Ухвала суду № 94617088, 26.01.2021, Херсонський міський суд Херсонської області

Справа №766/18319/20

н/п 1-кс/766/877/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року м. Херсон

Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , розглянувши клопотання старшого слідчого з особливо важливих справ слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів,

встановила:

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням в якому просив: надати дозвіл йому або іншим слідчим на тимчасовий доступ та вилучення (на паперовому та електронному носії) інформації, яка знаходиться у володінні оператора мобільного зв`язку ПРАТ» « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ):

про належністьвстановленого номерумобільного терміналу за номером НОМЕР_2 , НОМЕР_3 отримання інформації про факти вхідних та вихідних дзвінків (та через мессенджери «Viber» та «Тelegram», «WhatsApp»), місцезнаходження при здійсненні телефонних дзвінків, всі вхідні, вихідні дзвінки, в тому числі СМС повідомлення абонента (та через мессенджери «Viber», «Тelegram», «WhatsApp»), з прив`язкою до базових станцій за період часу з 01.01.2019 року по дату надання інформації, а також IMEI мобільних терміналів, які використовувалися з мобільними номерами НОМЕР_2 , НОМЕР_3 за період часу з 01.01.2019 по дату надання інформації.

Обґрунтування клопотання:

ПП « ОСОБА_4 » « ОСОБА_5 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ), зареєстровано 18.03.2002 ІНФОРМАЦІЯ_2 за №594. На податковому обліку перебуває в ІНФОРМАЦІЯ_3 , платник ПДВ з 01.01.2017 року за № 200305254. Основний вид діяльності - вирощування зернових культур (крiм рису), бобових культур i насiння олiйних культур. Податкова адреса підприємства: АДРЕСА_2 . Сума внеску до статутного капіталу 65000грн. Згідно відомостей про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам, на підприємстві отримує дохід 22 особи.

ПП « ОСОБА_4 » « ОСОБА_5 » має відкриті поточні рахунки в АТ " ІНФОРМАЦІЯ_4 " у м. Києвi № НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , АТ " ІНФОРМАЦІЯ_5 " № НОМЕР_7 , Херсонсьска філія АТ КБ " ІНФОРМАЦІЯ_6 ", м.Херсон № НОМЕР_8 , АТ " ІНФОРМАЦІЯ_7 " № НОМЕР_9 .

Службовими особами ПП « ОСОБА_6 » здійснюється заниження урожайності та заниження обсягів вирощеної продукції, подальшої її реалізації за готівку без відображення в бухгалтерській та податковій звітності.

Відповідно до поданої підприємством статистичних відомостей за 2019 рік, відповідно 5 додатку до Декларацій з податку на додану вартість та єдиного реєстру податкових накладних реалізовано ТМЦ: капуста пекінська- 33,5 т, соя- 322,5 т., ячмінь озимий- 1115,82 т., пшениця озима- 3420,7 т., кукурудза на зерно- 145,42 т., просо- 219,32 т, ріпак озимий- 293,4 т., соняшник- 325 т.

Згідно даних податкових накладних, середня вартість 1 тони реалізованої капусти пекінської, склала 4960 грн. (3405 040 грн. / 686,5т), середня вартість 1 тони реалізованого ячменя озимого 4318,30 грн. (6835869 грн. / 1583т.), середня вартість 1 тони пшениці озимої 9092 грн. (24507 486 грн. / 2695,5 т.), середня вартість 1 тони реалізованої кукурудзи на зерно 4791 грн. (517 781 / 108,09 т), середня вартість 1 тони реалізованого ріпаку озимого 11743,72 грн. (763341 грн. / 165,7 т.), середня вартість 1 тони реалізованого соняшника 9335 грн. (1639123 грн. / 175,6 т.).

