Рішення № 94633663, 30.12.2020, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" грудня 2020 р. справа № 300/623/20

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд в складі:

судді Біньковської Н.В.,

за участю: секретаря судового засідання Федик О.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідачів - Боднарука Я.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області, Служби безпеки України про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання до вчинення дій, виплати матеріального та грошового забезпечення,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області, Служби безпеки України, відповідно до змісту якого, з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить: визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України №51-ОС/дск від 16.01.2020 "По особовому складу" щодо звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби в органах СБ України за підпунктом "а" пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, підпунктом "в" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", з правом носіння військової форми одягу, у запас Служби безпеки України; визнати протиправним та скасувати наказ Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області №29-ОС/дск від 21.02.2020 про виключення полковника ОСОБА_1 із списків особового складу; зобов`язати Голову СБУ поновити полковника ОСОБА_1 на військовій службі в органах СБУ; зобов`язати начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області включити полковника ОСОБА_1 до списків особового складу УСБУ в Івано-Франківській області; виплатити матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення з військової служби з 21.02.2020 до дати відновлення на військовій службі, із зарахуванням цього періоду до вислуги років.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем в порушення вимог Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", пунктів 43, 48, 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007, пунктів 1.3, 7.2, 7.4 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом голови Служби безпеки України від 14.10.2008 №772, за наявності вакантних посад в УСБУ в Івано-Франківській області та загалом по регіональних органах і центрального апарату Служби безпеки України (більше 20), незаконно та протиправно звільнено з військової служби, з грубим порушенням процедури звільнення. Позивач зазначає, що з 07.03.2018 в УСБУ в Івано-Франківській області не проводились будь-які організаційні заходи, зміни у штатному розкладі, за результатами яких позивач підлягав би звільненню з посади та зарахуванню в резерв, з ним не проводились перша та друга бесіди, із поданням про звільнення з військової служби його ознайомлено безпосередньо перед направленням голові СБУ, у поданні не викладені обставини стосовно неможливості подальшого перебування на військовій службі, а також обставини, які б підтверджували факт здійснення організаційних заходів в управлінні, в результаті яких скорочена посада яку він займав, порушено строки ознайомлення його з висновком про неможливість подальшого використання на військовій службі та звільнення у запас, належним чином не ознайомлено з наказом про звільнення від 16.01.2020 за №51-ОС/ДСК.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 08.04.2020 у справі відкрито спрощене позовне провадження, витребувано додаткові докази.

Ухвалою суду від 03.08.2020 суд перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 01.10.2020 у справі закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 01.10.2020 відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі.

Відповідачі скористались правом подання відзиву на позовну заяву, в якому просять суд в задоволенні позову відмовити. Представник відповідачів стосовно позовних вимог у відзиві зазначає, що Служба безпеки України та Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області виконали всі передбачені законодавством вимоги стосовно призначення позивача на вакантну посаду в системі СБУ та прийшли до висновку про недоцільність його подальшого службового використання. У зв`язку з тим, що строк перебування позивача у розпорядженні закінчився, подальше його службове використання стало неможливим, було складено висновок про неможливість подальшого службового використання позивача, з яким його ознайомлено під підпис 16.12.2019, а також внесено подання про звільнення з військової служби. Зазначає, що всі встановлені вимоги, які містяться в Законі України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положенні про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України таІнструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, пов`язані із порядком звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби в органах СБУ, Управлінням Служби безпеки України в Івано-Франківській області та Службою безпеки України дотримано та виконано у повному обсязі, дії відповідачів щодо звільнення позивача з військової служби в органах СБУ та виключення із списків особового складу УСБУ в Івано-Франківській області вважає такими, що відповідають вимогам чинного законодавства (а.с.40).

Позивач надав відповідь на відзив, в якому заперечує правову позицію відповідачів з підстав, наведених у позові. Додатково зазначає, що відповідачами не наведено законних належних підстав у відмові призначення позивача на вакантні посади в Управлінні Служби безпеки України в Івано-Франківській області та загалом в структурі Служби безпеки України, зокрема, не наведено причини та підстави не призначення його на посаду заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області, відмови у призначенні на посаду першого заступника УСБУ у Львівській області. Стверджує, що у керівництва СБУ була реальна можливість призначити його в системі Служби безпеки України на посаду рівнозначну першого заступника управління або на ступінь нижчу посаду (а.с.49).

