Рішення № 94635469, 19.05.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2020 року м. Київ № 826/8911/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Смолія І.В., суддів Григоровича П.О., Шрамко Ю.Т., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Діпі Ейр Газ», про визнання незаконним та скасування рішення, -

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Регіональна філія «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» (далі - позивач) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК), в якому просить скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 18.05.2016 року №997-р/пк-ск. На думку позивача, оскаржуване рішення не відповідає вимогам Закону України «Про здійснення державних закупівель», відтак підлягає скасуванню.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.06.2016 року суддею Данилишиним В.М. відкрито провадження у справі, допущено ТОВ «Діпі Ейр Газ» до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, та призначено до розгляду у судовому засіданні на 27.07.2016 року. Запропоновано відповідачу надати письмові заперечення на позов.

18 липня 2016 року третя особа - ТОВ «Діпі Ейр Газ» надіслала до суду письмові заперечення на позов, просить суд відмовити у задоволені позову з підстав його необґрунтованості.

27 липня 2016 року в судовому засіданні представник АМК надав письмові заперечення на позов, просить суд відмовити у задоволені позову з тих підстав, що рішення Комісії відповідає нормам Закону України «Про здійснення державних закупівель» та правомірно встановлено, що ТОВ «Діпі Ейр Газ» не порушив вимоги Документації, затверджені Замовником.

Також змінено порядок розгляду справи відповідно до ч.4 ст.122 КАС України (в редакції до 15.12.2017 року), судом прийнято рішення про подальший розгляд даної справи в порядку письмового провадження.

Враховуючи те, що 15.12.2017 року набрала чинності нова редакція КАС України, суд зазначає, що відповідно до ч.3 ст.3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи. Беручи до уваги те, що станом на дату прийняття рішення у справі вона знаходить на стадії розгляду у письмовому провадженні, відповідно справа розглянута з урахуванням положень п.10 ч.1 ст.4, ч.4 та ч.5 ст.250 КАС України в редакції з 15.12.2017 року.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив.

Так, ТОВ «Діпі Ейр Газ» звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель зі скаргою, зареєстрованої в Комітеті 14.04.2016 року за №8-20/1225-ДЗ, щодо порушення ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» (далі - Замовник) порядку проведення процедури закупівлі - « 20.11.1. Кисень, аргон, діоксид вуглецю» 4 лота (оголошення №036455, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 10.02.2016 року №27 (10.02.2016 року)).

ТОВ «Діпі Ейр Газ» у скарзі не погоджується з рішенням Замовника щодо відхилення його пропозиції конкурсних торгів, повідомляє про дискримінаційні дії в процедурі закупівлі та неоднозначних вимог у Документації конкурсних торгів, зокрема в частині не надання інформації, що учасника процедури закупівлі не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. Така інформація зазначається та надається довідка в довільній формі.

Скаржник просив поновити його порушені права, оскільки ним було подано всі необхідні документи, встановлені ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель», що зазначалось у п.5 Протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів, у тому числі подано 2 довідки з інформацією щодо відсутності вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень у сфері державних закупівель. Тим більше, що Замовником оголошувалась та перевірялась наявність необхідних документів, передбачених законодавством, зокрема підтверджено відповідність довідок п.2.2.3 та п.2.4.1 Документації конкурсних торгів.

В результаті розгляду вище зазначеної скарги Постійно діючою адміністративною колегією АМК прийнято рішення від 18.05.2016 року №997-р/пк-ск про часткове задоволення скарги ТОВ «Діпі Ейр Газ» та про зобов`язання РФ «Придніпровська залізниця» в особі ПАТ «Українська залізниця» скасувати всі рішення, прийнятті після розкриття пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі за лотами №№1, 3, 4 - 20.11.1. Кисень, аргон, діоксид вуглецю» 4 лота (оголошення №036455, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 10.02.2016 року №27 (10.02.2016 року)) (а.с.8-14).

На думку позивача, оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм Закону України «Про здійснення державних закупівель». Зокрема зазначає, що впропозиція конкурсних торгів саме ТОВ «Діпі Ейр Газ» не відповідала умовам документації конкурсних торгів та була правомірно відхилена Замовником.

Повно та всебічно дослідивши наявні матеріали справи, а також норми чинного законодавства, суд приходить до наступних висновків.

Статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 року №3659-XII (в редакції на час прийняття оскаржуваного рішення, далі - Закон №3659-XII) визначено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Спеціальним законом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади є Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 року №1197- VII (в редакції на час прийняття оскаржуваного рішення, далі - Закон №1197-VII).

Статтею 3 Закону №1197-VII визначено, що закупівля здійснюється за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням; вільного переміщення товарів; свободи надання послуг.

Відповідно до п.22 ч.1 ст.1 Закону №1197-VII пропозиція конкурсних торгів - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів.

Статтею 16 Закону №1197-VII передбачено, що замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник встановлює один або кілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в Документації конкурсних торгів (далі - ДКТ) або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Частиною 2 статті 22 Закону №1197-VII визначений вичерпний перелік інформації вимог, які повинна містити документація конкурсних торгів.

Зокрема, документація конкурсних торгів повинна містити кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 (за винятком пунктів 1 і 6 частини першої статті 17) цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

Таким чином, Законом №1197-VII встановлено, що документація конкурсних торгів має містити не лише перелік вимог, а й перелік документів на підтвердження відповідності учасника зазначеним вимогам, які мають бути надані учасниками торгів у складі пропозицій конкурсних торгів.

