Рішення № 94556782, 01.02.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/11858/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Бутенко А.В., розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області (65031, м. Одеса, вул. Михайла Грушевського, 49) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (88000, Закарпатьска область, м. Ужгород, вул. площа Народна, 4) про визнання протиправним та скасування висновку UA-2020-07-03-001220-b від 21.10.2020 року,

ВСТАНОВИВ:

Стислий зміст позовних вимог.

До суду надійшов адміністративний позов Служби автомобільних доріг в Одеській області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівель UA-2020-07-03-001220-b від 21.10.2020 року, в якому позивач просить:

Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-001220-b визнати протиправним та скасувати.

Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що висновок Відповідача фактично позбавляє здійснити Службі автомобільних доріг в Одеській області свої безпосередні функції, та скористатись своїм правом/обов`язком на здійснення ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця -Турбів - Гайсин - Балта - Велика Михайлівка - /М-16/, км 238+939 - км 245+000, тобто порушує права та інтереси Служби які полягають у здійсненні відповідної закупівлі. Служба заперечує твердження Відповідача щодо наявності порушень пункту 9 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII, оскільки у системі «Прозорро» уповноваженим органом не реалізоване поле для заповнення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, отже Замовник не має технічної можливості внести відповідну інформацію до оголошення. Враховуючи невідповідність системи «Прозорро» діючому законодавству, відсутність можливості заповнення інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій не може вважатися помилкою Замовника, тому складений висновок, на думку позивача, є необґрунтованим, протиправним та підлягає скасуванню.

У наданому суду відзиві на позов зазначено, що замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів по зазначеній закупівлі вимагається надання учасниками забезпечення тендерних пропозицій у формі електронної гарантії, а також визначено розмір тендерного забезпечення.

Проте, Замовником не визначено, умов надання такого забезпечення, а саме: яка має бути подана електронна гарантія (банківська, страхова або фінансової установи), строк дії забезпечення тендерних пропозицій, а також не зазначено умови, за яких таке забезпечення повертається/не повертається учасникам, чим порушено пункт 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII.

Управління не погоджується із твердженням Позивача, щодо відсутності технічної можливості внесення інформації щодо умов забезпечення тендерної пропозиції. Дане твердження спростовується тим, що в електронній системі є поля, в які є можливість внести вищезазначену інформацію (а саме умови надання забезпечення тендерних пропозицій), зокрема в полі «Примітки», або оприлюднити в окремому файлі документ з інформацією, визначеною для оголошення про проведення відкритих торгів у відповідності до частини другої статті 21 Закону № 922.

Відповідач вважає, що жодним чином висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівель UA-2020-07-03-001220-b не порушує право позивача.

Відповідач визнає, що оголошення про проведення процедури закупівлі яке оприлюднене на веб-поргалі Уповноваженого органу відповідає формі оголошення затвердженій Наказом Міністерством економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490, проте зазначає, що Законом № 922-VIII також визначено вимоги до оголошення про проведення відкритих торгів, тому просить у задоволенні позову відмовити.

Заяв чи клопотань від сторін, до суду не надходило.

Процесуальні дії судом не вчинялись.

Обставини справи.

Судом встановлено, що 03 липня 2020 року Службою автомобільних доріг в Одеській області (надалі - Позивач) в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі UA-2020-07-03-001220-b «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця -Турбів - Гайсин - Балта - Велика Михайлівка - /М- 16/, км 238+939 - км 245+000», предмет закупівлі - послуги.

07.10.2020 року Управлінням Західного офіс Держаудитслужби в Закарпатській області прийняте рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-001220-b. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

На основі проведеного моніторингу відповідач 21 жовтня 2020 року склав висновок про результати моніторингу вказаної закупівлі.

Не погоджуючись із зазначеними висновком відповідача, позивач звернувся до суду із зазначеним позовом.

Джерела права й акти їх застосування.

Відповідно до вимог ч. 2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Пунктом 1 частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України від 25.12.2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №922), Законом України від 26.01.1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (із змінами доповненнями) (далі також - Закон №2939), Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року (далі також - Положення №43).

Згідно з ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п. 9 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII, замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно з ч.1 ст. 2 Закону № 922-VIII, цей Закон застосовується:

до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Згідно з ст. 3 Закону № 922-VIII, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Стаття 7-1 Закону № 922-VIII містить порядок здійснення моніторингу публічних закупівель, а саме:

моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю);

рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання;

у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форми документів у сфері публічних закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 449/28579).

Зокрема наведеним Наказом (абз.2 п. 1) затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів, та яка містить наступні поля:

Найменування замовника*.

Код згідно з ЄДРПОУ замовника*.

Місцезнаходження замовника*.

Контактна особа замовника, уповноважена здійснювати зв 'язок з учасниками.

Вид предмета закупівлі.

Конкретна назва предмета закупівлі.

Коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг.

Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків).

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Джерело фінансування закупівлі.

Розмір мінімального кроку пониження ціни.

Математична формула, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки *

Інші критерії, що застосовуватимуться під час оцінки тендерних пропозицій, та їх питома вага (за наявності).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати).

Вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати).

Дата та час розкриття тендерних пропозицій*.

Дата та час проведення електронного аукціону*.

Строк, на який укладається рамкова угода * *

Кількість учасників, з якими буде укладено рамкову угоду**.

* Заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Згідно з п. 1 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі від 23.04.2018 №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення ( пункт 3 цього розділу).

Висновки суду.

Проаналізувавши матеріали адміністративної справи, оцінивши докази по справі у їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На Держаудитслужбу покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення 43, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України та її підрозділи, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Зміст Висновку Відповідача від 19.10.2020 року зводиться до того, що Тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону, та встановлено за результатами моніторингу порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 закону 922-VIII, в частині не зазначення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Як вбачається із змісту спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, зобов`язання позивача полягає в тому, щоб "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів", що не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши у висновку про необхідність "оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів", відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Про такі обставини, що в електронній системі є поля, в які є можливість внести вищезазначену інформацію (а саме умови надання забезпечення тендерних пропозицій), зокрема в полі «Примітки», або про необхідність оприлюднити таку інформацію в окремому файлі, зазначено лише у відзиві на позов, проте у висновку про такий спосіб усунення порушення не зазначено.

Суд погоджується із позивачем, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Суд зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення має свідчити як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення, що відповідає висновку КАС Верховного суду, викладеному у постанові від 10.12.2019 року по справі N 160/9513/1.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про невідповідність висновку, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості з урахуванням вимог, визначених ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 2. ст. 2 КАС України, а тому, виходячи зі змісту заявлених позовних вимог, висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області UA-2020-07-03-001220-b від 21.10.2020 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 та ч. 1 ст. 73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 6, 72-73, 77, 139, 143, 241-246, 250-251 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг в Одеській області (65031, м. Одеса, вул. Михайла Грушевського, 49) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (88000, Закарпатьска область, м. Ужгород, вул. площа Народна, 4) задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-001220-b від 21.10.2020 року.

Стягнути з Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (88000, Закарпатьска область, м. Ужгород, вул. площа Народна, 4, код ЄДРПОУ 40922492) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг в Одеській області (65031, м. Одеса, вул. Михайла Грушевського, 49, код ЄДРПОУ 25829550), судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги до суду першої інстанції в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Суддя Бутенко А.В.

.