Вирок № 94539056, 27.01.2021, Сихівський районний суд м. Львова

Справа № 464/5215/17

пр.№ 1-кп/464/75/21

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27.01.2021 м. Львів

Сихівський районний суд м. Львова

у складі колегії суддів: головуючого судді Мички Б.Р.,

суддів Чорної С.З., Горбань О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Львові кримінальне провадження №12017140000000552 від 27.06.2017 про обвинувачення

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Луганської області Стахановського району АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, з середньою освітою, військовозобов`язаний, неодружений (розлучений), має на утриманні матір пенсійного віку, не працює, судимості немає, -

за ч.4 ст.358, ч.4 ст.190, ч.1 ст.209 КК України, -

з участю секретаря Бенцак А.О.,

прокурора Пайтри А.Е.,

представника потерпілого Чижович І.З. ,

обвинуваченого ОСОБА_2 ,

захисників-адвокатів Гуменецького І.І., Лозана С.І.,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_2 досудовим слідством обвинувачується у тому, що він 03.03.2016 р. перебуваючи у АДРЕСА_3 , реалізовуючи свій злочинний умисел, в особистих інтересах, діючи умисно, з корисливих мотивів звернувся до приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Загвойської Н.І., яка здійснювала свою діяльність за вказаною вище адресою, для реєстрації права власності нежитлових приміщень на першому поверсі будівлі, підвалу під індексом І-1-І-9, які розташовані за адресою: АДРЕСА_4 , вартістю 2 467 760 грн., подав нотаріусу завідомо підроблені документи, а саме копію розпорядження Галицької районної адміністрації м. Львова № 475 від 02.11.2002 «Про розгляд заяви ОСОБА_2 » та реєстраційне посвідчення, видане 05.12.2002 р. Львівським міжміським бюро технічної інвентаризації, яке записане в реєстрову книгу за № 1 за реєстровим № 10124 (а саме його дублікат, який видано 05.06.2012 р.), достовірно знаючи, що дані приміщення йому не належать, оскільки такого змісту правовстановлюючі документи вказаними установами не видавались та є підробленими.

Окрім цього, обвинувачується у тому, що він же надав приватному нотаріусу Львівського міського нотаріального округу Загвойській Н.І., завідомо підроблений документ з інформацією Львівського ОКП ЛОР «БТІ та ЕО» без номера і дати про те, що станом на 2012 рік приміщення за адресою: АДРЕСА_4 , зареєстровані на праві приватної власності за ним, в той час коли така інформація використовуються для реєстрації речових прав на нерухоме майно з 01.01.2013 на виконання п. 8.1 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (чинного станом на 01.01.2013 р.), достовірно знаючи, що такий документ є підробленим, оскільки він ( ОСОБА_2 ) зазначені приміщення у власність не набував та такий виданий датою, коли Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», який передбачає видачу таких документів, не був чинний, а отже не міг бути виданим Львівським ОКП ЛОР «БТІ та ЕО».

Крім того, ОСОБА_2 обвинувачується у тому, що 03.03.2016 р. перебуваючи у м. Львові по вул. Угорській, 10/107, за попередньою змовою з невстановленими на час досудового розслідування особами, які також не встановлені на час судового розгляду, діючи умисно, в особистих інтересах, з корисливих мотивів, з метою набуття у власність об`єкту нерухомості, що належить територіальній громаді м. Львова, шляхом обману через використання завідомо підроблених документів, а саме копії розпорядження Галицької районної адміністрації м. Львова №475 від 02.11.2002 «Про розгляд заяви ОСОБА_2 » та реєстраційного посвідчення, виданого 05.12.2002 р. Львівським міжміським бюро технічної інвентаризації, яке записане в реєстрову книгу №1 за реєстровим №10124 (а саме його дублікату, який видано 05.06.2012 р.), відповідно до яких йому належить нежитлова будівля площею 238,7 м.кв в будинку АДРЕСА_4 , подав такі для державної реєстрації права власності приватному нотаріусу Львівського міського нотаріального округу Загвойській Н.І., яка здійснювала свою діяльність за-адресою: АДРЕСА_3 , усвідомлюючи при цьому, що самі документи не відповідають вимогам законодавства та є підробленими, достовірно знаючи, що дані приміщення йому не належать, оскільки такого змісту правовстановлюючі документи вказаними установами не видавались.

