Рішення № 94634267, 27.01.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/4820/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Захарчук О.В.

позивача ОСОБА_1

представника позивача Форманюк О.М.

представника відповідача Пендей А.В.

представника відповідача не з`явився

розглянувши в порядку загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті) справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним і скасування рішення №258 кадрової комісії №2, наказу Прокуратури Одеської області №782к від 29.04.2020 року, поновлення на посаді та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури в якому позивач, з урахуванням уточнень, просить:

визнати противоправними дії кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 про відмову у перенесенні дати тестування на загальні здібності та навички за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 про відмову у перенесенні дати тестування на загальні здібності та навички за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 , оформлене протоколом №5;

визнати протиправним та скасувати рішення №258 від 09.04.2020 року кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області №782к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокурату» з 30 квітня 2020 року;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року;

стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.

Позовні вимоги обгрунтовані наступним.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 21.07.2000 року, а з 31.07.2015 - на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області. За період роботи в органах прокуратури стягнення не накладались.

Наказом прокурора Одеської області № 782 к від 29.04.2020 позивача звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.

Підставою для видачі наказу прокурора Одеської області № 782к від 29.04.2020 року стало рішення № 258 кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Копію наказу про звільнення позивач отримав 04.05.2020 року разом із трудовою книжкою та копією рішення № 258 кадрової комісії № 2, про що власноручно розписався у наказі.

Рішення кадрової комісії та наказ про звільнення є протиправними, необгрунтованими та такими, що порушують конституційні права позивача, а тому, підлягають визнанню протиправними та скасуванню, з наступних підстав.

По перше, в оскаржуваному наказі вказано, що він прийнятий на підставі пункту 9, частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою є рішення № 258 від 19.04.2020 кадрової комісії № 2.

Відповідно до п. 9 частики 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14 жовтня 2014 року, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Однак, будь якого скорочення, реорганізації чи ліквідації стосовно посади, з якої звільнено позивача у прокуратурі Одеської області не відбувалось. Згідно витягу з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб -підприємців та громадських формувань від 25.05.2020 прокуратура Одеської області Ідентифікаційний код: 03528552, не реорганізовувалась та не ліквідовувалась.

Відповідь на запит про отримання публічної інформації, направлений позивачем 25.05.2020, з прокуратури Одеської області №19-707вих-20 від 01.06.2020 - прокуратура Одеської області не ліквідована та не реорганізовувалась, посада прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області не скорочувалась.

Після видання наказу Генерального прокурора від 05.05.2020р. №28ш щодо скорочення 23 одиниць у штатному розписі прокуратури Одеської області, посада позивача не скорочена. Як не скорочена вона і на даний час.

По друге, підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення № 258 від 09.04.2020 кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки згідно якого він набрав 87 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту та не допускається до етапу проходження співбесіди (рішення додається).

Вказане рішення кадрової комісії підписане головою кадрової комісії - Г.Мамедовим, секретарем цієї комісії - О. Коріняк та її членами - Л. Вигівською, О. Лємєновим, Б. Малишевим, Р. Романчуком.

Графік складання іспиту затверджено 20.02.2020 головою першої кадрової комісії ОСОБА_2 та оприлюднено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора https://MWW.gp.gov.ua/ua/at_obl?_m=publications&_t=rec&id=266744.

Відповідно до графіку, позивач 03.03.2020 повинен був проходити іспит в групі №2 за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 406, та яким передбачено складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (з 11.20 - 12.05 - реєстрація, 12.05 - 12.20 - інструктаж, 12.20 - 14.00 - тестування) та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (17.20 - 18.05 - реєстрація, 18.05 - 18.20 - інструктаж, 18.20 - 19.00 - тестування).

Іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за графіком не відбувся, а за технічних причин розпочався після 19.00 години.

У день проведення тестування, 03.03.2020, кадрова комісія не приймала заяви про перенесення дати тесту на загальні здібності та навички та тестування не зважаючи на порушення графіку його проведення розпочалося після 19.00 години.

Не зважаючи на можливість перенесення дати складання іспиту, яка передбачена п.7 Порядку «якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора», таке рішення кадровою комісією не ухвалювалось.

По третє, позивачем 04.03.2020 направлено електронне звернення на електронну адресу 2 кадрової комісії, у якому зазначено про збої роботи у програмному забезпеченні під час тестування та можливості перенесення дати проведення тесту відповідно до п.7 Порядку.

