Ухвала суду № 94576900, 29.01.2021, Оріхівський районний суд Запорізької області

Справа № 323/211/20

Провадження № 1-кп/323/49/21

УХВАЛА

Іменем України

29.01.2021 р. м. Оріхів

Оріхівський районний суд Запорізької області у складі:

головуючої судді:Гуцал О.П.при секретарі: за участю прокурора: представників потерпілих: захисника:Чубир Ю.О. Мартиша М.М. адвокатів Тихоліза С.П., Довженка В.І. Молчанова Р.Е.обвинуваченого:ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Оріхівського районного суду Запорізької області знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України.

Від представника потерпілого ОСОБА_2 – адвоката Довженка В.І. надійшло клопотання про відвід прокурора Мартиша М.М. та захисника Молчанова Р.Е. В обґрунтування заявленого відводу зазначено, що прокурор фактично не здійснює захист прав потерпілого ОСОБА_2 та його представника від протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_1 , якими є вплив на потерпілого та подання безпідставних скарг на представника потерпілого ОСОБА_2 , які представником розцінюються як засіб тиску на нього. Крім цього, захисника ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за скоєння ним дисциплінарного проступку за скаргою клієнта адвоката Довженка В.І. Після цього адвокат ОСОБА_3 розлютився на нього та продовжує його переслідувати, надсилає йому образливі смс-повідомлення, в судовому засіданні за участю ОСОБА_1 принижує та ображає його як адвоката та Адвокатуру України в цілому в його особі. За даним фактом відкрите кримінальне провадження. Вказане представник потерпілого вважає протиправною змовою прокурора, обвинуваченого та захисника на користь обвинуваченого проти потерпілого ОСОБА_2 та його представника адвоката Довженка В.І. з особистих мотивів. Що в свою чергу вказує на особисту заінтересованість в результатах розгляду справи, викликає в представника сумнів в неупередженості прокурора, а щодо захисника свідчить про особисту заінтересованість та конфлікт інтересів.

Від обвинуваченого надійшла заява про відвід представника потерпілого ОСОБА_2 – адвоката Довженка В.І. В обґрунтування заявленого відводу обвинувачений зазначив, що у разі визнання його винуватим, є вірогідними матеріальні стягнення з нього на користь потерпілих. Відразу після ДТП, піддавшись на вмовляння матері, ОСОБА_4 , обвинувачений подарував належну йому квартиру матері. Наразі обвинувачений оскаржує укладений договір дарування у цивільній справі, яка знаходиться у провадженні Приморського районного суду м. Маріуполя, та де відповідачем є ОСОБА_4 . Представником ОСОБА_4 у вказаній цивільній справі є адвокат Довженко В.І. Обвинувачений вважає, що у адвоката ОСОБА_5 наявний конфлікт інтересів, оскільки інтереси його клієнтів – потерпілого ОСОБА_2 та ОСОБА_4 є протилежними (потерпілий заінтересований у поверненні спірної квартири у власність обвинуваченого, з метою отримання відшкодування завданої шкоди за рахунок продажу цієї квартири, а ОСОБА_4 заінтересована у залишенні вказаної квартири у її власності). Вказане є порушенням вимог п.1 ч.2 ст.78 КПК України. Крім цього, адвокат Довженко В.І. вже намагався діяти всупереч інтересам потерпілого ОСОБА_2 шляхом подання клопотання про залучення до справи у якості потерпілої ОСОБА_6 , яка є колишньою дружиною обвинуваченого.

В сьогоднішньому судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_2 – адвокат Довженко В.І. підтримав заявлені ним відводи. Проти заявленого йому відводу заперечував.

Прокурор заперечував проти заявлених відводів, вважаючи їх безпідставними.

Обвинувачений та захисник підтримали заявлений відвід представнику потерпілого, проти відводу прокурора та захисника заперечували.

Представник потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 – адвокат Тихоліз С.П. заперечував проти заявлених відводів прокурора та захисника, вважаючи їх необґрунтованими. Заяву про відвід представника потерпілого залишив на розсуд суду.

Суд, заслухавши думку сторін кримінального провадження, приходить до наступного висновку.

Щодо клопотання про відвід прокурора Мартиша М.М. суд зазначає наступне.

Згідно до ст.77 КПК України, прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Попередня участь прокурора у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, як прокурора не є підставою для його відводу.

Відповідно до ст.80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.

З поданого відводу випливає, що в даному випадку представник потерпілого обґрунтовує заявлений відвід сумнівами в неупередженості прокурора, так як він не підтримав його клопотання про обрання запобіжного заходу та не здійснює захист прав потерпілого ОСОБА_2 та його представника від протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_1 , якими є вплив на потерпілого та подання безпідставних скарг на представника потерпілого ОСОБА_2 , які представником розцінюються як засіб тиску на нього.

Наведене обґрунтування відводу прокурора не знайшло належних та підтверджених даних, які б свідчили про наявність підстав для відводу, що передбачені вказаними вище нормами КПК України, а фактично зводиться до припущень представника потерпілого про неупередженість прокурора, яка ґрунтується на незгоді із клопотанням представника потерпілого, що в свою чергу не може бути чітко визначеною підставою для відводу прокурора.

Щодо клопотання про відвід захисника Молчанова Р.Е. суд зазначає наступне.

