Рішення № 94631251, 12.01.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року Справа № 160/9796/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіГорбалінського В.В. за участі секретаря судового засіданняСітайло О.В. за участі: позивач представник відповідачів Чепіль Р.В. Трубіцин Д.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, з урахуванням уточнених позовних заяв, в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення №14 від 17.07.2020 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди.

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №1010к від 19.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 31.08.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в прокуратурі Дніпропетровської області ( Дніпропетровській обласній прокуратурі) з 01.09.2020.

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (проспект Дмитра Яворницького, 38, м. Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 02909938) на мою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.09.2020 до дня фактичного поновлення мене на посаді.

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення мене на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури на виконання вимог Закону України «Про прокуратуру» ним було подано заяву про проходження атестації. Так, ним успішно пройдено І та ІІ етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та на загальні здібності та навички. Однак за результатами проведення співбесіди кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації, у зв`язку з чим його було звільнено із займаної посади. Підставою для прийняття такого рішення були висновки комісії про наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, пов`язані з проведеним аналізом відомостей його декларацій. Таке рішення кадрової комісії вважає протиправним, оскільки таке спірне рішення повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Окрім того, вважає, що повноваження стосовно здійснення контролю щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави, віднесено до виключної компетенції НАЗК у встановленому законодавством порядку. В свою чергу кадрова комісія в межах проведення атестації такими повноваженнями не наділена. Також вважає рішення кадрової комісії недостатньо обґрунтованим в частині сумнівів у його доброчесності, зокрема, таке не містить жодних доказів, на підставі яких вони сформовані. При цьому, звернув увагу суду на безпідставність висновків комісії про низький рівень його професійної компетентності, оскільки такі спростовуються результатами пройденого анонімного тестування та практичного завдання. Окремо зауважує на відсутності підстав для його звільнення в розумінні норм Закону України «Про прокуратуру», оскільки ліквідації або реорганізації прокуратури Дніпропетровської області, скорочення її чисельності не було.

Ухвалою суду від 16.09.2020 року відкрито провадження у справі та призначено розгляд останньої за правилами загального позовного провадження.

13.10.2020 року представником Офісом Генерального прокурора надано до суду письмовий відзив на позов, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував. Відповідачем зазначено, що Законом України від 19.09.2019 № 113-IX було внесено зміни до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури. Так, вказаним законодавчим актом встановлена необхідність попередження усіх прокурорів України про можливе майбутнє звільнення та переведення таких до новостворених органів прокуратури тільки у разі успішного проходження атестації. Неуспішне проходження атестації є підставою, що зумовлює звільнення прокурора з посади. Позивач на виконання зазначених законодавчих вимог подав заяву про переведення, в якій повідомив про намір пройти атестацію. Так, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації у зв`язку з чим його було допущено до співбесіди, метою якої є виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності. Тому під час співбесіди обговорювались питання, які на думку комісії, можуть впливати на формування громадської думки щодо професійної етики та доброчесності прокурора. Одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, тому вважає, що вказані питання повинні також бути досліджені комісією. Зазначає, що Кадрова комісія не зобов`язана нормами закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними. Вказує, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

29.10.2020 року від позивача на адресу суду від позивача надійшла письмова відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, в якій було підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що відзив відповідача є законодавчо необґрунтованим та таким, що не спростовують доводи, викладені в позовній заяві як підстави для задоволення позову.

10.11.2020 року представником відповідача Дніпропетровської обласної прокуратури надано до суду відзив на позов, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, просив у задоволенні позову відмовити та зазначив, що на засіданні Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації на етапі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» підставою звільнення прокурора з посади визначено ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з п. 19 Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, при наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.

Таким чином, представник Дніпропетровської обласної прокуратури зазначив, що наказ прокурора Дніпропетровської області від 19.08.2020 року № 1010к видано у порядку та у спосіб, визначених законом, а отже ознак протиправності даний наказ не містить.