На підставі вказаних документів, цього ж дня нотаріусом, шляхом створення в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно відповідного розділу, в який внесено відомості про право приватної власності ОСОБА_2 на нежитлові приміщення на першому поверсі будівлі, підвалу під індексом І-1-І-9, які розташовані за адресою: АДРЕСА_4 , проведено державну реєстрацію права приватної власності на вказані приміщення, внаслідок чого ОСОБА_2 незаконно, шляхом обману, набув право приватної власності та заволодів нежитловими приміщеннями на першому поверсі будівлі, підвалу під індексом І-1-І-9, загальною площею 238,7кв.м., які розташовані за адресою: АДРЕСА_4 , внаслідок чого дані приміщення протиправно вибули з комунальної власності територіальної громади міста Львова, чим останній спричинив шкоду в розмірі 2 467 760 грн., що у шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та, відповідно до примітки ст. 185 КК України, є особливо великим розміром.

Окрім цього, ОСОБА_2 обвинувачується у тому, що 27.04.2016 р. діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, маючи умисел на легалізацію майна одержаного злочинним шляхом, тобто укладення правочину з нерухомим майном, а саме нежитловими приміщеннями на першому поверсі будівлі, підвалу під індексом І-1-І-9, загальною площею 238,7кв.м., які розташовані за адресою: АДРЕСА_4 , одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - шахрайства в особливо великих розмірах, що передувало легалізації, знаходячись у приміщенні за місцем здійснення діяльності приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_3 , уклав договір купівлі-продажу, який посвідчений вказаним нотаріусом та зареєстрований в реєстрі за № 396, відповідно до якого ОСОБА_2 продав ОСОБА_4 нежитлові приміщення на першому поверсі будівлі, підвалу під індексом І-1-І- 9, загальною площею 238,7 кв.м., розташовані за адресою АДРЕСА_4 , за ціною 240 244 грн., в результаті чого отримав грошові кошти та легалізував (відмив) незаконно здобуте майно.

Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_2 винуватим себе не визнав та пояснив суду, що до 2014 року проживав в м.Луганськ. Коли в 2014 році розпочалися бойові дії, переїхав в м.Київ, де проживав та підробляв на різних роботах до 2016 року. В 2016 році по телефону йому ОСОБА_3 повідомила, що його батько після смерті залишив спадщину, яку потрібно оформити. Проте, що у батька було якесь майно, йому не було відомо. З батьком ні до 2014 року, ні після цього не спілкувався та не підтримував жодних відносин. Ствердив, що жодних дій щодо подання 03.03.2016 р. будь-яких документів для здійснення реєстраційних дій нотаріусу п. Наталії ( ОСОБА_3 ) він не вчиняв. Більше того, у зазначений день в місті Львові він не знаходився, а перебував у місті Києві. Ствердив, що нотаріус ОСОБА_3 , подзвонила до нього по телефону та переконала його продати (відчужити) майно, яке він набув у спадщину. Після тривалих переговорів він погодився, оскільки у цьому його переконала нотаріус, яка повідомила, що нею буде здійснено всі необхідні дії. Вказав, що 27.04.2016 р. дійсно прибув у Львів, де вперше надав свої документи нотаріусу та відчужив нерухоме майно, яке знаходиться на АДРЕСА_4 ОСОБА_4 , оскільки був переконаний, що таке належить йому після смерті батька, який покинув ОСОБА_2 та його матір багато років тому. Вказані обставини не викликали у обвинуваченого сумнівів, оскільки його зустріла на Залізничному вокзалі м. Львова особа, яка повідомила, що на прохання нотаріуса доставить його в нотаріальний офіс на вулицю Угорську, де згодом все й відбувалося, за відповідної атмосфери, з наданням офіційних бланків та документів. Нотаріус пообіцяла ОСОБА_2 половину коштів, які буде отримано від реалізації зазначеного приміщення, оскільки саме вона здійснила всі необхідні реєстраційні дії, знайшла клієнта на будівлю, а обвинувачений у Львові нікого не знав, не мав де проживати, займатися самостійно таким продажем не мав змоги. Проте, після укладення договору, йому нотаріусом було відшкодовано лише проїзд з Києва до Львова і назад, харчування та проживання, пообіцявши виплатити решту коштів, після сплати всіх податків та необхідних витрат, через короткий проміжок часу. Обвинувачений повірив нотаріусу, оскільки вона викликала в нього довіру. Незважаючи на телефонні дзвінки й намагання отримати кошти, такі нотаріусом обвинуваченому виплачені не були, а згодом телефон нотаріуса вже був відключений. Порадившись зі знайомими, обвинувачений зрозумів, що його обдурили та кошти не повернуть. До правоохоронців він не звертався, оскільки їм не довіряє, вважає, що їх дії не можуть мати жодного позитивного результату. Вважає себе невинуватим та просить його виправдати у пред`явленому обвинуваченні.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які в судовому засіданні були безпосередньо та ретельно досліджені, а саме на показання свідків та дані, які містяться в письмових документах.