Однак, згідно протоколу № 5 від 09.04.2020, кадровою комісією №2 прийнято рішенням про відмову у перенесенні тесту на загальні здібності, посилаючись на порушення позивачем п.7 та п.11 «Порядку проходження прокурорами атестації». Також, кадрова комісія № 2 09.04.2020 прийняла рішення № 258 про неуспішне складення позивачем іспиту, відповідно до якого позивачем набрано 87 балів.

Разом з тим, при проходженні тестування прокурорами 02.03.2020 кадровою комісією прийнято рішення про перенесення дати тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку із неналежною роботою програмного забезпечення та проходження тестування поза графіком прокурорам прокуратури Одеської області ОСОБА_3 та іншим прокурорам.

Рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 258 прийнято без урахування часу проведення тестування, перерв, збоїв під час роботи, за відсутності відомостей про правильні відповіді позивача, які взагалі не передбачені можливістю програмного забезпечення, що відрізняє перший та другий тести.

По четверте, Кадрова комісія №2 09.04.2020, приймаючи рішення про неуспішне проходження тестування, користувалася «даними системи тестування та відомостями про його результати», однак вказані дані згідно відповіді на інформаційний запит до Офісу Генерального прокурора від ТОВ «Сайметрікс-Україна» не передавалися. При розгляді заяви Позивача про перенесення тестування на загальні здібності та навички обставини проведення тестування поза графіком, технічки збої, погіршення стану здоров`я позивача не було враховано.

По п`яте, рішення кадрової комісії №2 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, які мають вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією для прийняття рішення не перевірялись.

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування.

У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

По шосте, позивач є інвалідом 2 групи, що підтверджується посвідченням інваліда серії НОМЕР_1 від 22.02.2019 та, відповідно, має певні пільги та додаткові гарантії, що обумовлені цим спеціальним статусом, зокрема, Законом України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» ст.17 Закону, передбачені додаткові гарантії захищеності інвалідів, а саме, відмова в укладенні трудового договору або в просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення особи з інвалідністю на іншу роботу без її згоди з мотивів інвалідності не допускається, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертизи стан його здоров`я перешкоджає виконанню професійних обов`язків, загрожує здоров`ю і безпеці праці інших осіб. Кодексом законів про працю України (стаття 42), однак, ця обставина взагалі залишена поза увагою відповідача.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Процесуальні дії

Ухвалою від 10.06.2020 року відкрито провадження по справі в порядку загального позовного провадження і призначено підготовче засідання на 09.07.2020 р.

30.06.2020 р. за вхід.№25108/20 надійшов уточнена позовна заява (уточнення суб`єктного складу).

Ухвалою суду від 09.07.2020р. з Офісу Генерального прокурора витребувано докази.

Ухвалою суду від 09.07.2020р. викликано в якості свідка ОСОБА_4 .

Ухвалою суду від 09.07.2020р. провадження по справі зупинено до отримання доказів з Офісу Генерального прокурора.

14.07.2020 р. за вхід. №27215/20 надійшов відзив Офісу Генерального прокурора, який вмотивовано наступним.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок) та в установленому порядку 04.10.2019 оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Відповідно до п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Розділом III Порядку визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пунктом 5 розділу III Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами складання вказаного іспиту позивачем набрано 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не було допущено до проходження співбесіди.

Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування відсутні.

Крім того, як вбачається із протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 5, комісією розглянуто заяву ОСОБА_5 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки внаслідок порушення графіку тестування та технічних збоїв. Згідно з даними системи тестування відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися.

Таким чином комісія дійшла висновку про відсутність відповідно до п. 7 Порядку підстав для повторного проходження тестування.

У зв`язку з цим другою кадровою комісією на підставі п. п. 13,16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку прийнято рішення від 09.04.2020 № 271 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Необгрунтованими є доводи ОСОБА_1 щодо невідповідності рішення кадрової комісії вимогам абз. 3 п. 12 Порядку роботи кадрових комісій.

Так, у рішенні кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 258 наявне його обґрунтування - набрання позивачем, за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 87 балів, що є менте прохідного балу для успішного складення іспиту.

Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує.

Щодо доводів про те, що в оскаржуваному рішенні вказана не друга кадрова комісія, а кадрова комісія № 2.

Рішення від 09.04.2020 № 258 прийнято комісією у затвердженому наказом від 07.02.2020 № 78 складі.

Зміна у формулюванні назви комісії з цифрової на літерну чи зміна порядку слів у її назві ніяким чином не впливає на зміст обговореного і прийнятого комісією рішення, а тим більше на юридичні наслідки, що настали через неуспішне проходження прокурором атестації.

