Рішення № 94560024, 01.02.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2021 року м. Київ № 640/27126/20

Окружний адміністративний суд м. Києва, у складі судді Вєкуа Н.Г, розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Державне підприємство Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» (вул. Промислова, 133, м. Енергодар, Запорізька обл., 71504, код ЄДРПОУ 19355964) з позовом до Державної Аудиторської Служби України (вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856) про визнання висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-23-00 Державної аудиторської служби України від 16.10.2020 протиправним; скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-23-00 Державної аудиторської служби України від 16.10.2020.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що електронна системи закупівель, на час розміщення оголошення від 23.07.2020 року, не містила електронних полів для заповнення інформації про мову, якою повинна готуватись тендерна пропозиція та про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а відтак висновок відповідача про наявність порушень позивачем законодавства про публічні закупівлі є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 05 листопада 2020 року відкрито провадження у справі.

Відповідач, не погоджуючись із доводами позивача, надав відзив на позовну заяву, в якому вказав, що в порушення пунктів 8,9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», позивачем в опублікованому оголошенні не було зазначено про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції, та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Відтак, оскаржуваний висновок є законним і скасуванню не підлягає.

В зв`язку із неявкою представників сторін у судове засідання 20.01.2021 року, з урахуванням клопотання представника позивача від 16.01.2021 року за №28-22/1088 про розгляд справи за відсутності позивача та його представника, суд вирішив продовжити розгляд справи у письмовому провадженні.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

23.07.2020 року на веб-порталі уповноваженого органу була розміщена тендерна документація за № 83-13-3/152 на закупівлю робіт: «ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Технічне переоснащення. ВП ЗАЕС, м. Енергодар, Промислова, 133. Енергоблок №2. Модернізація системи управління резервних дизель-генераторів. Будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи. (Код ДК021-2015:45000000-7- Будівельні роботи та поточний ремонт).»

23.09.2020 року в електронній системі закупівель був оприлюднений наказ №267 від 22.09.2020 Державної аудиторської служби України про початок моніторинг процедури закупівель.

Згодом, 16.10.2020 року в електронній системі закупівель був оприлюднений висновок Державної аудиторської служби України, який містив опис порушень, допущених Відокремленим підрозділом «Запорізька атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом».

Зокрема, у висновку зазначено, що за результатами аналізу повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, установлено порушення вимог пунктів 8 та 9 частини 2 статті 2 Закону.

Незгода позивача із виявленими порушеннями, зумовила його звернення до Окружного адміністративного суду м. Києва із даним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

У відповідності до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі по тектсу - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За приписами підпункту 3 пункту 3 Положення №43 серед основних завдань Держаудитслужби України визначають здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

При цьому, за правилами абзацу 5 підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно статті 5 указаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», частиною першою якої передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Вичерпний перелік підстав моніторингу закупівлі, порядок прийняття рішення про початок його здійснення, а також строки його проведення визначені у частинах другій - четвертій статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно частини другої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Частиною четвертою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як зазначає відповідач, за результатами проведеного моніторингу, в порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», в опублікованому оголошенні про проведення відкритих торгів не містилось інформації про мову, якою повинні були готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, що призвело до винесення оскаржуваного висновку.

Суд, проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази, не погоджується із такими доводами відповідача, з огляду на наступні обставини.

Згідно зч. 1 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що оголошення про ведення відкритих торгів повинно містити зокрема наступну інформацію:

- мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

- розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідно до п. З Порядку, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника.

Таким чином, законодавством у сфері публічних закупівель передбачено, що замовник оприлюднює інформацію про публічну закупівлю, зокрема оголошення, виключно шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що система закупівель, на час розміщення оголошення UA-2020-07-23-007755-b 23.07.2020 не містила електронних полів для заповнення інформацією про мову, якою повинна готуватись тендерна пропозиція та про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Відсутність електронних полів для заповнення інформацією про умови надання забезпечення тендерних пропозицій підтверджується знімками робочого кабінету авторизованого електронного майданчика smarttender.biz, яке додано до матеріалів справи.

Як зазначає позивач та підтверджено в матеріалах справи письмовими доказами, з метою дотримання вимог ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач розмістив інформацію про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції в електронному полі оголошення № UA-2020-07-23-007755-b «Опис окремої частини або частин предмета закупівлі» зазначивши наступне - «Примітки: мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції: тендерні пропозиції викладаються українською мовою, детальніше у пункті 7 Загальних положень тендерної документації)».