Представник відповідачів подав заперечення на відповідь на відзив, згідно якого твердження позивача заперечує з підстав, наведених у відзиві на позов. Додатково звертає увагу на те, що процедуру звільнення дотримано, зазначає про наявність адміністративної справи за №300/34/20 за позовом ОСОБА_1 , повідомляючи що всі обставини, викладені позивачем у відповіді на відзив, є предметом спору у справі №300/34/20 (а.с.58).

Позивач в судовому засіданні позов підтримав з підстав, зазначених у позовній заяві, відповіді на відзив. Просить позов задовольнити.

Представник відповідачів у судовому засіданні стосовно задоволення позову заперечив з підстав, наведених у відзиві на позов, запереченні. Просить в задоволенні позову відмовити.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення позивача, представника відповідачів, дослідивши надані суду письмові докази, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 проходив військову службу в органах Служби безпеки України на різних посадах, зокрема, посаді першого заступника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області.

Наказом голови Служби безпеки України «По особовому складу» від 07.03.2018 №327-ОС у зв`язку з проведенням організаційних заходів на підставі рапорту голови Служби безпеки України від 14.02.2018, ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника начальника управління та зараховано у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області за підпунктом «б» пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, з 7 березня до 6 червня 2018 року включно.

Наказами начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області термін перебування ОСОБА_1 у розпорядженні продовжувався до 21.10.2018.

27.03.2018 начальником УСБУ в Івано-Франківській області відповідно до вимог п.4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ, з ОСОБА_1 проведено бесіду під час якої серед іншого зазначено про відсутність в управлінні рівнозначних або на ступінь нижчих посад, роз`яснено порядок перебування у розпорядженні. Позивач висловив клопотання щодо подальшого проходження військової служби у Службі безпеки України на рівній чи на один ступінь нижчій посаді.

УСБУ в Івано-Франківській області організовано через управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі СБ України.

У відповідності до списку вакантних посад першого заступника начальника управління та на один ступінь нижче у підрозділах Центрального управління та регіональних органах Службі безпеки України станом на 24 квітня 2018, вакантними є 12 посад зі штатною категорією «полковник».

За змістом довідок начальника УСБУ в Івано-Франківській області про бесіди з позивачем від 17.05.2018, 19.06.2018 за висловленим ОСОБА_1 після ознайомлення із вказаним вище списком клопотання про подання його кандидатури для можливого призначення на вакантну посаду першого заступника УСБУ у Львівській області та повідомлення вказаним регіональним органом про неможливість прийняття позитивного рішення, позивачу повторно запропоновано вибір інших структурних підрозділів Служби безпеки України, проте ОСОБА_1 від зазначеної пропозиції відмовився та повідомив, що ним самостійно буде здійснюватись пошук відповідних посад в інших регіональних органах чи підрозділах ЦУ СБ України.

28.08.2018 начальником УСБУ в Івано-Франківській області направлено до СБ України рапорт щодо подальшого службового використання позивача, 16.11.2018 направлено пропозицію щодо проведення організаційно-штатних змін в управлінні, яка Службою безпеки України відхилена з підстав недоцільності призначення ОСОБА_1 на відповідну посаду.

Начальником УСБУ в Івано-Франківській області ознайомлено 08.05.2019 ОСОБА_1 з списком вакантних посад рівня першого заступника начальника управління та на ступінь нижче в системі СБ України від 19.04.2019 (15 посад), направлено запити до підрозділів ЦУ, регіональних органів та закладів СБУ, наведених у вказаному списку, з проханням розглянути можливість подальшого проходження військової служби ОСОБА_1 .

Керівниками зазначених підрозділів повідомлено про відсутність можливості призначення ОСОБА_1 на відповідні посади.

26.07.2019 начальником УСБУ в Івано-Франківській області внесено подання до призначення ОСОБА_1 на вакантну з 21.05.2019 посаду заступника начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області.

29.11.2019 наказом голови Служби безпеки України на зазначену вище посаду призначено підполковника ОСОБА_2 .

Листом від 06.12.2019 матеріали щодо призначення полковника ОСОБА_1 на посаду заступника начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області повернуто СБ України до УСБУ в Івано-Франківській області без реалізації.