З приводу доводів позивача про відсутність відомостей про якість, коректність, надійність та безпечність комп`ютерної програми для проведення другого етапу тестування.

Відповідно до листа Міжнародної організації права розвитку від 28.10.2019 № 19/082 за результатами проведеного моніторингу ринку послуг з проведення Іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей встановлено, що організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів є ТОВ «Сайметрікс-Україна».

Анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який використовується зазначеним товариством на підставі ліцензійного договору № LA/02, укладеного 18.12.2018 з громадянином України ОСОБА_6 , якому належать авторські права на вказаний інструмент.

Робочі групи були створені на підставі наказів Генерального прокурора від 07.02.2020 № 79 «Про створення робочої групи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» та № 80 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур». До складу робочих груп були включені, зокрема, працівники Національної академії прокуратури України та Офісу Генерального прокурора, які за своїми посадовими обов`язками відповідальні за адміністрування програмного забезпечення.

При проведенні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки було використане те ж саме програмне забезпечення, що й при проведенні цього іспиту під час проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури України.

Щодо доводів позивача про технічні несправності під час здавання іспиту.

Листом від 02.03.2020 № 20320-1 ТОВ «Сайметрікс-України» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення.

Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03.03.2020 по 05.03.2020 не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могло б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

Щодо доводів позивача про внесення змін до Порядку, яким передбачена можливість проходження прокурорами першого та другого етапів тестування в один день.

Так, наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65 внесено зміни до Порядку, а саме, доповнено новим абзацом п. 2 розділу III, яким передбачено право кадрової комісії приймати рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Вказаний наказ Генеральним прокурором виданий у межах наданих йому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом, є чинним та незаконним не визнавався.

Проведення обох етапів тестування в один день, було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Крім того, важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки.

Зважаючи на те, що графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності й навички для прокурорів регіональних прокуратур було завчасно розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, отже позивач належним чином був повідомлений про дату, час та місце складання іспиту у відповідності до вимог п. 1 розділу II, п. 2 розділу III Порядку.

Окрім того, позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019.

Доводи позивача з приводу протиправності його звільнення з посади прокурора в порушення КзПП України необґрунтовані.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Норми Законів №№ 1697 та 133-IX, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України (далі - Кодексу).

Крім того, законодавцем внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 Кодексу. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст. 51 Закону № 1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Також не підлягає застосуванню Закон України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні», оскільки ст. 17, на яку посилається позивач, передбачено недопущення відмови в укладенні трудового договору або в просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення особи з інвалідністю на іншу роботу без її згоди з мотивів інвалідності, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертизи стан його здоров`я перешкоджає виконанню професійних обов`язків, загрожує здоров`ю і безпеці праці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров`я осіб з інвалідністю.

Проте, в даному випаду ОСОБА_1 звільнено у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на яку він погодився.

Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення не можуть братися до уваги.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст, 51 Закону №1697 в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст.14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.

Доводи позивача про те, що Закон № 113-ІХ має дискримінаційний характер та порушує його конституційні права і свободи, безпідставні.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25 грудня 2008 року №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці №11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді.

Закон № 113 та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме, звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1967 (п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Ураховуючи викладене, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Таким чином захист прав позивача у спосіб в який він просить (поновлення позивача в органах прокуратури) не відповідає вимогам Закону № 113-IX.

06.08.2020р. за вхід.№30723/20 надійшов відзив прокуратури Одеської області, який обґрунтовано наступним.

Наказом прокурора області від 29.04.2020 № 782к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.

Підставою для прийняття прокурором області наказу слугувало рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 за №258, яким встановлено неуспішне проходження ним атестації.

Згідно рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 за № 258 позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрано 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому він не допускається до етапу проходження співбесіди.

Із урахуванням наведеного, первинною підставою для прийняття спірного наказу прокуратурою області є рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020, що свідчить про відсутність порушення прав позивача з боку прокуратури області на цій підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу в частині обґрунтувань про відсутність реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», - як такі, що суперечать нормам матеріального права.

На даний час рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №258 є чинним, що наразі свідчить про безпідставність вимог до прокуратури області.

13.08.2020р. за вхід.№31708/20 надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, в якій позивачем зазначено, що відзив підписано неуповноваженою особою.

Крім того, позивачем також наголошується на тому, що Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не підписані а ні Головою комісії, а ні секретарем комісії.

В іншому відповідь на відзив повторює доводи позовної заяви.

14.08.2020р. за вхід. №31888/20 надійшли пояснення Офісу Генерального прокурора щодо ухвали про витребування доказів від 09.07.2020р.