Представник потерпілої особи Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради Чижович І.З., у судовому засіданні пояснила, що працює на посаді головного спеціаліста юридичного відділу Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради. Управління згідно свого положення здійснює управління майном комунальної власності територіальної громади м. Львова. У 2016 р. було виявлено незаконне відчуження ряду об`єктів нерухомого майна, які належали територіальній громаді м. Львова поміж яких будинок АДРЕСА_4 , який перебував в оренді ФОП Чижишин . Питання відчуження майна, яке перебуває у комунальній власності вирішується на сесії Львівської міської ради, однак рішень щодо відчуження вищевказаного будинку Львівською міською радою не приймалося. Вказаний будинок вибув із комунальної власності незаконно, у зв`язку з чим було підготовлено інформаційну довідку та звернення у правоохоронні органи. Вважає таке відчуження незаконним з приводу чого управління звернулося до Сихівського районного суду м. Львова із цивільним позов про повернення незаконно вилученого майна.

Свідок ОСОБА_7 , допитана у судовому засіданні пояснила, що на той час працювала на посаді заступника начальника Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради. З 2016 р. вона виконувала обов`язки начальника Управління комунальної власності. Під час виконання посадових обов`язків у 2016 р., нею було виявлено, що нежитлові приміщення, які належали територіальній громаді, серед яких приміщення, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_4 , було відчужено та перебувало у власності третіх осіб. У зв`язку з цим було підготовлено інформаційну довідку та звернення до правоохоронних органів, у зв`язку з незаконною передачею у приватну власність об`єктів нерухомого майна. Рішенням Сихівського районного суду м. Львова майно повернуто у комунальну власність.

Свідок ОСОБА_4 , допитаний у судовому засіданні пояснив, що займається діяльністю, пов`язаною із нерухомим майном. 27.04.2016 р. він дійсно у приміщенні нотаріуса ОСОБА_3 , на вул. Угорській у м. Львові, з якою працював раніше, уклав договір купівлі-продажу, згідно якого придбав у ОСОБА_2 нежитлове приміщення, що знаходиться на АДРЕСА_4 . Раніше до продажу майна із обвинуваченим не зустрічався. Всі переговори вела і вона ж оформляла та перевіряла всі документи. Нотаріус запропонувала йому придбати зазначені приміщення за відповідною ціною. Гроші в сумі 10 000 грн. він передавав нотаріусу, а не обвинуваченому. Решту грошей в сумі 230 000 грн. надали нотаріусу ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . Приміщення було у вкрай занедбаному стані. Кошти за купівлю приміщення свідок передав нотаріусу на її вимогу та в подальшому, після відповідного оформлення права власності, з продавцем не бачився. Згодом свідок вказане майно у зв`язку з необхідністю залучення значних додаткових коштів на його ремонт перепродав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

З огляду на зазначені показання, оцінені докази, надані сторонами кримінального провадження, всебічно, повно й неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів не доводиться поза розумним сумнівом.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України, п. 2 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав і основоположних свобод людини всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться судом на її користь.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ч. ч. 2, 4 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у Постанові від 04.07.2018 р. № 51-597км17, наголошено, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Щодо обвинувачення у використанні завідомо підроблених документів, а саме у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України необхідно зазначити наступне.

Показаннями обвинуваченого стверджується відсутність будь-яких його дій щодо подання документів та реєстрації за ним права власності на нежитлові приміщення, які знаходяться на першому поверсі будівлі, підвалу під індексом І-1-І-9, будинку АДРЕСА_4 , площею 238,7 м.кв та вартістю 2467760 грн., а у контексті наданих та досліджених доказів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 92 КПК України не доводяться такі дії й належними та допустимими доказами.