16.11.2020 року від позивача на адресу суду надійшла письмова відповідь на відзив Дніпропетровської обласної прокуратури, в якій було підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що такий відзив відповідача є законодавчо необґрунтованим та таким, що не спростовують доводи, викладені в позовній заяві як підстави для задоволення позову.

17.11.2020 року від представника Офісу Генерального прокурора до суду надійшли письмові пояснення, в яких останній проти задоволення позову заперечував та додатково вказав, що ОСОБА_1 анкети доброчесності подано 12.07.2016, 31.01.2017, 31.01.2018, 31.01.2019 та 16.01.2020. Повідомлення в порядку перевірки доброчесності стосовно нього до Генеральної інспекції не надходили. З цих підстав 27.01.2017, 07.08.2017 та 07.08.2018 складені відповідні довідки про проходження ним таємної перевірки доброчесності. Наказом Генеральної прокуратури України від 24.06.2019 № 105, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 11.07.2019 за № 762/33733, внесені зміни до Порядку. Вказаними змінами скасовано довідку про проходження таємної перевірки доброчесності. З цих підстав Генеральною інспекцією довідки про проходження таємної перевірки доброчесності в 2019 та 2020 роках не складалися. Також повідомляємо, що в 2019 та 2020 роках повідомлення в порядку перевірки доброчесності стосовно ОСОБА_1 не надходили. При цьому, останній зазначав, що відповідно, комісією приймається рішення за результатами співбесіди не на підставі довідок про проходження позивачем таємної перевірки доброчесності в 2017,2018 роках, а відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

Отже довідки про проходження таємної перевірки доброчесності ОСОБА_1 не мають відношення до предмету позову.

Ухвалою суду від 08.12.2020 року підготовче провадження у справі закрито та призначено розгляд справи по суті.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, надав пояснення, аналогічні викладеним в позовній заяві, уточнених позовних заявах та відповідях на відзив, просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, посилаючись на письмові відзиви, та письмові заперечення, що містяться в матеріалах справи, у зв`язку з чим у задоволенні позовної заяви просив відмовити.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідачів, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 2003 року працював в органах прокуратури України.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 12.10.2017 року №1061к позивача призначено на посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області.

25.09.2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ, згідно з п. 6, 7, 9, 10, 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" якого передбачено наступне.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, в тому числі, 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 р. №249 створено Сьому кадрову комісію та затверджено її склад.

Як встановлено судом та не заперечується відповідачами позивач 05.03.2020 року успішно пройшов два перші етапи атестації.

Матеріалами справи підтверджено, що 17.07.2020 року ОСОБА_1 приймав участь у третьому етапі атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з протоколом №13 засідання Кадрової комісії №7 від 17.07.2020 року була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами голосування "за" - 0, проти - 6; вирішили - ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1

17.07.2020 року Кадровою комісією №7 прийнято рішення №14 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Вказане рішення обґрунтовано наступним: «Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221, під час атестації прокурори виконують письмове практичне завдання з метою оцінки Комісією їхнього рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Так, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності професійної етики та доброчесності, зокрема:

- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині недекларування квартири у АДРЕСА_1 , загальною площею 53,9 кв.м., яка належить дружині, при цьому не задекларовано ні дати набуття, ні її вартості; доброчесності набуття прав на об`єкти нерухомого майна; невнесення в декларацію відомостей про отримання орендної плати за землю (пай); відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам.

Відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону України “Про прокуратуру” прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

За вказаних обставин, Комісія прийшла до висновку, що прокурор відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію».

Наказом Прокурора Дніпропетровської області від 19.08.2020 року №1010к на підставі п. 3, ч. 1 ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31.08.2020 року.

Відтак, позивач, не погодившись із такими діями відповідачів, а саме із оскаржуваним рішенням кадрової комісії та наказом про його наступне звільнення, звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ).

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Згідно пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

При цьому, суд звертає увагу на те, що відповідно до пунктів 3-5 розділу ІІ Порядку №221 максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому, суд вказує, що доводи позивача, якими він обґрунтовує позовні вимоги, стосуються останнього етапу атестації - співбесіди.