08.10.2020р. за вхід. №ЕП/16520/20 надійшли додаткові пояснення позивача в яких обґрунтовано можливість поновлення позивача на рівнозначній посаді в Одеській обласній прокуратурі.

Ухвалою суду від 09.10.2020, занесеною до протоколу судового засідання, провадження по справі поновлено.

16.10.2020р. за вхід. №ЕП/17232/20 до суду надійшла уточнена позовна заява.

29.10.2020р. від позивача надійшло клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі «EASYCON».

Ухвалою суду від 06.11.2020р. провадження у справі зупинено у зв`язку із віднесенням м. Одеси до «помаранчевої» зони (постанова КМУ №641 від 22.07.2020) до отримання від відповідачів по справі заяв про розгляд справи в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі «EASYCON».

04.12.2020р. від відповідачів надійшло клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі «EASYCON».

Ухвалою суду від 21.12.2020р. провадження по справі поновлено.

Ухвалою суду від 21.12.2020р. закрито підготовче провадження по справі та призначено розгляд справи по суті на 12.01.2021р.

11.01.2021р. від позивача надійшла заява про долучення до матеріалів справи довідки про розмір заробітної плати позивача з урахуванням постанов КМУ від 31.05.2012р. №505 та від 11.12.2019р. №1155.

11.01.2021р. від позивача надійшли пояснення щодо суті справи, які фактично відтворюють підстави, зазначені в уточненій позовній заяві.

Ухвалою суду від 12.01.2021р. провадження по справі зупинено у зв`язку із технічними збоями в системі «EASYCON» та не можливістю провести судове засідання та призначено розгляд справи по суті на 27.01.2021р.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

21.07.2000 р. ОСОБА_1 призначений на посаду помічника Одеського транспортного прокурора (Наказ №140 від 21.07.2000р.).

21.04.2004 р. призначений на посаду прокурора відділу підтримання державного обвинувачення в судах прокуратури Одеської області (Наказ №75 від 21.04.2004 р).

20.10.2004 р. призначений на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Одеської області (Наказ №315 від 20.10.2004р).

26.09.2007 р. призначений прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні дізнання та досудового слідства управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство прокуратури Одеської області (Наказ №393 від 26.09.2007р).

14.08.2009 р. переведений на посаду старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні дізнання та досудового слідства управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство прокуратури Одеської області (Наказ №1107к від 14.08.2009р).

02.02.2011р. прийнято присягу працівника прокуратури (ч.2 ст.46 ЗУ «Про прокуратуру»).

26.05.2011 р. переведений на посаду старшого прокурора відділу участі прокурорів у кримінальному судочинстві управління підтримання державного обвинувачення прокуратури Одеської області (Наказ №736к від 26.05.2011р).

23.11.2012 р. у зв`язку зі зміною структури апарату призначений на посаду старшого прокурора відділу організації участі прокурорів у кримінальному провадженні управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді прокуратури Одеської області (Наказ №256 к від 23.11.2012 р).

11.10.2013 р. у зв`язку зі зміною в структурі та штатному розписі прокуратури Одеської області призначений на посаду старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області (Наказ №2163к від 11.10.2013 р).

18.12.2014 р. призначений на посаду прокурора відділу захисту прав і свобод дітей прокуратури області (Наказ №2970 к від 18.12.2014 р).

31.07.2015 р. призначений на посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури області (Наказ №1881 к від 31.07.2015 р).

10.10.2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

07.02.2020 року Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Склад комісії: ОСОБА_7 - голова комісії, ОСОБА_8 - секретар комісії, ОСОБА_9 - член комісії та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Наказом Генерального прокурора №117 від 27.02.2020р. внесено зміни до наказу від 07.02.2020р. №78, яким виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_8 , натомість включено до складу комісії ОСОБА_13 та визначено його секретарем комісії.

Наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 до наказу від 07.02.2020 №78 внесено зміни, зокрема, виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурів регіональних прокуратур Каська Віталія Вікторовича та ОСОБА_13 , натомість включено до складу комісії ОСОБА_14 (голова комісії) та ОСОБА_15 (секретар комісії).

03.03.2020 р. позивач проходив іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно Відомості про результати тестування, ОСОБА_1 (логін НОМЕР_2 ) набрав 73 бали.

Відомість підписана головою другої кадрової комісії ОСОБА_7 та секретарем цієї комісії ОСОБА_13 .