16.12.2019 начальником Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області затверджено висновок щодо неможливості подальшого службового використання полковника ОСОБА_1 в розпорядженні начальника УСБУ в Івано-Франківській області за посадою першого заступника начальника управління, з яким позивача ознайомлено 16.12.2019. У висновку зазначено, що подальше службове використання полковника ОСОБА_1 є неможливим та відповідно до вимог п. 4.10 Інструкції, у зв`язку із закінченням перебування офіцера в розпорядженні начальника УСБУ в Івано-Франківській області та неможливістю його призначення на штатну посаду, пропонується подати полковника до звільнення з військової служби у Службі безпеки України за підпунктом «а» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, за підпунктом «в» пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку з проведенням організаційних заходів), з правом носіння військової форми одягу, у запас Служби безпеки України.

16.12.2019 начальником УСБУ в Івано-Франківській області з ОСОБА_1 проведено бесіду, за змістом якої позивач ознайомився із висновком про неможливість подальшого службового використання на військовій службі та необхідності подання до звільнення з військової служби у зв`язку з проведенням організаційних заходів, запропоновано проходити подальшу військову службу на будь-якій іншій нижчій вакантній посаді в управлінні, від якої позивач відмовився, висловив намір продовжувати проходити військову службу в органах СБУ на рівнозначній чи на ступінь нижчій посаді. З листком бесіди позивач ознайомлений, проте відмовився його підписувати, про що складено акт відмови від підпису від 16.12.2019 за №60/11-4808.

03.01.2020 з позивачем проведено бесіду, відповідно до змісту якої ОСОБА_1 повторно запропоновано проходити подальшу військову службу на будь-якій іншій нижчій вакантній посаді в управлінні, від вказаної пропозиції позивач відмовився і повідомив, що наміру щодо подальшого проходження військової служби в органах СБУ на рівній чи на ступінь нижчій посаді він не змінив і самостійно здійснює її пошук. ОСОБА_1 ознайомлено з поданням до звільнення. З листком бесіди позивач ознайомився, проте відмовився від підпису, про що складено акт відмови підпису від 03.01.2020.

За змістом подання до звільнення з військової служби від 03.01.2020 ОСОБА_1 подано до звільнення з військової служби у запас Служби безпеки України за пунктом «а» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, підпунктом «в» пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з проведенням організаційних заходів. При ознайомленні з поданням позивач зазначив, що з поданням не згідний і вважає його незаконним.

Наказом голови Служби безпеки України «По особовому складу» від 16.01.2020 за №51-ОС/дск полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника управління за посадою першого заступника начальника управління (полковник) за підпунктом «б» пункту 48, звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом «а» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, підпунктом «в» (у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у запас Служби безпеки України. Надано право носіння військової форми одягу. Підставою зазначено висновок щодо неможливості подальшого службового використання полковника ОСОБА_1 від 16.12.2019.

Наказом начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області «По особовому складу» від 21.02.2020 №29-ОС/дск полковника ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу.

Вважаючи своє звільнення з військової служби незаконним, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає наступне.

Статтею 43 Конституції України закріплене право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 19 Закону України «Про Службу безпеки України» визначено, що кадри Служби безпеки України складають, співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби.

За змістом статті 20 Закону України «Про Службу безпеки України» на співробітників-військовослужбовців та військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством.

Пунктом 43 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007 (надалі також - Положення №1262) передбачено, що військовослужбовці Служби безпеки України призначаються на штатні посади (крім випадків, передбачених цим Положенням) їх прямими начальниками в порядку, що встановлюється Головою Служби безпеки України.

Призначення військовослужбовців Служби безпеки України на посади та переміщення їх по службі здійснюється з додержанням таких вимог, зокрема:

а) військові посади офіцерського та рядового, сержантського і старшинського складу Служби безпеки України комплектуються відповідно особами офіцерського та особами рядового, сержантського і старшинського складу, які перебувають на військовій службі;

б) у разі призначення на посади та в усіх випадках переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України має забезпечуватись їх використання за основною або спорідненою спеціальністю чи з урахуванням набутого досвіду;

в) переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України здійснюється, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних начальників (командирів). Призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних начальників (командирів), проводиться у можливо короткий строк і не пізніше строків, зазначених у пункті 48 цього Положення.

Відповідно до підпункту «б» пункту 48 Положення №1262 зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів) допускається у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) - до 3 місяців.

Військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні прямого начальника (командира), а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні він призначається на посаду або звільняється з військової служби в установленому порядку.