Зокрема, суд змушений погодитися, що жодних належних доказів, якими б стверджувалося перебування обвинуваченого 03.03.2016 р. у м. Львові в офісі нотаріуса та подання ним у цей день документів, а саме: копії розпорядження Галицької районної адміністрації м. Львова № 475 від 02.11.2002 "Про розгляд заяви ОСОБА_2 "; Дублікату реєстраційного посвідчення від 05.12.2002 р. № НОМЕР_1 , видано 05.06.2012 р. підробленого документу з інформацією Львівського ОКП ЛОР «БТІ та ЕО» без номера і дати, не надано.

Вказані документи, як вбачається із пояснень сторони обвинувачення, наявні лише в світлокопіях, приналежність їх обвинуваченому, наявність його підписів на таких, як і їх подання не підтверджена у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з п. 3 Глави 7 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595, документи, на підставі яких вчинено нотаріальну дію, та документи або копії (витяги) з них, необхідні для вчинення нотаріальної дії, обов`язково долучаються до примірника правочину, свідоцтва тощо, які залишаються у справах нотаріуса. У разі коли державну реєстрацію права власності на земельну ділянку та об`єкт нерухомого майна проведено без видачі документа, що посвідчує таке право або у зв`язку із втратою, пошкодженням чи псуванням відповідного державного акта на право власності, свідоцтва про право власності на нерухоме майно, нотаріальна дія щодо такого майна вчиняється на підставі інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, отриманої шляхом безпосереднього доступу до нього. Така інформація долучається до примірника правочину, свідоцтва тощо, які залишаються у справах нотаріуса.

Згідно з п. 5 Глави 7 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, документи, за якими встановлено особу, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, чи уповноваженого представника, повертаються особам, що їх подали. У реєстрі для реєстрації нотаріальних дій записуються назва документа, серія, номер, дата його видачі і найменування установи, яка його видала. При посвідченні правочинів, видачі свідоцтв чи оформленні інших документів, примірники яких залишаються у справах нотаріуса, витяг з документа, за яким встановлено особу громадянина, у якому відображено усі заповнені сторінки, що стосуються реквізитів поданого документа, його дійсності та мають значення для вчинюваної нотаріальної дії, долучається до справ нотаріуса.

Відповідно до п. 6 Глави 7 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, документи, що підтверджують сплату в передбачених законом випадках, податку з доходів громадян та інших обов`язкових платежів, повертаються з відповідною відміткою про вчинену нотаріальну дію особам, які здійснили таку оплату або уповноваженим представникам цих осіб. Копія (фотокопія) платіжного документа долучається до примірника документа, що залишається у справах нотаріуса.

Однак, всупереч зазначеному оригінали документів, на підставі яких вчинено нотаріальну дію, які відповідно до п. 3 Глави 7 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, повинні зберігатися при справі нотаріуса та доводити вчинення відповідних дій обвинуваченим, суду не надані. Окрім того, за змістом відповіді Львівського державного нотаріального архіву від 15.05.2018 р. записи щодо вчинення ОСОБА_2 нотаріальних дій 03.03.2016 р. відсутні (т.2 а.с.212 ). Також згідно звіту про незалежну оцінку вартості майна від 10.03.2016 р., який вказує на замовника ОСОБА_2 , відсутній його підпис.

Одночасно стороною обвинувачення надано копію довідки про результати проведеної позапланової цільової перевірки роботи приватного нотаріуса ЛМНО ОСОБА_3 від 08.12.2016 року (т.2 а.с.85-95), якою вказується на чисельні порушення нотаріуса, яка при поданні зазначених документів, за відсутності оригіналів, які повинні зберігатися у нотаріальній справі не могла зареєструвати право власності. При цьому належним чином, у порядку передбаченому нормативними вимогами, якими регулюється діяльність нотаріусів, у тому числі при виконанні ними функцій реєстратора, факт звернення обвинуваченого до вказаного нотаріуса, останньою не зафіксований, а стороною обвинувачення не підтверджений.