03.03.2020 р. позивач проходив іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно Відомості про результати тестування, ОСОБА_1 (логін 5965) набрав: вербальний блок - 87, абстрактно-логічний - 87, середній арифметичний бал - 87.

Відомість не підписана а ні головою комісії ОСОБА_7, а на секретарем комісії ОСОБА_13 .

04.03.2020 ОСОБА_1 подана заява до Голови другої кадрової комісії про можливість перездачі ІІ етапу тестування.

09.04.2020 року кадровою комісією №2 у відношенні ОСОБА_1 прийнято рішення №258 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

09.04.2020 кадровою комісією №2 розглянута заява ОСОБА_1 (друге питання порядку денного) і відмовлено в її задоволені, оскільки підстави відсутні (протокол №5 від 09.04.2020р.)

З 30.04.2020 р. ОСОБА_1 звільнений з займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (Наказ №782к від 29.04.2020р.).

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

У ч. 2 ст. 19 Конституції України згадано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України також згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин та Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (Закон №113-IX).

Законом України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади та притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Щодо позовної вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення №258 кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації.

Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами Україну зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII) (абзац 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (Закон №113-IX) визначено, що тимчасово, до 01 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до підпунктів 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення «Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (надалі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно з підпунктом 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями, перелік і склад яких визначаються наказами Генерального прокурора.

Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233.

Згідно пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують:

проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

здійснення добору на посади прокурорів;

розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

В свою чергу, судом було встановленого, що з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №78 було створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі:

Склад комісії: ОСОБА_7 - голова комісії, Дорошенко Т.Ф. - секретар комісії, ОСОБА_9 - член комісії та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: Вигівська Людмила, Лємєнов Олександр, ОСОБА_12 .

Наказом Генерального прокурора №117 від 27.02.2020р. внесено зміни до наказу від 07.02.2020р. №78, яким виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_8 , натомість включено до складу комісії ОСОБА_13 та визначено його секретарем комісії.

Наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 до наказу від 07.02.2020 №78 внесено зміни, зокрема, виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурів регіональних прокуратур Каська Віталія Вікторовича та Півторака Володимира Вікторовича, натомість включено до складу комісії ОСОБА_14 (голова комісії) та Коріняк Ольгу Миколаївну (секретар комісії).

Натомість судом встановлено, що станом на дату складання позивачем іспиту (03.03.2020) склад кадрової комісії №2 був наступним: ОСОБА_7 - голова комісії, ОСОБА_13 - секретар комісії, ОСОБА_9 - член комісії та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Також судом встановлено, що Протоколом №1 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020р. (четверте питання порядку денного щодо затвердження форми, зокрема, відомості про результати тестування) затверджено форму відомості про результати тестування відповідно до п.3 р .ІІ та п.4 р. ІІІ Порядку, додаток №4 до протоколу.

Форма відомості про результати тестування (анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) містить визначення основних реквізитів, які вона повинна містити.

Серед таких реквізитів, зокрема, наявна графа:

«Голова кадрової комісії (підпис) В. Чумак

Секретар кадрової комісії (підпис) А. Яковлев».

Наказом Генеральної прокуратури №27 від 12.02.2019 року затверджена «Тимчасова інструкції з діловодства в органах прокуратури України» (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 28.12.2019 № 366).

На час виникнення спірних правовідносин та час постановлення рішення по справі вказана інструкція є діючою.

Пунктом 22 цієї Інструкції визначено, що підпис - реквізит службового документа, який надає документу юридичної сили та свідчить про відповідальність особи за його зміст.

Наказом Держспоживстандарту України від 7 квітня 2003 р. № 55 затверджено Національний стандарт України «Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів. ДСТУ 4163-2003».

1.1 Цей стандарт поширюється на організаційно-розпорядчі документи (далі - документи) - постанови, розпорядження, накази, положення, рішення, протоколи, акти, листи тощо, створювані в результаті діяльності:

органів державної влади України, органів місцевого самоврядування;

підприємств, установ, організацій та їх об`єднань усіх форм власності (далі - організацій).

1.2 Цей стандарт установлює: склад реквізитів документів; вимоги до змісту і розташовування реквізитів документів; вимоги до бланків та оформлювання документів; вимоги до документів, що їх виготовляють за допомогою друкувальних засобів.

1.3 Вимоги цього стандарту щодо оформлювання реквізитів можна поширювати на всі класи уніфікованих систем документації.

Пункт 4.1 передбачає перелік реквізитів документа, зокрема, 23 - підпис.

Як встановлено судом під час розгляду справи, Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки містить графу:

«Голова другої кадрової комісії (підпис) ОСОБА_7

Секретар другої кадрової комісії (підпис) ОСОБА_13».

