення додаткових доказів.

06.07.2020р. за вхід.№26011/20 надійшло клопотання позивача про залучення співвідповідача.

У підготовчому засіданні (08.07.2020) задоволено клопотання представника прокуратури Одеської області надійшла заява про продовження строку на подання відзиву, клопотання позивача про залучення додаткових доказів. Клопотання позивача про залучення співвідповідача представник позивача просив не розглядати. У підготовчому засіданні оголошено перерву до 21.07.2020р.

21.07.2020р. за вхід.№28342/20 надійшов відзив на позов прокуратури Одеської області.

Відзив обґрунтовано наступним.

Підставою для прийняття прокурором області цього наказу слугувало рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 за № 271, яким встановлено неуспішне проходження позивачем атестації.

Згідно цього рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 за № 271 позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 81 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Із урахуванням наведеного, первинною підставою для прийняття спірного наказу прокуратурою області є рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020, що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивача на цій підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу в частині обґрунтувань про відсутність реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», - як такі, що суперечать нормам матеріального права.

За положеннями пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі вимог пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У підготовчому засіданні 21.07.2020р. задоволено клопотання представника Офісу Генерального прокурора про продовження процесуального строку для подання відзиву на позов.

Ухвалою суду від 21.07.2020р. строк підготовчого провадження продовжено на 30 днів. Призначено підготовче засідання на 02.09.2020р.

05.08.2020р. за вхід.№30602/20 надійшла відповідь на відзив прокуратури Одеської області, в якій детально викладено підстави для скасування наказу про звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру».

11.08.2020р. за вхід.№31322/20 надійшов відзив на позов Офісу Генерального прокурора.

Відзив обґрунтовано наступним.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок) та в установленому порядку 04.10.2019 оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (https://www.gp.gov.ua/ua/konogp.html?_m=publications&_t:=rec&ici=259860).

Пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Відповідно до п. 10 розділу І Порядку заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами складання вказаного іспиту позивачем набрано 81 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не було допущено до проходження співбесіди.

Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування відсутні.

Крім того, як вбачається із протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 5, комісією розглянуто заяву позивача про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки внаслідок порушення графіку тестування та технічних збоїв. Згідно з даними системи тестування відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися.

Таким чином, комісія дійшла висновку про відсутність відповідно до п. 7 Порядку підстав для повторного проходження тестування.

У зв`язку з цим другою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № II3-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку прийнято рішення від 09.04.2020 № 271 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Необгрунтованими є доводи ОСОБА_1 щодо невідповідності рішення кадрової комісії вимогам абз. 3 п. 12 Порядку роботи кадрових комісій.

Так, відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, шо вплинули на його прийняття.

Пунктом 6 розділу III Порядку передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, у рішенні кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 271 наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Іншого обґрунтування у силу специфіки складання Іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує.

Щодо доводів з приводу протиправності дій відповідачів в частині внесення змін щодо складення іспитів обох етапів атестації в один день.

Пунктом 2 Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Разом із тим, наказом Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 вказаний пункт доповнено абзацом другим наступного змісту: «Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних Іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку».

Тобто, усі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію на підставі поданих ними письмових заяв встановленої форми станом на 04.02.2020 були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів у один день та в них була наявна можливість належним чином підготуватись до вказаних іспитів, які розпочалися майже через місяць з часу внесення змін та доповнень у Порядок.

Щодо проведення обох етапів тестування в один день, то такий графік було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Крім того, важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки.

Слід зазначити, що рішення першої кадрової комісії від 20.02.2020, яким затверджено графіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на наступний день оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Ураховуючи викладене, наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Ураховуючи положення наказу Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 першою кадровою комісією затверджено графіки тестувань шляхом прийняття протоколу № 1 від 20.02.2020, який опубліковано 21.02.2020

Щодо доводів позивача про технічні несправності під час здавання іспиту.

Заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проекту «Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні». Виконавцем цього проекту є Міжнародна організація права розвитку (IDLO).

Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «ПРАВО-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів.

