Ухвала суду № 9452678, 25.03.2010, Апеляційний суд Хмельницької області

Копія.

Справа №11-156, 2009 року Головуючий в 1-й інстанції Лисюк І.В.

Категорія ч.3 ст.212, ч.2 ст. 366 КК України Доповідач Бережний С.Д.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 березня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого судді Бережного С.Д.

суддів Матущака М.С., Латюка П.Я.

при секретарі Інжиєвській Ю.А.

з участю прокурора Бардецького О.І., Чорноморця В.

захисника ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в її розгляді на вирок Камянець - Подільського міськрайонного суду від 18 січня 2010 року.

Цим вироком ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, одруженого, на утриманні неповнолітня дитина, з базовою вищою освітою, працюючого в ТОВ „Центр промислово-інвестиційних рішень" і ТОВ „ Технологічне та промислове обладнання плюс", раніше не судимого;

Виправдано за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України за відсутністю в його діях складу злочинів.

Запобіжний захід скасований.

Застава в сумі 540000 грн. повернуто заставодавцю ОСОБА_3

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.81 КПК України.

Скасований арешт, накладений постановою старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у Хмельницькій області від 22 лютого 2006 року на вклади, цінності та інше майно ОСОБА_2

Цивільний позов Камянець Подільської ОДПІ до ОСОБА_2 про стягнення 543930 грн. залишено без розгляду.

За вироком суду, органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що являючись засновником, власником та службовою особою зареєстрованих у м. Камянець-Подільський субєктів господарської діяльності - приватного підприємства „Українська національна компанія" та товариства з обмеженою відповідальністю „Агар", з метою заниження податкових зобов'язань по податку на прибуток і податку на додану вартість, застосував незаконну схему ухилення від сплати податків з використанням підроблених документів провів завідомо збиткові господарські операції, єдиною метою та наслідками яких стала несплата ТОВ „Агар" податків до бюджету на загальну суму 166609,65 грн., а ПП „Українська національна компанія" - на суму 373900 грн.

Всього ОСОБА_2 згідно обвинувачення умисно ухилився від сплати до бюджету податків на загальну суму 540509,65 грн., що в 5000 і більше разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Виправдовуючи ОСОБА_2 за ст. ст. 212 ч.3, 366 ч.2 КК України суд першої інстанції виходив з того, що висновок органів досудового слідства про підписання, складання ОСОБА_2 завідомо неправдивих договорів купівлі продажу № Г-1 і №ГУ-1 від 01.09.2004 року, договорів поставки №ПУ-1 і №АП-1 від 01.09.2004 року, відображення по бухгалтерському обліку господарських операцій за неправдивими податковими накладними від 30.09.2004 року не ґрунтуються на зібраних по справі доказах, і в ОСОБА_2 був відсутній умисел на ухилення від сплати податків.

На думку суду, наявні в справі документи не є доказами умисного ухилення від сплати податку та службового підроблення, а лише відображають збиткову господарську операцію, в умовах форс мажорних обставин.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь в її розгляді просить вирок суду скасувати, у звязку з однобічністю та неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, постановити новий вирок, визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 212, ч.2 ст.366 КК України, та призначити покарання за ч.3 ст. 212 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі із позбавленням права займати відповідні посади, повязані з організаційно розпорядчими і адміністративно господарськими обовязками на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; за ч.2 ст.366 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі із позбавленням права займати відповідні посади, повязані з організаційно розпорядчими і адміністративно господарськими обовязками на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати відповідні посади, повязані з організаційно розпорядчими і адміністративно господарськими обовязками на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Крім того, прокурор просить задовольнити цивільний позов та стягнути 543930 грн. заподіяних збитків на користь держави.

Апелянт зазначає, що судом не враховані висновки актів документальних перевірок, у яких зазначено, що суть порушення податкового законодавства полягає в тому, що дані товари (блоки живлення) придбавались не для здійснення господарської діяльності, та показання ревізорів ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, котрі, як фахівці, пояснили, що єдиного метою та результатом проведення цих операцій є заниження податкового зобовязання по сплаті до бюджету податків. Не враховані рішення господарських судів, які підтвердили правильність висновків ревізорів про те, що метою цих операцій не було здійснення господарської діяльності, як це передбачено законодавством та статутами підприємств.