У пункті 2 додатку 2 Документації конкурсних торгів міститься перелік документів, через відсутність яких Замовник приймає рішення про відмову у часнику у процедурі закупівлі відповідно до ст.17 Закону №1197-VII (а.с.125-126).

Відповідно до п.п.2.4 пункту 2 додатку 3 Документації конкурсних торгів на виконання вимог Закону України «Про запобігання корупції» учасник процедури закупівлі повинен надати довідку в довільній формі, що саме учасника такої процедури не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Також, відповідно до додатку 3 Документації міститься примітка наступного змісту: «документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб- підприємців, не подаються ними у складі пропозицій конкурсних торгів».

Підпунктом 11 частини 1 статті 17 Закону №1197-VII передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов`язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі, якщо відомості про юридичну особу, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, або зазначена юридична особа не має антикорупційної програми чи уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи у випадку, коли вони є обов`язковими відповідно до закону.

Відповідно до абз.1 ч.3 ст.17 Закону №1197-VII замовник у документації конкурсних торгів, запиті цінових пропозицій зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 1-1, 2, 4, 5 і 7 частини першої та пунктом 1 частини другої цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.

До того, вимогами абз.3 ч.3 ст.17 Закону №1197-VII чітко передбачено, що Замовник не вимагає від учасника документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 6 частини першої цієї статті, а також інформацію, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно ч.1 ст.29 Закону №1197-VII Замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону.

У роз`ясненні Міністерства економічного розвитку України від 15.01.2016 № 3302-06/906-06 замовникам рекомендовано у відповідності до ст.17 Закону №1197-VII встановлювати в ДКТ вимогу про надання учасниками інформації у довільній формі щодо пунктів 11, 3, 4, 5, 9 ч.1 та пунктів 1, 2, 3 ч.2 ст.17 Закону №1197-VII. Наявність підстав для відмови в участі у торгах, визначених у пунктах 2, 7, 8 ч.1 ст.17 Закону №1197-VII перевіряється замовником у відкритих єдиних державних реєстрах; підстави визначені в пунктах 1, 6 ч.1 ст.17 Закону №1197-VII визначається замовником самостійно. Для переможців торгів згідно із ч. 3 ст. 17 Закону № 1197-VII рекомендовано встановлювати вимогу про надання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 11, 4, 5 ч.1 ст.17 та п.1 ч.2 ст.17 Закону №1197-VII.

Таким чином, в порушення вимог абз.3 ч.3 ст.17 Закону №1197-VII в ДКТ замовника по перевіреним процедурам закупівель встановлено вимогу про надання переможцями торгів документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 4, 5 ч.1 ст.17 Закону №1197-VII, інформація міститься у відкритому державному реєстрі http://corrupt.informiust.ua. Крім того, в порушення вимог абз.3 ч.3 ст.17 Закону № 1197-VII в ДКТ замовника встановлено вимогу про надання учасниками «Гарантійного листа, у довільній формі, про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, що визначені у ч.1 та ч.2 ст.17 Закону № 1197-VII» без відокремлення інформації, яка міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та яка перевіряється замовником.

Згідно з п.5 протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 24.03.2016 року (а.с.145) підтверджено, що ТОВ «Діпі Ейр Газ» надано всі необхідні документи, передбачені документацією конкурсних торгів, в тому числі довідка в довільній формі про відсутність юридичної особи в єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (а.с.69).

Згідно протоколу оцінки кваліфікаційних і цінових пропозицій торгів від 01.04.2016 року пропозиція учасника ТОВ «Діпі Ейр Газ» була відхилена із-за ненадання інформації в довільній формі про відсутність юридичної особи в єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. Однак, така довідка мала місце, що було зафіксовано у протоколі від 24.03.2016 року, тобто на дату розкриття пропозицій конкурсних торгів.

За вказаних умов, суд дійшов висновку про відповідність пропозиції ТОВ «Діпі Ейр Газ» умовам Тендерної документації в цій частині. Тим більше, що матеріали справи містять довідку в довільній формі, яка підтверджує, що службову особу - генерального директора ОСОБА_1 і регіонального директора - ОСОБА_2, яких уповноважено учасником представляти його інтереси під час процедури закупівлі, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Суд звертає увагу, що рішення про відхилення тендерних пропозицій може базуватись на невідповідності лише тим вимогам, які чітко і однозначно були прописані в документації. Тому, якщо необхідність відповідності учасника певним вимогам видається замовнику принциповою, то ці вимоги необхідно заздалегідь продумати і передбачити в умовах тендерної документації, не допускаючи при цьому дискримінації і незаконних умов. Тому відхиляти пропозицію, керуючись своїми суб`єктивними домислами і припущеннями та, на власний розсуд, трактуючи і доповнюючи умови тендеру, замовник не має права.

Отже ТОВ «Діпі Ейр Газ» не порушувало умови Документації в цій частині, а тому його пропозиція була безпідставно відхилена позивачем, а рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №997-р/пк-ск від 18.05.2016 року в цій частині є обґрунтованим та правомірним.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку суду, відповідачем доведено відсутність порушення норм законодавства при прийнятті оскаржуваного рішення у відповідності до вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Оскільки адміністративний позов задоволенню не підлягає, то судові витрати позивачу не відшкодовуються.

Керуючись статтями 72-77, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ВИРІШИВ:

У задоволені позову Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» - відмовити повністю.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст.255 КАС України та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст.ст.295-297 КАС України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя І.В. Смолій

Суддів П.О. Григорович

Ю.Т. Шрамко