Після усунення технічної несправності, яка мала місце 02.03.2020р., у наступні дні з 03.03.2020 по 05.03.2020 не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могло б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

Згідно з п. 7 розд. І Порядку якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Поряд із тим, встановлено, що позивач завершив тестування. Результати складення іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту другого етапу атестації відсутні.

Відповідно до п. 11 розд. І Порядку № 221 передбачена можливість звернення особи до кадрової комісії із заявою про перенесення дати складання іспитів у зв`язку з наявністю поважних причин.

Натомість, позивач зазначає, що незадовільний стан здоров`я, втома, нервове напруження стали на заваді до успішного складання іспиту атестації, у зв`язку із чим, він звернулася із відповідною заявою до другої кадрової комісії щодо повторного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. За таких умов, позивачем не подано жодних заяв до проведення тестування, як це передбачено Порядком, а лише після неуспішного тестування подано заяву про повторне проходження тестування.

Доводи позивача з приводу протиправності його звільнення з посади прокурора в порушення Кодексу законів про працю України необґрунтовані.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України (далі - Кодексу).

Крім того, законодавцем внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 Кодексу. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст. 51 Закону № 1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, л:одо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Доводи позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме з Офісу Генерального прокурора не ґрунтуються на. нормах законодавства.

Офіс Генерального прокурора є головним розпорядником бюджетних коштів та відповідно до п.п. 7 п. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень та оцінку ефективності бюджетних програм, забезпечує ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі.

У свою чергу відповідно до ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» обласні прокуратури входять до системи прокуратури України. При цьому вони є розпорядниками коштів нижчого рівня, які самостійно приймають рішення щодо фінансових зобов`язань у межах виділених їм бюджетних повноважень.

Порядок складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228.

Так п. 13 зазначеного Порядку передбачено, що головні розпорядники розглядають показники проектів кошторисів розпорядників нижчого рівня щодо законності та правильності розрахунків, доцільності запланованих видатків бюджету, правильності їх розподілу відповідно до економічної класифікації видатків бюджету, додержання діючих ставок (посадових окладів), норм, цін, лімітів, а також інших показників відповідно до законодавства.

Кошториси, плани асигнувань загального фонду бюджету розпорядників нижчого рівня затверджуються головним розпорядником (п. 37 Порядку).

У разі потреби внесення змін до кошторису складаються довідки, які затверджуються і виконуються у тому ж порядку, що і кошториси відповідно до абз. 12 п. 47 Порядку.

Заробітна плата нараховувалась і виплачувалась позивачу прокуратурою Одеської області.

Таким чином, Офіс Генерального прокурора не є належним відповідачем за позовними вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вимога ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди є необґрунтованою та не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 271 та наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 789к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Офісом Генерального прокурора права позивача не порушувались, доказів завдання йому моральної шкоди позивачем не надано.

У зв`язку з чим підстави для відшкодування Офісом Генерального прокурора моральної шкоди відсутні

02.09.2020р. за вхід.№ЕП/13478/20 надійшли пояснення до відзиву на позовну заяву від Офісу Генерального прокурора, в яких додатково зазначено наступне.

На виконання ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі №160/5072/20 за позовом ОСОБА_2 ТОВ «Сайметрікс- Україна» направило лист до суду від 24.07.2020 №32/0720, до якого серед іншого долучено копію Процедурних норм проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PRYMETRICS», затверджених наказом від 18.12.2018 №ОД-ОІ/1218, в яких міститься детальна інформація про інструмент, результати дослідження валідності та надійності, порядок визначення результатів та інша інформація.

Відповідно до цього листа ТОВ «Сайметрікс-Україна», тести обладнані адаптивним алгоритмом (Computer Adaptive Testing - CAT). Цей алгоритм «підлаштовує» тестування під респондента, що дозволяє зробити процедуру тестування менш стресовою та більш дружньою для респондента. Також адаптивний алгоритм дозволяє істотно скоротити час тестування. Відтак, для успішного проходження тесту від респондентів вимагається концентрація та відсутність відволікань, а тому будь-які вимоги щодо часових меж (часу доби, коли саме необхідно його проходити), а також щодо необхідності мінімізувати навантаження на респондента в день тестування (в тому числі шляхом проведення тестування в окремий день) відсутні.