Крім того, в основу вироку взяті пояснення ОСОБА_2 без наведення переконливих доказів, які підтверджували б легальність і законний характер проведених угод ТОВ „Агар” та ПП „УНК” в особі ОСОБА_2 і спростовували заподіянні ним наслідки у вигляді ухилення від сплати податків.

Упущені показання свідків та докази, які підтверджують його вину, лише наводяться витяги показань цих же свідків про обставини, які не мають доказового значення.

Крім того, у вироку однобоко наводяться показання ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, які за документами є засновниками та керівниками ТОВ „Гуртівня центр” і ТОВ „Приватсервіс”.

Апелянт вважає, що є безпідставним висновок суду про те, що укладання угод з товариствами, керівники яких ніякої діяльності не здійснювали, угод не укладали, їх підписи підроблені, не тягне за собою нікчемність даних документів. На думку апелянта є підроблення, як за змістом у вигляді внесення неправдивих відомостей про укладання цих угод ОСОБА_7 та ОСОБА_9 від імені ТОВ „Гуртівня центр” і ТОВ „Приватсервіс”, так і підроблення підписів в офіційних документах.

Прокурор зазначає, що жоден свідок, вказаний в документах, як керівник, власник чи засновник підприємств не підтвердив покази ОСОБА_2

Апелянт вважає, що наведені докази у вироку відображають не лише збиткову господарську операцію, а разом і іншим, підтверджують обєктивну сторону злочинів. Під час документальних перевірок виявлена несплата податків, з дотриманням вимог законодавства складено акт, у якому детально описані суть та обставини податкових порушень, визначено суму завданих державі збитків, рішеннями господарських судів першої та апеляційної інстанцій підтверджені спричинені державі збитки, з дотриманням вимог КПК України ці докази долучені до справи, отриманні показання ревізорів, які підтвердили факт виявлення порушення та несплати податків.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, ОСОБА_2 просить вирок суду залишити без зміни, апеляцію без задоволення.

Вважає, що докази на підтвердження прямого умислу на ухилення від сплати податків та службового підроблення відсутні.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання апеляції, пояснення засудженого та його захисника про залишення вироку суду буз зміни, провівши судове слідство по справі та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 24 липня 2008 року виправдувальний вирок щодо ОСОБА_2 та ухвалу апеляційного суду Хмельницької області якою цей вирок залишений без зміни скасовано, а кримінальну справу направлено на новий судовий розгляд. В ухвалі касаційної інстанції, як вбачається з її змісту, звернуто увагу суду на відсутність підстав для виправдання ОСОБА_2.

Відповідно до ст. 399 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку є обовязковими для суду першої інстанції чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

Даних вимог закону суд при повторному розгляді справи не дотримався, що є на думку колегії суддів істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону і є згідно п. 3 ч.1 ст. 367 КПК України підставою для скасування вироку.

Крім того відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 367 КПК України підставою для скасування або зміни вироку, при розгляді справи в апеляційному суді є і невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи згідно до п. 2 ч. 1 ст. 369 КПК України має місце у разі коли суд не взяв до уваги докази, які могли б істотно вплинути на його висновки при постановлені вироку.

Виправдувальний вирок базується на показаннях ОСОБА_2 про небажання ухилятись від оподаткування, а інші докази не враховані. В основу вироку покладені показання ОСОБА_2, проте на досудовому слідстві і у судовому засіданні він не зміг пояснити, де, коли, при яких обставинах і конкретно з ким він укладав угоди. Відмовився назвати осіб, які діяли від імені фіктивних підприємств м. Києва. Він підтвердив факт укладення угод з директорами ТОВ „Гуртівня центр" і ТОВ „Приватсервіс", проте це спростовано показаннями свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_9, які значились директорами цих підприємств. (т.2 а.с. 56-60, 82-83)

З матеріалів справи вбачається, що фактично оплати за товар не було і, відповідно, ніхто з суб'єктів підприємницької діяльності не поніс реальних матеріальних затрат. Вказана в документах вартість придбання та продажу товару лише вплинула на штучне збільшення затрат і податкового кредиту по бухгалтерському та податковому обліках, що призвело до зменшення сум сплачених податків. Векселі, виписані ОСОБА_2 від імені ТОВ „Агар" і ПП «УНК» ніби то для оплати ТОВ „Гуртівня центр", пред'явлені не були, а також виписані ТОВ „Приватсервіс" для оплати ТОВ «Агар» і ПП «УНК» не пред'являлись, хоча пройшли роки і оплаті підлягали значні суми коштів.