При цьому, ця Відомість не містить жодного підпису, отже, вона не має юридичної сили та не може свідчити про відповідальність ОСОБА_7 та ОСОБА_13 за її зміст.

Окремо також суд зазначає, що наказом Генерального прокурора №117 від 27.02.2020р. внесено зміни до наказу від 07.02.2020р. №78, яким виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_8 , натомість включено до складу комісії ОСОБА_13 та визначено його секретарем комісії.

Натомість, секретарем другої кадрової комісії у Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вказано ОСОБА_13 .

Юридична сила - це властивість офіційного документа, яка надається йому чинним законодавством, компетенцією органу, що його видав, та встановленим порядком оформлення. Юридична сила забезпечується встановленням для кожного виду документів комплексом реквізитів - обов`язкових елементів укладання документів.

Відтак, системний аналіз викладеного свідчить про те, що Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яка є єдиним документом, що підтверджує результати тестування ОСОБА_1 , не має юридичної сили, а тому не може слугувати підставою для прийняття рішення №258 від 09.04.2020 року кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як «суд» у змістовному значені цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже «суд» може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №51722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов`язкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов`язкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном «суд» не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов`язкового для виконання рішення.

Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур створена наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020р. з метою вирішення конкретних питань - забезпечення проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур.

При цьому, п. 6. Р. V Порядку №221 передбачено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Отже, такі рішення є обов`язковими для виконання.

Таким чином, Друга кадрова комісія має всі необхідні ознаки «суду» у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити чи були дотримані Другою кадровою комісією принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 09.04.2020р. року та винесення нею обов`язкового для виконання рішення.

Як встановлено судом під час розгляду справи, Другою кадровою комісією не було дотримано вказаних принципів, оскільки комісією прийнято рішення №258 на підставі єдиного документа (Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), яка на мала юридичної сили.

З огляду на викладене, рішення №258 від 09.04.2020 року кадрової комісії №2 підлягає скасуванню.

Щодо доводів позивача про порушення п. 7 Порядку №221 (якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора).

Суд вважає таке твердження необгрунтованим з огляду на наступне.

Протоколом №1 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020р. (четверте питання порядку денного щодо затвердження форми) затверджено форму:

акта про істотне порушення прокурором порядку проведення атестації (відповідно до п.3 р. V Порядку, додаток № 2 до Протоколу);

акта про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (відповідно до п. 7 р. І Порядку, додаток №3 до Протоколу).

Як встановлено судом та не заперечувалось учасниками справи, позивачем або членами кадрової комісії № 2 акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався, а тому відповідачем не допущено порушення п.7 Порядку № 221.

Доводи позивача щодо неналежного розгляду заяви від 04.03.2020р. суд також вважає такими, що не грунтуються на вимогах чинного законодавства.

Як зазначено вище, відповідачем не допущено порушення п.7 Порядку № 221.

Судом встановлено, що на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке відбулось 09.04.2020р., розглянута заява ОСОБА_1 (друге питання порядку денного) та відмовлено в її задоволенні, оскільки за даними системи тестування, тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складались.

Пунктом 11 Порядку № 221 визначено: «У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення різня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

При цьому, ОСОБА_1 заява про перенесення тестування у зв`язку зі станом здоров`я не подавалась. Натомість, позивачем розпочато та завершено тестування.

З огляду на викладене, вимоги позивача про визнання противоправними дій кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 про відмову у перенесенні дати тестування на загальні здібності та навички за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 та визнання протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 про відмову у перенесенні дати тестування на загальні здібності та навички за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 , оформлене протоколом №5 задоволенню не підлягають.

Щодо твердження позивача про необгрунтованість рішення №258.

Пунктом 6 розділу III Порядку №221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, у рішенні кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 258 наявне його обґрунтування - набрання позивачем, за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує.

Але, при цьому, як встановлено судом Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яка є єдиним документом, що підтверджує результати тестування ОСОБА_1 , не містить підписів Голови та Секретаря кадрової комісії.

Тому, відповідна кадрова комісія, яка ухвалювала рішення про неуспішне проходження прокурором атестації повинна була навести підстави врахування даних такої Відомості.

Такого обгрунтовання спірне рішення №258 не містить, а отже, є необгрунтованим в частині врахування Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .

Щодо застосування Закон України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні».