З урахуванням зазначеного адаптивного механізму подачі запитань, кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично із врахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином, кожен респондент має індивідуальний і неповторний варіант запитань (кожен тест містить 30 питань). Відповідно, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів.

В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні.

Крім того, Порядком № 221 не передбачено надання роздруківок складного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Під час тестування на екран комп`ютера висвітлювався загальний результат такого іспиту, який вноситься до відомості про результати тестування та засвідчується власним підписом респондента.

Ухвалою суду від 03.09.2020р. задоволено клопотання позивача та зупинено провадження у справі для ознайомлення із матеріалами, які надійшли від Офісу Генерального прокурора. Наступне підготовче засідання призначено на 29.09.2020р.

Ухвалою суду від 29.09.2020р., занесеною до протоколу судового засідання, провадження по справі поновлено.

Ухвалою суду від 29.09.2020р. закрито підготовче провадження по справі та призначено розгляд справи по суті у відкрите судове засідання на 21.10.2020р.

Ухвалою суду від 22.10.2020р. провадження по справі зупинено у зв`язку із включенням міста Одеси до «помаранчевої» зони та відсутності у суду можливості забезпечити проведення судового засідання в приміщенні зали №25 з розрахунку 10 м2 на одну особу.

04.12.2020р. від представника Одеської обласної прокуратури, на виконання листа Одеського окружного адміністративного суду від 06.11.2020р., надійшло клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції позо межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та електронного цифрового підпису.

В судовому засіданні 26.01.2021р., ухвалою, занесеною до протоколу, провадження по справі поновлено та продовжено розгляд справи по суті.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

З листопада 2013 р. позивач працював на посаді прокурора в Іллічівській транспортній прокуратурі Одеської області (Іллічівська прокуратура з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері Одеської області).

З січня 2015 року у прокуратурі Суворовського району м. Одеси (Одеська місцева прокуратура № 4).

З лютого 2018р. у прокуратурі Одеської області на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.

У 2018 році Генеральним прокурором позивачу присвоєно в порядку заохочення класний чин юриста 1 класу.

10.10.2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

07.02.2020 року Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Склад комісії: Касько В.В. - голова комісії, Дорошенко Т.Ф. - секретар комісії, Романчук Р.В. - член комісії та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: Вигівська Людмила , Лємєнов Олександр , Малишев Борис .

Наказом Генерального прокурора №117 від 27.02.2020р. внесено зміни до наказу від 07.02.2020р. №78, яким виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Дорошенко Тетяну Федорівну , натомість включено до складу комісії Півторака Володимира Вікторовича та визначено його секретарем комісії.

Наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 до наказу від 07.02.2020 №78 внесено зміни, зокрема, виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурів регіональних прокуратур Каська Віталія Вікторовича та Півторака Володимира Вікторовича , натомість включено до складу комісії Мамедова Гюндуза Айдиновича (голова комісії) та Коріняк Ольгу Миколаївну (секретар комісії).

03.03.2020 р. позивач проходив іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно Відомості про результати тестування, ОСОБА_1 (логін НОМЕР_2 ) набрав 84 бали.

03.03.2020 р. позивач проходив іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно Відомості про результати тестування, ОСОБА_1 (логін 5539) набрав: вербальний блок - 81, абстрактно-логічний - 80, середній арифметичний бал - 81.

04.03.2020 ОСОБА_1 подана заява до Голови другої кадрової комісії про можливість перездачі ІІ етапу тестування.

09.04.2020 року кадровою комісією №2 у відношенні ОСОБА_1 прийнято рішення №271 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

09.04.2020 кадровою комісією №2 розглянута заява ОСОБА_1 (перше питання порядку денного) і відмовлено в її задоволені, оскільки підстави відсутні (протокол №5 від 09.04.2020р.)