Перебування обвинуваченого у місті Львові 03.03.2016 р., який як вбачається за змістом матеріалів справи, не має у місті стійких соціальних або інших зв`язків, не підтверджено (прив`язками до місцевості, телефонними з`єднаннями, відомостями пасажирських перевезень, показаннями свідків, іншими об`єктивними даними).

Окрім того, надані документи, як при їх розкритті стороні захисту у порядку, передбаченому ч. 10 ст. 290 КПК України, так і при їх долученні при розгляді у суді, не були належним чином завірені.

Згідно з п. 1 р.1 гл.І Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 року № 1000/5 (надалі у вироку - Правила), ці Правила встановлюють єдині вимоги щодо створення управлінських документів і роботи зі службовими документами, а також порядок їх архівного зберігання в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності (далі - установи). Ці Правила є нормативно-правовим актом, обов`язковим для виконання всіма установами.

Відповідно до п. 2 р. 1 гл. І Правил, копія документа - документ, що містить точне знакове відтворення змісту чи документної інформації іншого документа і в окремих випадках - деяких його зовнішніх ознак.

Пунктом 8 р. 10 гл. ІІ Правил передбачено, що копія набуває юридичної сили лише в разі її засвідчення в установленому порядку. Напис про засвідчення копії складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів (ініціалу імені) та прізвища, дати засвідчення копії. Напис про засвідчення копії скріплюється відбитком печатки відповідного структурного підрозділу установи або печатки «Для копій». У випадках, визначених законодавством, копії документів засвідчуються відбитком печатки установи. На лицьовому боці у верхньому правому куті першого аркуша документа проставляється відмітка «Копія».

Окрім того, не надано процесуально оформленого рішення прокурора про виділення наданих суду копій із матеріалів іншої справи, прийняте у порядку ч. 5 ст. 217 КПК України, що давало б суду та іншій стороні можливість переконатися у походженні наданих непосвідчених копій, на чому наполягала сторона захисту.

Щодо обвинувачення у вчиненні, за попередньою змовою групою осіб, заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайстві) в особливо великих розмірах, а саме у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), а ч. 4 ст. 190 КК України вказує на шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою.

Способами вчинення шахрайства є: обман; зловживання довірою. Обман - повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені, з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно.

Склад кримінального правопорушення утворюють об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України, є прямий умисел: особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає спричинити таку шкоду. Обов`язковими суб`єктивними ознаками шахрайства є корисливий мотив та корислива мета і тільки прямий умисел.

Відсутність хоча б одного зі складових елементів складу злочину шахрайства, у тому числі об`єктивної та суб`єктивної сторони, означає, що дії особи, поведінка якої оцінюється, не є злочином, та може свідчить про наявність між цією особою та потерпілим цивільно-правових або публічно-правових відносин.

Тому з урахуванням викладеного обвинувачення ОСОБА_2 , суд повинен з`ясувати наявність або відсутність обману з боку обвинуваченого, саме як способу заволодіння майном.

Проте, щодо таких ознак об`єктивної сторони складу правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, а також умислу обвинуваченого на вчинення інкримінованих дій за ст. 190 КК України, то такі суд вважає недоведеними з огляду на наступне.

Відповідно до абз. 1 п. 17 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" від 06.11.2009 р. № 10, шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Абз. 2 п. 17 цієї постанови вказує, що обманом є повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин.., при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Відповідно до абз. 4 п. 17 вищевказаної постанови, якщо особа заволодіває чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, та за відсутності змови з особою, яка ввела потерпілого в оману, вчинене не може розглядатись як шахрайство.

Проте, обставини провадження вказують, що також стверджується представником потерпілої особи, що власник майна був позбавлений прав на нього без його відома, а отже обман, як і інший альтернативний спосіб вчинення даного кримінального правопорушення - зловживання довірою, який не був кваліфікований обвинуваченому, об`єктивно не відповідають обставинам справи та не доводяться належними і допустимими доказами.

Щодо відчуження 27.04.2016 р. ОСОБА_2 нежитлового приміщення, що знаходиться на АДРЕСА_4 та його придбання ОСОБА_4 , такі обставини не заперечуються сторонами правочину, але не є злочинними.