Таким чином, позивачем виконано вимогу, що зазначення мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, з огляду на що твердження відповідача про порушення в цій частині вимог законодавства про закупівлі є необґрунтованим.

Про відсутність вини, як складової правопорушення, за яке відповідачем було винесено оскаржуваний висновок, вказують наступні письмові докази у справі.

Так, з метою недопущення порушень ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач звернувся до авторизованого електронного майданчика ЕТМ «Smart Tende.biz» листом № 83/19085 від 04.09.2020 про вирішення проблемних питань роботи електронного майданчика.

У відповідь на вказаний лист, 11.10.2020 року до позивача надійшла відповідь № 783 ТОВ «СМАРТТЕНДЕРС», якою повідомлялось, що алгоритм створення, внесення інформації, проведення та завершення процедур передбачений технічним завданням ДП «Прозорро» та реалізований на майданчику відповідно до нього. Листом підтверджуємо, що на сьогоднішній день в системі можливо зазначити лише суму та валюту електронної гарантії, та не зазначені поля про мову та про забезпечення тендерних пропозицій.

Крім того, 04.09.2020 року позивач звернувся до ДП «Прозорро» з листом № 83/19084 про вирішення проблемних питань роботи електронного майданчика, на який 15.10.2020 року надійшла відповідь від ДП «Прозорро», якою повідомлялось, що з 9.04.2020 року набула чинності нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі» У зв`язку з чим, підприємством проводиться доопрацювання по реалізації відповідного технічного функціоналу в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro». Питання щодо наявності електронних полів для заповнення інформації про розмір, вид та /мови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надання) перебуває у черзі інших розробок, пов`язаних з прийняттям нової редакції Закону. Підприємство здійснює всі необхідні заходи, направленні на скорішу реалізацію цього функціоналу.

Таким чином, з огляду на наявні докази, що підтверджують фактичну відсутність в електронній системі закупівель електронних полів для заповнення інформації про мову, якою повинна готуватись тендерна пропозиція та про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, позивач не міг заповнити інформацію у даних полях та фактично виконати вимоги ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Посилання відповідача на відсутність доказів, що підтверджують фактичне виконання п. 1 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», суд вважає безпідставними, оскільки у п. 2 вступної частини оскаржуваного висновку відображена інформація, в т.ч примітка про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

До того ж, на виконання п. 9 ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем в оголошені про проведення відкритих торгів в полі «Тендерна документація» був розміщений файл «Тендерна документація.docx», а в п. 2 р.3 тендерної документації позивач вказав інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

В зв`язку із наведеним, суд вважає, що позивачем не було порушено законодавство про публічні закупівлі, а тому винесений висновок за результатами моніторингу закупівлі є незаконним, необґрунтованим і підлягає скасуванню.

У відзиві на позовну заяву відповідачем зазначено, що позивач жодним чином не обґрунтовує, які саме його права, свободи та інтереси порушені Держаудитслужбою, за судовим захистом яких він вимушений був звернутися до суду, та не зазначає, які саме негативні наслідки виникли для цього з моменту складання оскаржуваного висновку.

Суд, проаналізувавши наявні в матеріалах справи документи, не погоджується із такими твердженнями відповідача та не приймає їх до уваги, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 4 ст. З Закону України «Про публічні закупівлі» відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Оскільки позивач не був не згоден з інформацією, викладеною в оскаржуваному висновку, він скористався своїм правом на оскарження даного висновку та звернувся із відповідним позовом до суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», в особі Відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» (вул. Промислова, 133, м. Енергодар, Запорізька обл., 71504, код ЄДРПОУ 19355964) задовольнити повністю;

2. Визнати висновок про результати моніторингу закупівлі (UA-2020-07-23-007755-b) Державної аудиторської служби України від 16.10.2020 протиправним;

3. Скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі (UA-2020-07-23-007755-b) Державної аудиторської служби України від 16.10.2020;

4. Стягнути на користь Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», в особі Відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» (вул. Промислова, 133, м. Енергодар, Запорізька обл., 71504, код ЄДРПОУ 19355964) понесені судові витрати у розмірі 2102,00 (дві тисячі сто дві грн 00 коп) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя Н.Г. Вєкуа