З 08.05.2020 р. ОСОБА_1 звільнений з займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (Наказ №789к від 29.04.2020р.).

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

У ч. 2 ст. 19 Конституції України згадано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України також згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин та Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (Закон №113-IX).

Законом України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади та притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Щодо позовної вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення №271 кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації.

Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами Україну зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII) (абзац 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (Закон №113-IX) визначено, що тимчасово, до 01 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до підпунктів 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення «Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (надалі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно з підпунктом 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями, перелік і склад яких визначаються наказами Генерального прокурора.

Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233.

Згідно пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують:

проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

здійснення добору на посади прокурорів;

розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

В свою чергу, судом було встановленого, що з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №78 було створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі:

Склад комісії: Касько В.В. - голова комісії, Дорошенко Т.Ф. - секретар комісії, Романчук Р.В. - член комісії та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: Вигівська Людмила, Лємєнов Олександр, Малишев Борис .

Наказом Генерального прокурора №117 від 27.02.2020р. внесено зміни до наказу від 07.02.2020р. №78, яким виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Дорошенко Тетяну Федорівну , натомість включено до складу комісії Півторака Володимира Вікторовича та визначено його секретарем комісії.

Наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 до наказу від 07.02.2020 №78 внесено зміни, зокрема, виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурів регіональних прокуратур Каська Віталія Вікторовича та Півторака Володимира Вікторовича, натомість включено до складу комісії Мамедова Гюндуза Айдиновича (голова комісії) та Коріняк Ольгу Миколаївну (секретар комісії).

Щодо незгоди позивача з умовами та процедурами проведення атестації, передбаченими Порядком в редакції від 05.02.2020 року, тобто із змінами, внесеними згідно з наказом Офісу Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 року.

Суд вважає це твердження таким, що не грунтується на вимогах чинного спеціального законодавства.

Критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а у силу ч.2 ст.77 КАС України обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта шляхом подання до суду доказів та наведення у процесуальних документах доводів як відповідності закону вчиненого волевиявлення, так і помилковості аргументів іншого учасника справи.

З положень частин 1 і 2 ст.77 КАС України у поєднанні з приписами ч.4 ст.9, абз.2 ч.2 ст.77, частин 3 і 4 ст.242 КАС України слідує, що владний суб`єкт повинен доводити обставини фактичної дійсності за стандартом доказування - «поза будь-яким розумним сумнівом», у той час як до приватної особи підлягає застосуванню стандарт доказування - «баланс вірогідностей».

Разом із тим, суд вважає, що саме лише неспростування владним суб`єктом задекларованого, але не підтвердженого документально твердження приватної особи про конкретну обставину фактичної дійсності, не означає реального існування такої обставини.

І хоча спір безумовно підлягає вирішенню у порядку ч.2 ст.77 КАС України, однак суд повторює, що реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб`єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з`ясування об`єктивної істини у справі.

Як встановлено судом, згідно з пунктом 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора.

При цьому, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації.

10.10.2019 року ОСОБА_1 подана заява за встановленою формою, в якій, зокрема, зазначено:

«З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюсь.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюсь, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.».

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 28.10.2020 року по справі №9901/33/20 сформувала правовий висновок щодо професійного досвіду:

«До того ж Велика Палата Верховного Суду враховує, що, обіймаючи посаду судді окружного адміністративного суду, позивачка мала достатній життєвий і професійний досвід, значну юридичну обізнаність, досвід правотлумачення та правозастосування, а тому повинна була знати про встановлений процесуальним законом місячний строк звернення до суду за захистом порушеного права з дня, коли вона дізналася про порушення своїх прав, тобто з 27 червня 2019 року».

На переконання суду, вказаний висновок є релевантним до спірних правовідносин, оскільки позивач по справі має достатній життєвий і професійний досвід (з листопада 2013р. по 29.04.2020 р. - більше 6 років роботи в органах прокуратури), значну юридичну обізнаність (має вище юридичну світу), досвід правотлумачення та правозастосування, для того, щоб передбачати наслідки подання такої заяви.