Останніми стверджено, що дійсно 27.04.2016 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 було укладено договір купівлі-продажу нежитлового приміщення, що знаходиться на першому поверсі будівлі, підвалу під індексом І-1-І-9, будинку АДРЕСА_4 , площею 238,7 м.кв та за ціною 2 467 760 грн. При цьому відчуження майна було оформлене нотаріусом ОСОБА_3 , якою попередньо було оформлено право власності.

Таке відчуження майна у контексті впевненості обвинуваченого, що ним правомірно набуте право власності, не може стверджувати злочинності його намірів. А неотримання коштів за відчужене майно, що частково підтверджується й показаннями набувача ОСОБА_4 , який вказав, що кошти передав нотаріусу, також вказує, що умисел обвинуваченого не доведений у порядку, передбаченому законом.

Окрім цього, суд стверджує, що незаконно вилучений об`єкт комунального майна - нежитлове приміщення, що знаходиться на АДРЕСА_4 - повернуто територіальній громаді м.Львова, що підтверджується рішенням Сихівського районного суду м.Львова від 18.01.2018 р. (Справа № 464/231/17; провадження № 2/464/29/18), яке вступило в законну силу 05.07.2018 року.

Так само, інкриміноване вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України, з врахуванням ствердження умислу на попереднє заволодіння, містить невірну кваліфікацію в межах безпідставного обвинувачення, оскільки особа, яка вчинила предикатний злочин і наступні дії, що охоплюються поняттям легалізації, повинна нести відповідальність лише за вчинення первинного злочинного діяння, передбаченого відповідною статтею особливої частини КК, у разі доведення винуватості, без додаткового інкримінування за ст. 209 КК України.

Також оцінивши долучені докази, суд приходить до переконання, що такі є частково недопустимими та неналежними.

Частиною першою статті 84 КПК України передбачено, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст.85 КПК України).

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною першою статті 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, в той час як відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Наступні документи, наявні лише в копіях, їх походження та автентичність не підтверджені в законний спосіб, а отже не можуть братися до уваги судом, а саме:

копія розпорядження Галицької районної адміністрації від 02.11.2002 р. № 475

т. 2 а.с.35

копія реєстраційного посвідчення від 05.12.2002 р.

т. 2 а.с.36

копія технічного паспорта на нежитлові приміщення на АДРЕСА_4 від 20.02.2015 р.

т. 2 а.с.37-38

копія рішення Стаханівського міськрайонного суду Луганської області від 23.06.2009р.

т. 2 а.с.39

копія паспорта ОСОБА_2

т. 2 а.с.40

копії звітів про оцінку

т. 2 а.с.41-69

копія картки фізичної особи-платника податків ОСОБА_2

т. 2 а.с.70

копія паспорта ОСОБА_4

т. 2 а.с.71-73

копії супровідного листа та довідки про результати проведеної позапланової цільової перевірки роботи приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_3

т. 2 а.с.84-95

Відповідь МУЮ ГТУЮ у Л/о управління державної реєстрації відділу ДРАЦС (т.2 а.с.214), яка надана на запит прокурора, про смерть ОСОБА_12 - батька обвинуваченого (дата смерті - ІНФОРМАЦІЯ_2 ), є недопустимим доказом, так як такий не був розкритий стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України.

Згідно ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Крім цього, стороною обвинувачення не надано доказів спілкування обвинуваченого з батьком в інкримінований період. Натомість, як ствердив обвинувачений, він з 2014 року не спілкувався з батьком

Окрім того ч. 1 ст. 223 КПК України визначає, що слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Відповідно до норм ч. 8 ст. 223 КПК України, слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених частиною третьою статті 333 цього Кодексу. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими.

Сторона обвинувачення про необхідність тимчасового доступу з метою отримання нових доказів до суду не зверталася.

Щодо решти доказів, а саме:

витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань

т. 2 а.с.15-16;

заява ОСОБА_13

т. 2 а.с.19-20;

інформація Обласного комунального підприємства Львівської обласної ради «Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки»

т. 2 а.с.34;

інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно

т. 2 а.с.17-18;

протокол огляду приміщення з фототаблицею.

т. 2 а.с.76-81;

постанова про визнання речовим доказом від 20.03.2017 р.

т. 2 а.с.82;

ухвала про накладення арешту на майно від 13.04.2017 р.

т. 2 а.с.83;

інвентаризаційна справа на будівлю за адресою

АДРЕСА_4 . 2 а.с.150;

постанова про визнання речовими доказами від 08.06.2017 р.