Так, згідно пункту 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункту 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно пункту 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Судом встановлено, що під час проходження атестації ОСОБА_1 набрав 76 зі 100 балів на першому етапі, при прохідній відмітці у 70 балів.

На другому етапі позивач отримала 94 балів та був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурорів вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Таким чином, суд вказує, що перші два етапи атестації позивач пройшов успішно.

Втім, як встановлено судом, за наслідками проведення співбесіди, рішенням Сьомої кадрової комісії від 17.07.2020 року №14 зазначено про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Так, для з`ясування усіх обставин справи та перевірки обґрунтованості прийнятого відповідачем рішення, судом витребувано всі документи, які були предметом дослідження Комісії і на підставі яких прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

До суду для з`ясування усіх обставин у даній справі представником офісу генерального прокурора було надано: копію заяви ОСОБА_1 про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації; копію рішення сьомої кадрової комісії №14 від 17.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 за результатами проходження співбесіди; копія наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 №221; відеозапис проходження співбесіди; копія протоколу засідання сьомої кадрової комісії від 17.07.2020 № 3; матеріали проходження ОСОБА_1 усіх етапів атестації; копію наказу Генерального прокурора від 02.06.2020 №249; копію довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 17.01.2017 №891; копію довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 07.08.2017 №4950; копію довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 07.08.2018 №726.

Судом під час дослідження матеріалів атестації позивача, було встановлено таке.

Як видно з матеріалів справи, рішення Сьомої кадрової комісії від 17.07.2020 року №14 про неуспішне проходження атестації прийнято відносно позивача – ОСОБА_1 .

Втім, з матеріалів атестації щодо ОСОБА_1 встановлено, що біографічна довідка, в якій відображається інформація зокрема щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень, нагород та присвоєння почесних звань та службової (трудової) діяльності стосується іншої особи, а саме ОСОБА_2 .

Встановлене вказує, що Сьомою кадровою комісією під час проведення співбесіди із позивачем було досліджено інформацію щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень, нагород та присвоєння почесних звань та службової (трудової) діяльності, яка стосувалась іншої особи, а не особи позивача – ОСОБА_1 .

Означене вказує, що при прийнятті оскаржуваного рішення Сьомою кадровою комісією не було в повній мірі досліджено всіх обставин, які впливають на об`єктивність та обґрунтованість прийняття такого рішення.

Також, як видно з матеріалів справи, позивач виконав практичне завдання як складову частину третього етапу атестації.

Суд звертає увагу, що практичне завдання позивача не містить оцінки Сьомої кадрової комісії, а також не містить зауважень, креслень, правлень чи відміток.

Під час дослідження матеріалів атестації позивача судом встановлено, що відповіді позивача на питання практичного завдання надані в повному обсязі.

Також, суд зауважує, що в матеріалах атестації містяться вірні відповіді на практичне завдання позивача, які були надані представником відповідача до суду.

Судом було зіставлено відповіді позивача, надані на виконання практичного завдання та вірні відповіді на практичне завдання позивача, які були надані представником відповідача.

За наслідком зіставлення вірних відповідей на практичне завдання позивача, які були надані представником відповідача та відповіді позивача, надані на виконання практичного завдання, суд встановив, що надані позивачем відповіді за змістом та характером повністю відповідають вірним відповідям на практичне завдання позивача, які були надані представником відповідача.

Таким чином, встановлені судом обставини також вказують, що Сьомою кадровою комісією не було в повній мірі досліджено всіх обставин, які впливають на об`єктивність та обґрунтованість прийняття такого рішення.

Також, судом при дослідженні матеріалів справи встановлено, що Комісія під час співбесіди ставила позивачу питання на знання Конституції України та Законів України.

Як підтверджено відеозаписом проведення атестації позивача, ОСОБА_1 не дав чіткої, обґрунтованої та вмотивованої відповіді на запитання членів Комісії на знання Конституції України та Законів України.