Так, дійсно наказом Генерального прокурора №65 від 04.02.2020 Порядок №221 доповнено абзацом наступного змісту: «Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних Іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку».

Тобто, усі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію на підставі поданих ними письмових заяв встановленої форми станом на 04.02.2020 були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів у один день.

Наказ Генерального прокурора №65 від 04.02.2020р. є нормативно-правовим актом, оскільки встановлює загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на дострокове та неодноразове застосування (ст. 4 КАСУ).

Позивач стверджує, що він не погоджується із таким порядком проведення атестації, але, при цьому, з`явився для проходження іспитів.

Крім того, якщо особа вважає, що нормативно-правовий акт порушує його права та впливає на його обов`язки вона має право оскаржити такий акт в порядку, визначеному законом.

Так, відповідно до ст. 27 КАС України, адміністративні справи з приводу оскарження нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, міністерства чи іншого центрального органу виконавчої влади, Національного банку України чи іншого суб`єкта владних повноважень, повноваження якого поширюються на всю територію України, крім випадків, визначених цим Кодексом, адміністративні справи з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та рішень у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи за позовом Антимонопольного комітету України у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи, відповідачем у яких є дипломатичне представництво чи консульська установа України, їх посадова чи службова особа, а також адміністративні справи про оскарження актів, дій чи бездіяльності органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, та про анулювання реєстраційного свідоцтва політичної партії, про заборону (примусовий розпуск, ліквідацію) політичної партії вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.

Отже, розгляд вказаної справи повинен здійснюватись Окружним адміністративним судом міста Києва (виключна підсудність).

Як з`ясовано судом при розгляді справи, позивачем ОСОБА_1 наказ №65 від 04.02.2020 р. в порядку, визначеному законом, не оскаржувався.

Крім того, також слід зазначити, що рішення першої кадрової комісії від 20.02.2020, яким затверджено графіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на наступний день оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Отже, станом на 21.02.2020р. позивач був обізнаний про включення його до графіку здачі 2 іспитів 03.03.2020р. (тобто в один день).

Таке рішення позивачем також не оскаржувалось.

Держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Це випливає, зокрема, зі ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25.12.2008 №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Також Конституційний Суд України у рішенні від 07.07.2004 у справі № 1-14/2004 зазначає, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Щодо технічних збоїв під час тестування.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з п. 7 розд. І Порядку№ 221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Протоколом №1 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020р. (четверте питання порядку денного щодо затвердження форми) затверджено форму:

акта про істотне порушення прокурором порядку проведення атестації (відповідно до п.3 р. V Порядку, додаток №2 до Протоколу);

акта про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (відповідно до п. 7 р. І Порядку, додаток №3 до Протоколу).

Як встановлено судом та не заперечувалось учасниками справи, позивачем або членами кадрової комісії №2 акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався, а тому відповідачем не допущено порушення п.7 Порядку №221.

Поряд із тим, судом встановлено, що позивач завершив тестування. Результати складення іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту другого етапу атестації відсутні.

Відповідно до п. 11 розд. І Порядку № 221 передбачена можливість звернення особи до кадрової комісії із заявою про перенесення дати складання іспитів у зв`язку з наявністю поважних причин.

Натомість, позивач зазначає, що незадовільний стан здоров`я, втома, нервове напруження стали на заваді до успішного складання іспиту атестації, у зв`язку із чим, він звернулася із відповідною заявою до другої кадрової комісії щодо повторного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. За таких умов, позивачем не подано жодних заяв до проведення тестування, як це передбачено Порядком, а лише після неуспішного тестування подано заяву про повторне проходження тестування.

Пунктом 11 Порядку №221 визначено: «У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення різня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заяв про перенесення дати іспиту позивачем не подавалось.

Інших доводів адміністративний позов не містить.

При цьому, позивачем окремо в позові зазначено наступне.