На думку суду, вказаний Закон не підлягає застосуванню, оскільки ст. 17, на яку посилається позивач, передбачено недопущення відмови в укладенні трудового договору або в просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення особи з інвалідністю на іншу роботу без її згоди з мотивів інвалідності, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертизи стан його здоров`я перешкоджає виконанню професійних обов`язків, загрожує здоров`ю і безпеці праці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров`я осіб з інвалідністю.

Проте, в даному випаду ОСОБА_1 звільнено у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на яку він погодився.

При цьому, суд також зазначає, що згідно з пунктом 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора.

При цьому, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації.

10.10.2019 року ОСОБА_1 подана заява за встановленою формою, в якій, зокрема, зазначено:

«З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюсь.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюсь, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.».

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 28.10.2020 року по справі №9901/33/20 сформувала правовий висновок щодо професійного досвіду:

«До того ж Велика Палата Верховного Суду враховує, що, обіймаючи посаду судді окружного адміністративного суду, позивачка мала достатній життєвий і професійний досвід, значну юридичну обізнаність, досвід правотлумачення та правозастосування, а тому повинна була знати про встановлений процесуальним законом місячний строк звернення до суду за захистом порушеного права з дня, коли вона дізналася про порушення своїх прав, тобто з 27 червня 2019 року».

На переконання суду, вказаний висновок є релевантним до спірних правовідносин, оскільки позивач по справі має достатній життєвий і професійний досвід (з 21.07.2000 р. по 29.04.2020 р. - більше 19 років роботи в органах прокуратури), значну юридичну обізнаність (має вище юридичну світу), досвід правотлумачення та правозастосування, для того, щоб передбачати наслідки подання такої заяви.

З огляду на викладене вище, суд дійшов висновку про скасування рішення №258 кадрової комісії №2, оскільки прозорість і публічність процесу атестації прокурорів, яка задекларована державою, повинна бути дотримана в цілому, задля усунення будь-яких сумнівів щодо результатів атестації.

Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд вважає, що процедура проведення атестації, зокрема, її прозорість, і повинна слугувати меті проведення такої атестації - відновленням довіри суспільства до прокуратури.

Надаючи правову оцінку наказу прокуратури Одеської області від 29.04.2020 №782к про звільнення позивача з посади, суд виходить з наступного.

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

У нормі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ законодавець застосовує відсилання саме на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, а не на будь-який інший пункт частини першої статті 51 Закону №1697.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, відсилання до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 в нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ вказує на необхідність для прийняття рішення про звільнення прокурора наявності сукупності двох юридичних фактів:

1. Неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури або в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію або ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

2. Наявність ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Текстове викладення норми підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення "на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі №1697 - виглядає так: прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора "у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури" і за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури".

Норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов`язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутня.

У постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 Верховний Суд висловив правовий висновок про те, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Загальний підхід, який використовує ЄСПЛ через методологію застосування класичного прецеденту, вимагає застосування практики ЄСПЛ через схожість фактів, скарг або юридичних висновків, і «ідеальна релевантність» може бути побудована саме на цих трьох підставах. ЄСПЛ досить часто використовує схожість правових систем, правових інститутів матеріального або процесуального права чи схожість правового регулювання в ситуаціях, коли йдеться про застосування подібного рішення.

Сам Суд, покликаючись на свої ж рішення в інших справах, використовує в якості застереження словосполучення mutatis mutandis, що означає «із заміною того, що підлягає заміні»; з урахуванням відповідних відмінностей. Згідно тлумачних словників, це словосполучення використовується при порівнянні двох або більше речей для того, щоб сказати, що незважаючи на те, що зміни будуть необхідними для того, щоб взяти до уваги різні ситуації, базова думка (позиція) залишається такою ж.

Поряд із перевіркою схожості обставин, необхідно оцінювати й національне законодавство, оскільки ЄСПЛ розглядає справи з урахуванням національного законодавства, яке регламентує відповідні правові відносини в державі.

Суд вважає висновки у вказаній справі релевантними до спірних правовідносин з огляду на наступне.

На час прийняття постанови ВС від 24.04.2019 р. по справі №815/1554/17 діяла редакція п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» станом на 01.01.2019 р.:

Прокурор звільняється з посади у разі

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На час прийняття наказу прокуратури Одеської області №782 від 29.04.2020р. діяла редакція п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» станом на 20.03.2020р.:

1. Прокурор звільняється з посади у разі:

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відтак, як свідчать тексти п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в редакції станом на 01.01.2019р. та 20.03.2019р., Закон № 113-IX від 19.09.2019 не вніс змін до Закону України «Про прокуратуру» в цій частині.