Військовослужбовець, який після закінчення строку перебування у розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів не призначений на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України або через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду, звільняється в установленому порядку з військової служби. Вакантні посади, на яких може бути використано військовослужбовця з дотриманням вимог, встановлених пунктом 43 цього Положення, визначаються начальником (керівником) підрозділу (органу, закладу, установи), у розпорядженні якого перебуває військовослужбовець.

Згідно з пунктом 4.3 розділу IV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 №772, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 за №1323/16014 (надалі також - Інструкція №772), призначення військовослужбовців на штатні посади з урахуванням вимог пункту 43 Положення здійснюється: на керівні посади від начальника відділу, завідувача кафедри, їм рівних і вище (крім випадків, коли законодавством України встановлений інший порядок призначення на посади) - наказами Голови Служби безпеки України.

Пункт 4.9 Інструкції №772 визначає, що зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.

Начальники, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці, зобов`язані, зокрема, своєчасно, до закінчення терміну перебування в розпорядженні, ініціювати призначення таких військовослужбовців на відповідні посади чи у разі наявності підстав вживати заходів щодо їх звільнення з військової служби.

З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників (з військовослужбовцем, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України, Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом) проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз`яснює права та обов`язки, пов`язані з перебуванням у розпорядженні, доводить тимчасові функціональні обов`язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44-46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини Особова справа матеріалів особової справи військовослужбовця.

Призначення військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані у розпорядження, здійснюється відповідно до вимог пункту 1.3 розділу I цієї Інструкції та пункту 4.3 цього розділу (абзац 3 пункту 4.10 розділу IV Інструкції№772).

У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі рівної посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров`я. Зазначені заходи не проводяться у випадку прийняття посадовою особою, визначеною у пункті Положення, рішення про задоволення клопотання (поданого рапорту) військовослужбовця, який зарахований у розпорядження, про звільнення з військової служби у Службі безпеки України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (абзац 4 пункту 4.10 розділу IV Інструкції №772).

У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про призначення такого військовослужбовця на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом - на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цієї Інструкції) та у разі прийняття з урахуванням вимог законодавства, яким встановлено додаткові гарантії соціального захисту для окремих категорій осіб, рішення про неможливість подальшого його службового використання в органах, підрозділах, закладах, установах складається (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, Управлінням роботи з особовим складом) та затверджується їх керівниками (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, - Головою Служби безпеки України) висновок, який долучається до матеріалів на звільнення військовослужбовця з військової служби(абзац 5 пункту 4.10 розділу IV Інструкції №772).

У відповідності до абзацу 5 пункту 1.3 розділу І Інструкції №772 призначення військовослужбовця, який перебуває у розпорядженні відповідного начальника, здійснюється на підставі подання до призначення (додаток 4 до цієї Інструкції).

Згідно з пунктом 7.2 Інструкції №772 військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (у разі неможливості їх використання на службі), попереджаються начальником органу, підрозділу, закладу, установи про звільнення з військової служби через ознайомлення з висновком, зазначеним у пункті 4.10 розділу IV цієї Інструкції (з підтвердженням ознайомлення особистим підписом військовослужбовця).

За змістом пункту 7.4 розділу VII Інструкції №772, з військовослужбовцями, які звільняються за однією з підстав, передбачених підпунктами "а"-"д", "з", "ї", "к" пункту 62 Положення та підпунктами "а"-"д", "и", "і" пункту 63 Положення, перед звільненням із військової служби проводиться не менше двох індивідуальних бесід.

Перша бесіда проводиться завчасно перед поданням до звільнення, під час якої роз`яснюються підстави і строки подання до звільнення, пільги та переваги з працевлаштування і матеріально-побутового забезпечення, надаються необхідні роз`яснення з інших питань, встановлюється підрозділ Центрального управління, регіональний орган Служби безпеки України чи військовий комісаріат для направлення військовослужбовця на військовий облік, місце його проживання після звільнення, з`ясовуються прохання військовослужбовця.

Друга бесіда проводиться безпосереднім начальником перед надсиланням подання до звільнення, під час якої надаються відповіді на запитання і прохання, висловлені військовослужбовцем під час першої бесіди, уточнюються підстави звільнення з урахуванням висновку військово-лікарської комісії та інші питання, пов`язані зі звільненням.

Зміст проведених бесід відображається в листках бесід, що підписуються начальниками, які проводили бесіди, та військовослужбовцем, що звільняється. Листки бесід долучаються до частини "Особова справа" матеріалів особової справи військовослужбовця.