Отже загальна вартість реалізованої сільськогосподарської продукції без відображення в звітності підприємства за готівку становить капусти пекінської, ячменя озимого, пшениці озимої, кукурудзи на зерно, ріпаку озимого, соняшнику склала 37668743 грн., в т.ч. ПДВ у розмірі 6278123 грн.

В той же час, відповідно до наявної оперативної інформації, що була підтверджена шляхом проведення встановлених законом заходів встановлено, що на земельній ділянці 500 га, яка відведена для пасовищ, насправді вирощується ячмінь.

Враховуючи, що середня врожайність ячменю озимого складає 78 ц/га, а його ціна 4318,30 грн. за 1 т, то загальна сума отримана від реалізації може складати: 7,8т*500га*4318,3 грн/1т.=16841370 грн. (ПДВ 2806 895 грн.).

Відповідно до висновку економічного дослідження фахівця бухгалтера ОСОБА_7 (іпн. НОМЕР_10 ) складеного 03.07.2020 встановлено, що службовими особами ПП « ОСОБА_6 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) здійснюється заниження урожайності та заниження обсягів вирощеної продукції та подальшої її реалізації за готівку без відображення в бухгалтерській та податковій звітності.

Враховуючи вищевикладене, можна зробити висновок, що службові особи підприємства ПП « ОСОБА_6 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) шляхом невідображення в повному обсязі площ земельних ділянок, обсягів вирощеної продукції та її подальшої реалізації за готівкові кошти без відображення в бухгалтерському обліку та податковій звітності в порушення п. 187.1 ст. 187 Податкового кодексу України платник податку ПП « ОСОБА_6 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) в період 2019 року не нараховувало податкові зобов`язання для нарахування податку на додану вартість, та не сплатило до державного бюджету України суму в розмірі 9 085 018 грн.

28.12.2020 проведено обшук офісних та складських приміщень ПП « ОСОБА_8 », які використовуються у фінансово господарський діяльності ОСОБА_9 . Під час обшуку було виявлено чорнову документацію (зведення «Реалізація зерна») щодо об`ємів збору та реалізації сільськогосподарської продукції (овочі та зернові) ОСОБА_9 , а також записи щодо подальшої її реалізації від ПП « ОСОБА_8 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » у безготівковій формі підприємствам реального сектору економіки, та відомості щодо реалізації необлікованої продукції за готівку або шляхом перерахування коштів за необліковану продукцію картковий рахунок ОСОБА_9 .

В матеріалах кримінального провадження містять легалізовані протоколи про наслідки здійснення оперативно - розшукових заходів відповідно до яких встановлено обставини перерахування грошових коштів за реалізацію необлікованої сільгосппродукції на карткові рахунки ОСОБА_9 в тому числі на № НОМЕР_11 .

Досудовим розслідуванням встановлено, що в зазначеній вище схемі ОСОБА_9 використовує розрахункові рахунки відкриті в банківських установах на ПП " ОСОБА_10 " (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) та карткові рахунки відкриті на пов`язаних до фінансово господарської діяльності осіб.

До протиправної діяльності ОСОБА_9 було залучено ОСОБА_11 (РНОКПП НОМЕР_12 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , зареєстрований: АДРЕСА_3 ). До функціональних обов`язків ОСОБА_11 входило пошук клієнтів, реалізація їм сільськогосподарської продукції як за готівку, так і в безготівковій формі, повна координація всієї роботи підприємств, пов`язана з обліком зібраної продукції, її збереженням та реалізацією, отриманням готівки при безпосередньому продажу продукції зі складу. В зазначений період ОСОБА_11 використовував мобільний номер телефону НОМЕР_2 , а ОСОБА_9 використовував мобільний телефон НОМЕР_3 . Зазначена вище інформація підтверджується легалізованими протоколами про наслідки здійснення оперативно розшукових заходів.