Закон №113 доповнив ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» частиною п`ятою наступного змісту:

На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід зазначити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду до звільнення, не відбулися, що підтверджується витягом з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Натомість, у ході розгляду цієї справи, 11.09.2020 до Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань було внесено запис про державну реєстрацію змін відомостей про юридичну особу з ідентифікаційний кодом 03528552, зокрема, про зміну її найменування з прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру.

Це також підтверджується наказом Офісу Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» та наказом №414 від 08.09.2020 року «Про день початку роботи обласних прокуратур», яким визначено день початку роботи - 11 вересня 2020 року.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАСУ та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Як вже зазначалося судом, статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа №2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16.12.1992). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи №55480/00 та №59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28.05.2009 (справа №26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19.10.2010 (справа №20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання ним наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

Вище судом наведені висновки стосовно того, що втручання держави у приватне життя позивача у спірних правовідносинах не мало законного характеру.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява №27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

У цьому втручанні суд не вбачає і легітимної мети. Закон №113-ІХ не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника ( ОСОБА_1 ).

Відповідно, питання про пропорційність вчиненого відповідачами у цій справі втручання до приватного життя позивача судом не розглядається.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що наказ Прокуратури Одеської області №782к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокурату», прийнятий відповідачем не на підставі, що визначені Законами України, та необґрунтовано, а тому вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Ще однією підставою для скасування наказу №782к від 29.04.2020 і основною є висновок суду про визнання протиправним та скасування рішення №258 кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020р.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст. 235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 30 квітня 2020 року або на посаді, що є рівнозначною в Одеській обласній прокуратурі.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Тривалість вимушеного прогулу позивача, який утворився внаслідок винесення протиправного наказу, суд вважає необхідним обраховувати з 30.04.2020 року по 27.01.2021 року.

Згідно листа Міністерства соціальної політики України №1133/0/206-19 від 29.07.2019 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік»:

- кількість робочих днів у квітні 2020 року складає 21, (кількість днів вимушеного прогулу - 1);

- кількість робочих днів у травні 2020 року складає 19, (кількість днів вимушеного прогулу - 19);

- кількість робочих днів у червні 2020 року складає 20, (кількість днів вимушеного прогулу - 20);

- кількість робочих днів у липні 2020 року складає 23, (кількість днів вимушеного прогул - 23);

- кількість робочих днів у серпні 2020 року складає 20, (кількість днів вимушеного прогулу складає 20);

- кількість робочих днів у вересні 2020 року складає 22, (кількість днів вимушеного прогулу складає 22);

- кількість робочих днів у жовтні 2020 року складає 21, (кількість днів вимушеного прогулу складає 21);

- кількість робочих днів у листопаді 2020 року складає 21, (кількість днів вимушеного прогулу складає 21);

- кількість робочих днів у грудні 2020 року складає 22, (кількість днів вимушеного прогулу складає 22);

- кількість робочих днів у січні 2021 року складає 19, (кількість днів вимушеного прогулу складає 17).

Відтак, кількість днів вимушеного прогулу складає 186 днів.

Згідно довідки Одеської обласної прокуратури № 60 від 05.05.2020 року, середньомісячна заробітна плата позивача складає 23007,77 грн., а середньоденна заробітна плата складає 1122,33 грн.

Виходячи з наведених величин, судом здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за період часу з 30.04.2020 року по 27.01.2021 рік, а саме: оскільки нарахована середньоденна заробітна плата становить 1122,33 грн., а кількість днів вимушеного прогулу складає 186 дні, то середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури складає 208734,78 грн.

Судом також враховується п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Крім того, у справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 2, 6-10, 72-77, 90, 241-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним і скасування рішення №258 кадрової комісії №2, наказу Прокуратури Одеської області №782к від 29.04.2020 року, поновлення на посаді та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 258 від 09.04.2020 року кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області №782к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокурату» з 30 квітня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) в Одеській обласній прокуратурі з 30 квітня 2020 р.

Стягнути з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 30.04.2020 р. по 27.01.2021 р.) у сумі 208 734,78 гривень, з вирахуванням обов`язкових податків і зборів.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

ОСОБА_1 - адреса: АДРЕСА_1 , код РНОКПП НОМЕР_3 , телефон: НОМЕР_4 , електронна пошта: zamkovoypr@ukr.net

Офіс Генерального прокурора - адреса: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051, електронна адреса: office@gp.gov.ua, телефон: +38 (044) 200 75 70

Одеська обласна прокуратура адреса: вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 03528552, телефон: (048) 731 98 19, електронна пошта: odesprok.public@ukr.net

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.