т. 2 а.с.96-97;

ухвала про накладення арешту на вилучені речі від 13.06.2017 р.

т. 2 а.с.102-104;

висновок криміналістичної експертизи від 21.06.2017 з супровідним листом

т. 2 а.с.105-108;

протокол огляду нежитлового приміщення по АДРЕСА_4 від 21.06.2017 р.

т. 2 а.с.110-111;

висновок будівельно-оціночної експертизи від 29.06.2017р. з довідкою про витрати

т. 2 а.с.113-124;

лист голові Галицької районної адміністрації Львівської міської ради та відповідь

т. 2 а.с.125,126;

лист директору ОКП ЛОР «БТІ та ЕО»

т. 2 а.с.128;

відповідь директора ОКП ЛОР «БТІ та ЕО»

т. 2 а.с.129;

протокол затримання ОСОБА_2

т. 2 а.с.130-132;

ухвала Залізничного районного суду від 07.06.2017 про обрання запобіжного заходу

т. 2 а.с.135-138

повідомлення про сплату застави та звільнення ОСОБА_2

т. 2 а.с.139;

повідомлення про зміну підозри ОСОБА_2 від 21.07.2017 р.

т. 2 а.с.140-144;

ухвала Галицького районного суду від 24.07.2017 про накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_2

т. 2 а.с.145-147, -

то такі свідчать лише про перебіг досудового розслідування і в своїй сукупності не доводять винуватість ОСОБА_2 у вчиненні ним інкримінованих діянь.

Відтак, суд, з`ясувавши всі обставини провадження та перевіривши їх доказами, стверджує наступне.

Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990року №5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" визнано неприпустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Згідно ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Зазначені конституційні положення та положення чинних міжнародних договорів відображені в кримінальному процесуальному законодавстві України.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" від 23.02.2006р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права».

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_2 інкримінованих йому суспільно-небезпечних діянь не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв в практиці Європейського суду з прав людини.

Правова позиція Європейського суду з прав людини щодо цього відображена у п. 43 Рішення від 14 лютого 2008 р. у справі Кобець проти України. Суд зазначив, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і взаємоузгоджених.

У рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України» зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Згідно п.49 рішення Європейського Суду з прав людини від 18.12.2008р. у справі «Луценко проти України» у разі виникнення сумнівів стосовно достовірності певного джерела доказів відповідно зростає необхідність підтвердження його доказами з інших джерел. Однак таких доказів суду у даному провадженні не надано.

Таким чином, оцінюючи та аналізуючи подані сторонами докази в їх сукупності, слід дійти висновку, що представлені стороною обвинувачення докази, які досліджені та перевірені судом, не дають підстав для обґрунтованого, вмотивованого, переконливого висновку про вчинення ОСОБА_2 злочинів, передбачених ч.4 ст.358, ч.4 ст.190, ч.1 ст.209 КК України.

Відтак, ОСОБА_2 у відповідності до п.1 ч.1 ст. 373 КПК України необхідно визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується та виправдати.

Винесення виправдувального вироку забезпечить дієву реалізацію одного із завдань кримінального провадження згідно ст.2 КПК України: охорону прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, щоб жоден невинуватий не був засуджений.

У зв`язку з ухваленням виправдувального вироку не підлягають стягненню з обвинуваченого в порядку ст. 124 КПК України процесуальні витрати, які слід покласти на державу.

Речові докази:

-нежитлове приміщення площею 238,7 кв. м, що знаходиться за адресою - АДРЕСА_4 , що належить територіальній громаді м.Львова в особі ЛМР, - слід залишити у володінні територіальної громади м.Львова в особі ЛМР;