Втім, суд вказує, що під час проведення співбесіди, зокрема перевіряється рівень професійної компетенції особи, що атестується.

Для всебічного та повного з`ясування всіх обставин справи судом досліджено поняття та зміст термінів: «компетенція» та «професійна компетенція».

Отже, як встановлено судом, компетенція це сукупність юридично установлених повноважень, прав і обов`язків конкретного органа чи посадової особи; визначає його місце в системі державних органів. Юридичний зміст поняття «компетенція» складається з таких елементів: предмети підпорядкування (коло об`єктів, явищ, дій, на які поширюються повноваження); права і обов`язки, повноваження органа чи особи: відповідальність; відповідність поставленим цілям, задачам і функціям.

Професійна компетенція — вміння використати знання, навички, досвід в конкретно даних умовах, досягнувши при цьому максимально позитивного результату.

Вказані терміни та їх зміст встановлено зі Словнику іншомовних слів за редакцією О. С. Мельничука. та з Великої українською юридична енциклопедії за редакцією О. В. Петришина.

Виходячи зі змісту вказаних визначень, суд зауважує, що під час проведення співбесіди Комісією не було виконано своїх функцій щодо встановлення професійної компетенції позивача, оскільки під час дослідження відеозапису проведення атестації позивача, судом не встановлено відповідних питань щодо визначення рівня професійної компетенції позивача

Окремо суд вказує, що Комісією не надано оцінку практичному завданню позивача, яке і було спрямовано на визначення рівня професійної компетенції особи, що атестується.

Отже, означені судом обставини також вказують, що Сьомою кадровою комісією не було в повній мірі досліджено всіх обставин, які впливають на об`єктивність та обґрунтованість прийняття спірного рішення.

Також суд зазначає про безпідставність твердження Комісії про відсутність професійної мотивації у позивача, оскільки такі висновки не знаходять свого підтвердження, так як під час співбесіди, позивачем не зазначалось про небажання працювати.

Додатково суд також звертає увагу, що ОСОБА_1 пройшов етапи щодо іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що на думку суду, спростовує доводи відповідача про низький рівень професійної компетенції та неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

Щодо іншої підстави для прийняття рішення Сьомої кадрової комісії від 17.07.2020 року №14, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині недекларування квартири у АДРЕСА_1 , загальною площею 53,9 кв.м., яка належить дружині, при цьому не задекларовано ні дати набуття, ні її вартості; доброчесності набуття прав на об`єкти нерухомого майна; невнесення в декларацію відомостей про отримання орендної плати за землю (пай); відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам, суд зазначає про таке.

Суд вказує, що оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене кадровою комісією джерелам походження цих відомостей.

При цьому, суд дослідив декларації позивача та встановив, що в деклараціях за 2015, 2016, 2017, 2018 та 2019 роки позивачем зазначена квартира, що належить дружині позивача в м. Олександрія Кіровоградської області.

Дійсно в деклараціях позивача відсутня інформація про дату набуття права власності та вартість за останньою оцінкою. Водночас суд зауважує, що в розділі «дата набуття права» позивач зазначив – «член сім`ї не надав інформацію», а в розділі «вартість за останньою оцінкою» - «не застосовується», що відповідає правилам заповнення декларації та не може без належної перевірки само по собі свідчити про недоброчесність позивача.

Також є незрозумілими та необґрунтованими висновки Комісії щодо яких об`єктів нерухомого майна виникли сумніви у доброчесності їх придбання.

Крім того, суд зазначає, що є незрозумілим твердження Комісії про невнесення в декларацію відомостей про отримання орендної плати за землю (пай), оскільки в деклараціях за 2015, 2016, 2017, 2018 та 2019 роки позивачем задекларовано отриманий дохід за надання майна в оренду.

При цьому, доводи рішення Комісії щодо не зазначення позивачем в декларації відомостей про отримання орендної плати за землю (пай) не підтверджено матеріалами атестації, а також Комісією не встановлено грошових сум, які позивач не задекларував за наслідком надання в оренду земельного пая.