У разі відмови військовослужбовця підписати листок бесіди його підписує начальник, який проводив бесіду, та особи, присутні під час бесіди, із зазначенням факту відмови.

Відповідно до пункту 62 Положення №1262 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється на підставах, передбачених частинами другою - шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Підпунктом «в» пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено, що військовослужбовці, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення мобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби, зокрема осіб офіцерського складу Служби безпеки України у військових званнях до полковника (капітана 1 рангу) включно, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, здійснюється Головою Служби безпеки України (абзац другий підпункту «б» пункту 67 Положення №1262).

Таким чином, призначення військовослужбовця органів Служби безпеки України, який перебуває в розпорядженні відповідних начальників (командирів) у зв`язку із проведенням організаційних заходів, проводиться у можливо короткий строк і не пізніше строків, зазначених у пункті 48 Положення №1262. В усіх випадках переміщення військовослужбовця Служби безпеки України по службі має забезпечуватись його використання за основною або спорідненою спеціальністю чи з урахуванням набутого досвіду. У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про призначення такого військовослужбовця на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом - на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку. Військовослужбовець звільняється в установленому порядку з військової служби після закінчення строку перебування у розпорядженні у зв`язку із проведенням організаційних заходів, якщо він не призначений на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України або через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду. При цьому, підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України здійснюється військовослужбовцю з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров`я.

Згідно із пунктом 4.5 Положення №1262 вакантною вважається посада, яка є не укомплектованою, а також посада, яку обіймав військовослужбовець, звільнений з військової служби, але не виключений зі списків особового складу.

Як встановлено судом, з часу звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області із зарахуванням у розпорядження начальника цього управління (07.03.2018) до прийняття подання до звільнення позивача (03.01.2020), на посади рівнозначні посадам першого заступника начальника регіонального органу Служби безпеки України у системі Служби безпеки України призначено 16 осіб, а на посади, рівнозначні посадам заступників регіонального органу, призначено 21 особу з квітня по грудень 2019 року (а.с.81).

В період часу з 07.03.2018 по 03.01.2020 в УСБУ в Івано-Франківській області одну особу призначено на посаду першого заступника начальника управління (займав позивач, стала вакантною з 07.03.2018), двох осіб призначено на посади заступників начальника управління (були вакантними з 31.05.2019 та 29.08.2019).

Зокрема, на вакантну з 31.05.2019 посаду заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області призначено військовослужбовця (підполковника ОСОБА_2 ), який не перебував в розпорядженні начальника управління, мав нижче ніж у позивача військове звання, займав нижчу ніж позивач посаду.

Суд погоджується з доводами представника відповідачів про те, що призначення військовослужбовців рівня позивача за поданням відповідних начальників чи відхилення їх кандидатур є дискреційним правом (повноваженнями) Голови Служби безпеки України. Разом з цим, на переконання суду, вказані повноваження не можуть застосовуватись свавільно, без належного обґрунтування та підстав.

В поданні начальника УСБУ в Івано-Франківській області до звільнення позивача з військової служби зазначено неможливість подальшого службового використання ОСОБА_1 . Однак, в матеріалах справи відсутні, і на вимогу суду не надані, об`єктивні підстави неможливості використання позивача на військовій службі в органах Служби безпеки України. Зокрема, відповідачами не обґрунтовано та не надано належних доказів наявності переваг порівняно із позивачем у військовослужбовців, призначених на посади заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області з урахуванням фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров`я.

Суду не доведено правомірності непогодження ГУ ВБ кандидатури ОСОБА_1 у призначенні на вакантну посаду заступника начальника УСБУ в Івано-Франківській області за поданням до призначення позивача від 26.07.2019, хоча за наданими суду доказами відсутні будь які недоліки в роботі та зауваження щодо позивача. Натомість, згідно змісту наявних в справі матеріалів, ОСОБА_1 за діловими, особистими якостями, досвідом роботи характеризується виключно позитивно.

При цьому, суду не надано доказів непогодження кандидатури ОСОБА_1 всіма посадовими особами, визначеними абзацами сьомим - дев`ятим підпункту 3.4.1 пункту 3.4 Інструкції про порядок погодження в Центральному управлінні Служби безпеки України питань кадрового забезпечення, затвердженої наказом Центрального управління Служби безпеки України від 19.09.2015 за №316/ДСК, та дотримання абзацу 6 підпункту 3.4.9 пункту 3.4 цієї Інструкції щодо доповіді матеріалів по ОСОБА_1 . Голові СБУ для прийняття остаточного рішення.