Детальний та вичерпний виклад обставин, якими позивач обгрунтовує свої вимоги міститься в адміністративному позові.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 2 КАС України до основних засад адміністративного судочинства належить, зокрема, і диспозитивність.

Термін "диспозитивність" (від лат. dispono - розпоряджаюся, створюю) розглядається як надана зацікавленим особам, які беруть участь у справі, можливість, безперешкодно, в межах процесуального закону, здійснювати свої матеріальні і процесуальні права, а також розпоряджатися ними на власний розсуд.

Сутність принципу диспозитивності розкривається через такі положення: а) учасникам судового розгляду законом надається певний процесуальний статус, і вони мають право вільно користуватись і розпоряджатись своїми матеріальними та процесуальними правами, в тому числі визначати межі судового захисту, впливати на початок, рух і закінчення судового розгляду; б) особа, якій належить право, може від нього відмовитися; в) зацікавленим особам надається право ініціювання судового процесу, нікого не можна примушувати пред`явити позов проти його волі; г) суд не повинен виходити за межі вимог сторін, крім випадків, передбачених законом, і вирішує лише ті питання, що віднесені до його повноважень.

Але, при цьому, представником позивача у судовому засіданні по суті наголошувалось на додаткових підставах для задоволення позову, а саме:

невмотивованість рішення кадрової комісії №2;

неналежний розгляд заяви позивача від 04.03.2020р. про можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Суд вважає необхідним надати оцінку і цим доводам.

Щодо твердження позивача про необгрунтованість рішення №271.

Пунктом 6 розділу III Порядку №221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, у рішенні кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 271 наявне його обґрунтування - набрання позивачем, за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 81 балу, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує.

Доводи позивача щодо неналежного розгляду заяви від 04.03.2020р. суд також вважає такими, що не грунтуються на вимогах чинного законодавства.

Представник позивача стверджував, що заява ОСОБА_1 залишилась не розглянутою, оскільки про розгляд заяви зазначено у протоколі №5 від 09.04.2020р. в першому питанні порядку денного, а не в другому питанні порядку денного.

Як зазначив представник позивача, першим питанням порядку денного під час засідання Другої кадрової комісії розглядалось питання про розгляд заяв прокурорів щодо повторного складання тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Але позивач такої заяви не подавав, оскільки ним успішно складено цей етап тестування.

Як встановлено судом, дійсно першим питанням порядку денного кадрової комісії №2 09.04.2020р. було розгляд заяв прокурорів щодо повторного складання тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У протоколі №5 в розділі «Перше питання порядку денного» зазначено про розгляд заяв прокурорів, зокрема, і ОСОБА_1 , які під час проходження тестування не набрали прохідного балу, але у день проходження тестування або на наступний день звернулись за медичною допомогою.

Кадровою комісією встановлено:

«Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування будь - які акти не складались.

Про факт звернення за медичною допомогою та незадовільний стан здоров`я вказані прокурори повідомили комісію у своїх заявах після неуспішного проходження тестування (набрали бал менший ніж прохідний). Більше того, ці прокурори заяви про перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавались та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином для призначення нового дня складання вказаними прокурорами іспиту, передбачені у п. 7 Порядку, відсутні.

Відповідно до положень п.п. 13, 16,17 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону та аналогічних положень, передбачених у Порядку, у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації такими прокурорами».

На думку суду, зазначення в протоколі кадрової комісії про розгляд заяви позивача в першому питанні порядку денного не тягне для позивача будь-яких наслідків, оскільки його заява по суті розглянута.

Надаючи правову оцінку наказу прокуратури Одеської області від 29.04.2020 №789к про звільнення позивача з посади, суд виходить з наступного.

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

У нормі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ законодавець застосовує відсилання саме на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, а не на будь-який інший пункт частини першої статті 51 Закону №1697.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, відсилання до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 в нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ вказує на необхідність для прийняття рішення про звільнення прокурора наявності сукупності двох юридичних фактів:

1. Неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури або в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію або ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

2. Наявність ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Текстове викладення норми підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення "на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі №1697 - виглядає так: прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора "у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури" і за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури".

Норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов`язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутня.

У постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 Верховний Суд висловив правовий висновок про те, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Загальний підхід, який використовує ЄСПЛ через методологію застосування класичного прецеденту, вимагає застосування практики ЄСПЛ через схожість фактів, скарг або юридичних висновків, і «ідеальна релевантність» може бути побудована саме на цих трьох підставах. ЄСПЛ досить часто використовує схожість правових систем, правових інститутів матеріального або процесуального права чи схожість правового регулювання в ситуаціях, коли йдеться про застосування подібного рішення.

Сам Суд, покликаючись на свої ж рішення в інших справах, використовує в якості застереження словосполучення mutatis mutandis, що означає «із заміною того, що підлягає заміні»; з урахуванням відповідних відмінностей. Згідно тлумачних словників, це словосполучення використовується при порівнянні двох або більше речей для того, щоб сказати, що незважаючи на те, що зміни будуть необхідними для того, щоб взяти до уваги різні ситуації, базова думка (позиція) залишається такою ж.

Поряд із перевіркою схожості обставин, необхідно оцінювати й національне законодавство, оскільки ЄСПЛ розглядає справи з урахуванням національного законодавства, яке регламентує відповідні правові відносини в державі.

Суд вважає висновки у вказаній справі релевантними до спірних правовідносин з огляду на наступне.

На час прийняття постанови ВС від 24.04.2019 р. по справі №815/1554/17 діяла редакція п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» станом на 01.01.2019р.:

Прокурор звільняється з посади у разі

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На час прийняття наказу прокуратури Одеської області №782 від 29.04.2020р. діяла редакція п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» станом на 20.03.2020р.:

1. Прокурор звільняється з посади у разі:

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відтак, як свідчать тексти п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» в редакції станом на 01.01.2019р. та 20.03.2019р., Закон № 113-IX від 19.09.2019 не вніс змін до ЗУ «Про прокуратуру» в цій частині.

Закон №113 доповнив ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» частиною п`ятою наступного змісту:

На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід зазначити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду до звільнення, не відбулися, що підтверджується витягом з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Натомість, у ході розгляду цієї справи, 11.09.2020 до Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань було внесено запис про державну реєстрацію змін відомостей про юридичну особу з ідентифікаційний кодом 03528552, зокрема, про зміну її найменування з прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру.

Це також підтверджується наказом Офісу Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» та наказом №414 від 08.09.2020 року «Про день початку роботи обласних прокуратур», яким визначено день початку роботи - 11 вересня 2020 року.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Як вже зазначалося судом, статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа №2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16.12.1992). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи №55480/00 та №59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28.05.2009 (справа №26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19.10.2010 (справа №20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання ним наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

Вище судом наведені висновки стосовно того, що втручання держави у приватне життя позивача у спірних правовідносинах не мало законного характеру.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява №27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

У цьому втручанні суд не вбачає і легітимної мети. Закон №113-ІХ не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника ( Замкового Є.М. ).

Відповідно, питання про пропорційність вчиненого відповідачами у цій справі втручання до приватного життя позивача судом не розглядається.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що наказ Прокуратури Одеської області №789к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокурату», прийнятий відповідачем не на підставі, що визначені Законами України, та необґрунтовано, а тому вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 08.05.2020р.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Тривалість вимушеного прогулу позивача, який утворився внаслідок винесення протиправного наказу, суд вважає необхідним обраховувати з 08.05.2020 року по 26.01.2021 року.