Щодо тверджень Комісії про невідповідність майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора та членів його сім`ї, їхнім законним доходам, суд зазначає, що такі доводи є загальними та непідтвердженими, так як у матеріалах атестації відсутній відповідний аналіз Комісії щодо загальних доходів сім`ї позивача та майна і коштів, яке знаходиться у їх власності, із зазначенням таких фактів невідповідності.

Таким чином суд вказує, що висновки Комісії, викладені у оскаржуваному рішенні щодо неналежного декларування позивачем, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи.

Втім, суд вважає за необхідне додатково зазначити, що моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Отже, виявлення Комісією за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей та ознак можливого незаконного збагачення, само по собі не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності та професійної етики, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом та підтверджені допустимими доказами.

Верховний Суд у постанові від 11.04.2018 у справі №814/886/17 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 73355978) зазначив, що відповідно до абзацу п`ятого частини першої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. Згідно із частиною другою цієї статті у разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національним агентством з питань запобігання корупції письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що здійснення контролю та перевірки декларацій, у тому числі достовірності відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК.

Суд зазначає, що саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи до суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості їх набутого майна під час роботи позивача в органах прокуратури, або інших державних органах.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази виявлення НАЗК в ході перевірки декларацій позивача порушень в частині достовірності та повноти відомостей щодо його майна.

Натомість, в матеріалах справи наявні довідки про проходження позивачем таємної перевірки доброчесності від 27.01.2017 року №891, від 07.08.2017 року №2950 та від 07.08.2018 року №726, які не містять негативних повідомлень щодо позивача.

За таких обставин, суд дійшов висновку щодо необґрунтованості позиції відповідача, яка викладена у спірному рішенні, в частині наявності сумнівів щодо походження задекларованого позивачем майна.

При цьому щодо оскаржуваного рішення Сьомої кадрової комісії № 14 від 17.07.2020 року, суд також вважає за необхідне зазначити і про таке.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак, суд вказує, що рішення № 14 від 17.07.2020 року Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації» таким вимогам не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. В рішенні кадрової комісії вказано лише загальні підстави, які слугували висновком для прийняття спірного рішення.

При цьому, суд зазначає, що вказані Комісією підстави не конкретизовані, оскільки останні не мають посилання на конкретні факти та докази, що свідчить про невмотивованість такого рішення.

Суд вказує, що приймаючи таке рішення відносно позивача, Сьомій кадровій комісії слід було викласти обставини, які були встановлені під час проведення співбесіди із акцентуванням саме тих обставин, які слугували для прийняття оскаржуваного рішення, надати їм належну та об`єктивну оцінку в рішенні, і вже за результатами оцінки усіх обставин прийняти відповідне рішення.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

З урахуванням викладеного суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку № 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, суд доходить висновку, що оскаржуване рішення № 14 від 17.07.2020 року Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора таким вимогам не відповідає, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо доводів Офісу Генерального прокурора про дискреційні повноваження кадрових комісій, суд вказує на наступне.

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008 р., рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995 р., рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011 р., рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010 р.).

З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 р., рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 р.).

Судом не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019 року у справі № 9901/831/18.

У свою чергу, наказ прокурора Дніпропетровської області №1010к від 19.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури є похідним від рішення Сьомої кадрової комісії №14 від 17.07.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", тому відповідно, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо способу поновлення порушеного права позивача, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Оскільки позивачем успішно пройдено попередні етапи атестації, а рішення Сьомої кадрової комісії від 17.07.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" за наслідками співбесіди визнано протиправним, підстави вирішувати питання про продовження атестації відсутні, тому поновлення його на посаді є належним способом захисту порушеного права.

Приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області та стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає негайному виконанню.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладених в постановах Верховного Суду.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення №14 від 17.07.2020 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №1010к від 19.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 31.08.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області з 01.09.2020.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (проспект Дмитра Яворницького, 38, м. Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Звернути до негайного виконання рішення в межах поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 840,80 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 22 січня 2021 року.

Суддя В.В. Горбалінський