Як вбачається зі ст.129 Конституції України, забезпечення обвинуваченому права на захист є основною засадою судочинства.

Відповідно до ст. 7 КПК України, забезпечення права на захист віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст.63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст.20 КПК України закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Згідно з положеннями ст. 48 КПК України, захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

Право обвинуваченого на вільний вибір захисника є одним із основних елементів права на захист. Обмеження цього права є істотним порушенням вимог КПК України.

Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, який, у разі необхідності, призначається офіційно, не є абсолютним, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду».

Підстави для відводу захисника визначені ст. 78 КПК України, з якої слідує, що захисником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач.

Особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадках:

1) якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги;

2) зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом;

3) якщо вона є близьким родичем або членом сім`ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду.

Отже, статтею 78 КПК України визначений вичерпний перелік підстав для відводу захисника.

За змістом же п. 1 ч. 2 ст.78 КПК України, адвокат не може брати на себе обов`язки захисника обвинуваченого, якщо він надає або раніше надавав правову допомогу потерпілому, цивільному позивачу у цьому ж кримінальному провадженні, або ж брати на себе захист двох чи більше підозрюваних, обвинувачених, в інтересах яких є суперечності (визнання підозри чи обвинувачення одним і заперечення іншим, викриття підозрюваними, обвинуваченими один одного, обвинувачення кожному з них є різними за змістом тощо), оскільки за таких обставин ставиться під серйозний сумнів здатність адвоката одночасно здійснювати ефективний захист законних інтересів двох чи більше підзахисних.

Жодної із передбачених статтею 78 КПК України причин для відводу захисника у клопотанні про його відвід не зазначено.

Особиста заінтересованість у результаті розгляду справи не може бути підставою для відводу захисника.

Щодо клопотання про відвід представника потерпілого ОСОБА_2 – адвоката Довженка В.І., суд зазначає наступне.

Підстави для відводу представника визначені ст. 78 КПК України, з якої слідує, що представником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач.

Особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадках:

1) якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги;

2) зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом;

3) якщо вона є близьким родичем або членом сім`ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду.

Отже, статтею 78 КПК України визначений вичерпний перелік підстав для відводу представника.

Відвід представнику потерпілого мотивований тим, що у адвоката Довженка В.І. наявний конфлікт інтересів, оскільки інтереси його клієнтів – потерпілого ОСОБА_2 та ОСОБА_4 є протилежними (потерпілий заінтересований у поверненні спірної квартири у власність обвинуваченого, з метою отримання відшкодування завданої шкоди за рахунок продажу цієї квартири, а ОСОБА_4 заінтересована у залишенні вказаної квартири у її власності). Крім цього, адвокат Довженко В.І. представляв інтереси ОСОБА_6 , яка є колишньою дружиною обвинуваченого.

Пунктом 8 статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено конфлікт інтересів як суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов`язками, наявність якої може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов`язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.

Статтею 4 вищевказаного Закону передбачено, що адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.

Як вказують ст.ст. 21, 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат зобов`язаний невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів, а у разі конфлікту інтересів адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об`єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги.

Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо виконання договору може суперечити інтересам адвоката, членів його сім`ї або близьких родичів, адвокатського бюро або адвокатського об`єднання, засновником (учасником) якого він є, професійним обов`язкам адвоката, а також у разі наявності інших обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів.

Отже, чинним законодавством визначення наявності конфлікту інтересів у професійних стосунках адвоката та клієнта покладено саме на адвоката, а у разі наявності конфлікту інтересів у разі укладення договору адвокат має відмовитись від його виконання.

Натомість КПК України не відносить до повноважень суду встановлення наявності або відсутності конфлікту інтересів у представника потерпілого, а навіть у разі наявності такого конфлікту це не є підставою для відводу представника за заявою іншого учасника кримінального провадження, яким не є вказаний потерпілий.

Порушення вимог п.1 ч.2 ст.78 КПК України з боку представника потерпілого Обідіна В.В. суд не вбачає, оскільки даним пунктом визначена заборона брати участь у цьому ж кримінальному провадженні, якщо він у цьому провадженні надає або раніше надавав правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги.

Тобто, адвокат не може брати на себе надання правової допомоги представника потерпілому, цивільному позивачу, якщо він раніше надавав чи надає правову допомогу підозрюваному, обвинуваченому у цьому ж провадженні.

Заборони на представлення інтересів кількох потерпілих у кримінальному провадженні КПК України не передбачена.

ОСОБА_4 не є учасником даного кримінального провадження, тому представлення її інтересів адвокатом Довженком В.І. не суперечить вимогам п.1 ч.2 ст.78 КПК України.

За таких обставин суд не вбачає підстав для відводу представника потерпілого Обідіна В.В.

Керуючись ст.ст. 77, 78, 80, 81 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

В задоволенні клопотання представника потерпілого ОСОБА_2 – адвоката Довженка В.І. про відвід прокурора Мартиша М.М. та захисника Молчанова Р.Е. - відмовити.

В задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_1 про відвід представника потерпілого ОСОБА_2 – адвоката Довженка В.І. - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали оголошено 01.02.2021 року о 08-30 годині.

Суддя: О.П. Гуцал