Згідно листа Міністерства соціальної політики України №1133/0/206-19 від 29.07.2019 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік»:

- кількість робочих днів у травні 2020 року складає 19, (кількість днів вимушеного прогулу - 14);

- кількість робочих днів у червні 2020 року складає 20, (кількість днів вимушеного прогулу - 20);

- кількість робочих днів у липні 2020 року складає 23, (кількість днів вимушеного прогул - 23);

- кількість робочих днів у серпні 2020 року складає 20, (кількість днів вимушеного прогулу складає 20);

- кількість робочих днів у вересні 2020 року складає 22, (кількість днів вимушеного прогулу складає 22);

- кількість робочих днів у жовтні 2020 року складає 21, (кількість днів вимушеного прогулу складає 21);

- кількість робочих днів у листопаді 2020 року складає 21, (кількість днів вимушеного прогулу складає 21);

- кількість робочих днів у грудні 2020 року складає 22, (кількість днів вимушеного прогулу складає 22);

- кількість робочих днів у січні 2021 року складає 19, (кількість днів вимушеного прогулу складає 16).

Відтак, кількість днів вимушеного прогулу складає 179 днів.

Згідно розрахункового листа за 2020р. за березень 2020р. нараховано 15869,06 грн., за квітень 2020р. нараховано 14877,25 грн., отже 15869,06+14877,25=30746,31 грн. Робочих днів у березні-квітні 2020р. - 42, середньоденна заробітна плата складає: 30746,31грн:42=732,05 грн.

Виходячи з наведених величин, судом здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за період часу з 08.05.2020 року по 26.01.2021 рік, а саме: оскільки нарахована середньоденна заробітна плата становить 732,05 грн., а кількість днів вимушеного прогулу складає 179 днів, то середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з прокуратури Одеської області складає 131036,95 грн. грн.

При цьому, суд відмовляє у стягненні середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу з Офісу Генерального прокурора з огляду на наступне.

Офіс Генерального прокурора є головним розпорядником бюджетних коштів та відповідно до п.п. 7 п. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень та оцінку ефективності бюджетних програм, забезпечує ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі.

У свою чергу відповідно до ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» обласні прокуратури входять до системи прокуратури України. При цьому вони є розпорядниками коштів нижчого рівня, які самостійно приймають рішення щодо фінансових зобов`язань у межах виділених їм бюджетних повноважень.

Порядок складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228.

Так п. 13 зазначеного Порядку передбачено, що головні розпорядники розглядають показники проектів кошторисів розпорядників нижчого рівня щодо законності та правильності розрахунків, доцільності запланованих видатків бюджету, правильності їх розподілу відповідно до економічної класифікації видатків бюджету, додержання діючих ставок (посадових окладів), норм, цін, лімітів, а також інших показників відповідно до законодавства.

Кошториси, плани асигнувань загального фонду бюджету розпорядників нижчого рівня затверджуються головним розпорядником (п. 37 Порядку).

У разі потреби внесення змін до кошторису складаються довідки, які затверджуються і виконуються у тому ж порядку, що і кошториси відповідно до абз. 12 п. 47 Порядку.

Заробітна плата нараховувалась і виплачувалась позивачу прокуратурою Одеської області.

Щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора моральної шкоди.

Визначення моральної шкоди міститься у ст. 23 ЦК України та у постанові Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», згідно з якими під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Оскільки суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування рішення №271 Другої кадрової комісії від 09.04.2020р., то підстави для стягнення моральної шкоди з Офісу Генерального прокурора відсутні.

Судом також враховується п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Крім того, у справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Керуючись статтями 2, 6-10, 72-77, 90, 241-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення компенсації моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області №789к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 08.05.2020 року.

Стягнути з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 08.05.2020 р. по 26.01.2021 р.) у сумі 131036,95 (сто тридцять одну тисячу тридцять шість гривень дев`яносто п`ять коп.) гривень, з вирахуванням обов`язкових податків і зборів.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

ОСОБА_1 - адреса: АДРЕСА_1 , код РНОКПП НОМЕР_1 , телефон: НОМЕР_3 , електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_1

Офіс Генерального прокурора - адреса: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051, електронна адреса: office@gp.gov.ua, телефон: +38 (044) 200 75 70

Одеська обласна прокуратура адреса: вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 03528552, телефон: (048) 731 98 19, електронна пошта: odesprok.public@ukr.net

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.