-трудову книжку на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . НОМЕР_2 на 63 сторінках; довідку №726-10102014163210 про судимість; картку фізичної особи платника податків копія на ім`я ОСОБА_2 НОМЕР_3 ; копію паспорта на ім`я ОСОБА_2 на 4-ох арк.; аркуш паперу в клітинку з рукописними записами номерів телефонів розпочинається із записів «Автобус Стаханов» і закінчується записами ОСОБА_12 » НОМЕР_4 ; чек Ощадбанк ФОП ОСОБА_15 оплата 1430 грн; аркуш паперу в клітинку з рукописними записами номерів телефонів розпочинається «Большая НОМЕР_5 » і закінчується записами Катя НОМЕР_6 ; копію чеку Б0000001291 від 21.03.2017 та договір від 21.03.2017 на 3 арк; картку для виплат «Приватбанк» НОМЕР_7 ; блокнот чорного кольору з написом «NOTE BOOK» з рукописними записами; картку пам`яті мікро-SD» на 2 Гб, два пластикових тримачі від сім картки Vodafone» НОМЕР_8 та з номером штрих-коду НОМЕР_9 ; стартовий пакет Київстар НОМЕР_10 без сім карти, які зберігаються при матеріалах досудового розслідування, - слід повернути ОСОБА_2 ;

-рішення Стахановського міського суду Луганської області від 23.06.2009 р., яке зберігається при матеріалах кримінального провадження, - слід залишити при матеріалах кримінального провадження.

Накладений ухвалою Залізничного суду м.Львова від 13.06.2017 р. арешт слід скасувати.

Накладений ухвалою Галицького районного суду м.Львова від 24.07.2017 р. арешт слід скасувати.

Запобіжний захід ОСОБА_2 заставу - слід скасувати, а суму застави в розмірі - 240 000 грн., які були внесені ОСОБА_16 та знаходяться на рахунку ТУ ДСА у Л/о № рах. НОМЕР_11 , МФО 820172, ЄДРПОУ 26306742, - слід повернути ОСОБА_16 .

Керуючись ст.ст.370, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

ОСОБА_2 , обвинуваченого за ч.4 ст.358, ч.4 ст.190, ч.1 ст.209 КК України, визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю у вчиненні кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується.

Процесуальні витрати на залучення експерта в загальній сумі 5569 грн., - покласти на державу.

Речові докази:

-нежитлове приміщення площею 238,7 кв. м, що знаходиться за адресою - АДРЕСА_4 , що належить територіальній громаді м.Львова в особі ЛМР, - залишити у володінні територіальної громади м.Львова в особі ЛМР;

-трудову книжку на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . НОМЕР_2 на 63 сторінках; довідку №726-10102014163210 про судимість; картку фізичної особи платника податків копія на ім`я ОСОБА_2 НОМЕР_3 ; копію паспорта на ім`я ОСОБА_2 на 4-ох арк.; аркуш паперу в клітинку з рукописними записами номерів телефонів розпочинається із записів «Автобус Стаханов» і закінчується записами ОСОБА_12 » НОМЕР_4 ; чек Ощадбанк ФОП ОСОБА_15 оплата 1430 грн; аркуш паперу в клітинку з рукописними записами номерів телефонів розпочинається «Большая НОМЕР_5 » і закінчується записами Катя НОМЕР_6 ; копію чеку Б0000001291 від 21.03.2017 та договір від 21.03.2017 на 3 арк; картку для виплат «Приватбанк» НОМЕР_7 ; блокнот чорного кольору з написом «NOTE BOOK» з рукописними записами; картку пам`яті мікро-SD» на 2 Гб, два пластикових тримачі від сім картки Vodafone» НОМЕР_8 та з номером штрих-коду НОМЕР_9 ; стартовий пакет Київстар НОМЕР_10 без сім карти, які зберігаються при матеріалах досудового розслідування, - повернути ОСОБА_2 ;

-рішення Стахановського міського суду Луганської області від 23.06.2009 р., яке зберігається при матеріалах кримінального провадження, - залишити при матеріалах кримінального провадження.

Накладений ухвалою Залізничного суду м.Львова від 13.06.2017 р. арешт слід скасувати.

Накладений ухвалою Галицького районного суду м.Львова від 24.07.2017 р. арешт слід скасувати.

Запобіжний захід ОСОБА_2 заставу - скасувати, а суму застави в розмірі - 240 000 грн., які були внесені ОСОБА_16 та знаходяться на рахунку ТУ ДСА у Л/о № рах. НОМЕР_11 , МФО 820172, ЄДРПОУ 26306742, - повернути ОСОБА_16 .

Вирок може бути оскаржений згідно із ст.395 КПК України до Львівського апеляційного суду через Сихівський районний суд м.Львова протягом 30 днів з дня його проголошення.

Головуючий Б.Р. Мичка

Судді : С.З. Чорна

О.Ю. Горбань