Зважаючи на вищевикладене, є достатні підстави вважати що в інформації про факти з`єднання за допомогою мобільного зв`язку містяться дані про здійснення та отриманнятелефонних дзвінківта СМСповідомлень ОСОБА_11 та ОСОБА_9 від інших осіб, причетних до злочинної діяльності пов`язаної з реалізацією необлікованої продукції, що має важливе доказове значення по кримінальному провадженню, так як іншими способами ці дані встановити неможливо, з метою об`єктивного, всебічного та повного розслідування у кримінальному провадженні, то слідчий вважає необхідним отримати тимчасовий доступ до речей і документів із можливістю їх вилучення (здійснення виїмки).

Слідчий на судове засідання не з`явився, надав заяву про розгляд справи у його відсутність.

Представник ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в судове засідання не викликався на підставі ч. 2 ст. 163 КПК України.

Згідно положень ч.4 ст. 107 КПК України фіксування розгляду за допомогою технічних засобів кримінального провадження не здійснювалось.

Мотивація суду:

Вивчивши матеріали клопотання, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання є необґрунтованим і задоволенню не підлягає з таких підстав.

Згідно ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Отже, слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження може дозволити лише копіювання інформації в електронному вигляді, без вилучення її носіїв.

Згідно приписів ч.1 ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених устатті 161цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Відповідно до ч.1 ст.160 КПК України у клопотанні зазначається:

1)короткий виклад обставин кримінального правопорушення. У зв`язку з яким подається клопотання;

2)правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

3)речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати;

4)підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

5)значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні;

6)можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах та неможливість іншим способом довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю;

7)обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

В порушеннявимог пункту 5ч.1ст.160КПКУкраїни слідчий уклопотанні необґрунтував якіобставини у даному кримінальному провадженні буде підтверджувати належність мобільного терміналу за номером НОМЕР_13 та НОМЕР_3 , та інша інформація, до якої він просить доступ, в тому числі і відомості про СМС-повідомлення, але СМС-повідомлення є однією із форм листування, і відповідно доступ до такої охоронюваної законом таємниці не може отримуватися шляхом тимчасового доступу.

Зі змістуклопотання вимогизаявлені слідчимщодо тимчасовогодоступу доінформації - про факти вхідних та вихідних дзвінків (та через мессенджери «Viber» та «Тelegram», «WhatsApp»), місцезнаходження при здійсненні телефонних дзвінків, всі вхідні, вихідні дзвінки,в томучислі СМСповідомлення абонента (та через мессенджери «Viber», «Тelegram», «WhatsApp» із можливістю їх вилучення (здійснення виїмки) за своїм змістом належить до негласних слідчих (розшукових) дій, а саме до зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж,передбаченої ст.263КПК України.Тому слідчийсуддя немає можливостівирішити поставленеслідчим нарозгляд питанняв порядкутимчасового доступудо речей, оскільки такими повноваженнями наділений лише слідчий суддя апеляційного суду.

Аналогічна правова позиція висловлена в листі ВСС «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» від 5.04.2013 №223-559/0/4-13, у п.17.1 якого зазначено критерії розмежування заходу забезпечення кримінального провадження та негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно змісту клопотання метою тимчасового доступу до вказаної інформації є намір отримати відомості про інших осіб, причетних до злочину, але такої мети такий захід забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ, КПК України не визначений.

Згідно змісту п.1 ч.2 ст.160КПК у клопотанні викладається короткий зміст кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання.з чогослідує,що клопотання подається тільки в рамках даного кримінального правопорушення, а не з метою відшукання фактів інших злочинів.

Відповідно до ч.2 ст. КПК України, якою визначено завдання кримінального провадження до кожного учасника кримінального провадження повинна бути застосована належна правова процедура.

З урахуванням викладених обставин клопотання задоволенню не підлягає.

Керуючись положеннями ст.ст. 2, 131, 132, 159, 160 КПК України, слідчий суддя,

постановила:

Відмовити старшому слідчому з особливо важливих справ слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі ОСОБА_3 у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів,

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1