Також, відповідачами не доведено неможливості призначення позивача на інші рівнозначні або на ступінь нижчі посади, які були вакантними в період перебування позивача у розпорядженні начальника УСБУ в Івано-Франківській області та наявності у осіб, призначених на ці посади, переваг порівняно із позивачем стосовно фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров`я.

З огляду на зазначене, суд приходить висновку про те, що оскаржувані накази «По особовому складу» №51-ОС/дск від 16.01.2020 про звільнення позивача та №29-ОС/дск від 21.02.2020 про його виключення зі списків особового складу, прийняті необґрунтовано, є протиправними та підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на військовій службі.

Водночас суд зазначає, що питання правомірності непризначення відповідачами ОСОБА_1 на рівнозначну або на ступінь нижчу посаду на публічну службу в органах Служби безпеки України було предметом розгляду в справі №300/34/20.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 26.08.2020 у справі №300/34/20, залишеним без змін в частині вказаного питання ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15.12.2020, визнано протиправною бездіяльність Служби безпеки України щодо непризначення ОСОБА_1 на рівнозначну або на ступінь нижчу посаду на публічну службу в органах Служби безпеки України.

Також, вказаним рішення від 26.08.2020 у справі №300/34/20 зобов`язано УСБУ в Івано-Франківській області нарахувати та виплатити у встановленому чинним законодавством України поряду ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 22.19.2018 по 21.02.2020 включно.

У відповідності до абзаців другого, третього пункту 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду. У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно із пунктом 4.9 Інструкції №772 зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.

За таких обставин суд вважає, що порушене право позивача підлягає захисту шляхом поновлення його з 22.02.2020 на військовій службі у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області за посадою першого заступника начальника управління (полковник).

При цьому, враховуючи наведені вище правові норми, позовні вимоги про зобов`язання Голову Служби безпеки України поновити ОСОБА_1 на військовій службі в органах Служби безпеки України та про зобов`язання начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області включити ОСОБА_1 до списків особового складу УСБУ в Івано-Франківській області є такими, що не підлягають до задоволення.

Крім цього, відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (надалі також - Порядок №100) передбачено, що він застосовується у випадках вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду.

За змістом абзацу другого пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно із пунктом 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до довідки про грошове забезпечення ОСОБА_1 від 16.10.2020 за №150, нарахування та виплата грошового забезпечення позивачу здійснювалась по 21.10.2018 включно. Тому, середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу обчислюється судом виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи перед припиненням таких виплат у жовтні 2018 року.

Таким чином, середній заробіток позивача за весь період вимушеного прогулу складає 273352,29 грн., виходячи з такого розрахунку: 313 календарних днів (період з 22.02.2020 по 30.12.2020 включно) помножити на 873,33 грн. (розмір середньоденного грошового забезпечення), який підлягає стягненню з Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на військовій службі у розпорядження та стягнення з Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 26199,90 грн.

За відсутності доказів понесення сторонами судових витрат, то згідно статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України немає підстав для їх розподілу.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ Служби безпеки України №51-ОС/дск від 16.01.2020 "По особовому складу" в частині звільнення з військової служби ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області №29-ОС/дск від 21.02.2020 щодо виключення ОСОБА_1 із списків особового складу.

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області за посадою першого заступника начальника управління (полковник) з 22.02.2020.

Стягнути з Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 22.02.2020 по 30.12.2020 у розмірі 273352,29 грн. (двісті сімдесят три тисячі триста п`ятдесят дві гривні 29 копійок) з проведенням (утриманням) необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області за посадою першого заступника начальника управління (полковник) та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 26199,90 грн. (двадцять шість тисяч сто дев`яносто дев`ять гривень 90 копійок) з проведенням (утриманням) необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства, звернути до негайного виконання.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Відповідно до статей 255, 295, 297, підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до суду апеляційної інстанції або через Івано-Франківський окружний адміністративний суд.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 )

відповідач - Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області (код ЄДРПОУ 20001579, вул. Академіка Сахарова, 15, м. Івано-Франківськ, Івано-Франківська область, 76018)

відповідач - Служба безпеки України (код ЄДРПОУ 00034074, вул. Володимирська, 33, м. Київ, 01034)

Суддя /підпис/ Біньковська Н.В.

Рішення складене в повному обсязі 29.01.2021