Судом не дана оцінка тим обставинам, що в матеріалах справ відсутні оригінали векселів, а наявні тільки їх ксерокопії, які надав ОСОБА_2, пояснивши що оригіналів немає. (т.7 а.с.148, 149 )

Посилаючись у судовому засіданні на експертів фірми „Реноме", ОСОБА_2 не вказав, що до них звернувся через рік після проведених операцій (у листопаді 2005 року) лише для того, щоби виправдати перед контролюючими органами реалізацію нижче ціни придбання. При цьому, експерт на допиті показав, що на момент оцінки товар був проданий і він його не бачив, а оцінка проводилась шляхом припущення щодо ціни, яка базувалась на документах, представлених ОСОБА_2, та його ж поясненнях.

Поза увагою суду залишилось питання, якщо товар поставлявся однією партією (перевозився одним автомобілем і при цьому пошкоджений), для чого оформляти угоди на два власних підприємства, а не на одне. Загальна сума прибутків не зміниться, а документів оформляти вдвічі менше. Це пояснюється одним: як у ТОВ «Агар», так і у ПП «УНК» за наслідками господарської діяльності виникли суми зобов'язань перед бюджетом, які належало сплатити. Ревізори ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 підтвердили, що якби не ці збиткові операції, то ТОВ «Агар» і ПП «УНК» необхідно було б сплати визначені перевірками суми податків у вересні 2004 року.

Під час збору матеріалів та надалі як на досудовому слідстві, так і під час судового розгляду справи ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 давали послідовні, детальні покази, з яких видно, що ТОВ „Гуртівня центр" і ТОВ „Приватсервіс" зареєстровані невстановленими слідством особами з використанням документів зазначених свідків. ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 ніколи діяльністю ТОВ „Гуртівня центр" і ТОВ „Приватсервіс" не займались, і, що ТОВ «Агар», ПП «УНК» та ОСОБА_2 вони не знають, ніяких угод не укладали та не підписували.

Безпідставним є висновок суду про те, що укладення угод з товариствами, керівники яких ніякої діяльності не здійснювали, угод не укладали, їх підписи підроблені, не тягне за собою нікчемність даних документів.

Те, що підприємства в установленому порядку зареєстровані державними органами, які не могли знати про справжню мету реєстрації цих підприємств, не означає, що всі наступні складені невідомими особами документи від імені цих підприємств є достовірними і правдивими.

За вироком показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 про необізнаність з питань підприємницької діяльності та реєстрації ТОВ „Гуртівня центр" і ТОВ „Приватсервіс" за винагороду суд оцінив критично, через те, що вони є засновниками, керівниками багатьох інших суб'єктів господарювання ПП „Промислова техніка", ТОВ „Етнапром", ТОВ „Нелсві", ТОВ „Богема-С", ПП „Добробут-К" (т. 10 а.с. 80-83, 89, 94, 131-140, 148-151, 157-159) і від діяльності отримують доходи, що підтверджується даними ДПІ (т. 9 а. с. 37-43,102-103).

Судом помилково оцінені їх показання, оскільки під час виконання судового доручення вилучені статутні та реєстраційні документи, допитані свідки і підтверджено, що ОСОБА_7, ОСОБА_8 ОСОБА_9, ОСОБА_10 не мали відношення до господарської діяльності цих підприємств, від їх імені здійснювали діяльність інші невстановлені особи. Ці підприємства зареєстровані на підставних осіб. Проте, ці докази безпідставно до уваги не взяті.

При судовому розгляду ОСОБА_2 представив угоди, укладені ТОВ „Логус" та ПП „Магнат-плюс" з ТОВ „Гуртівня центр" і ТОВ „Приватсервіс", які, ніби то, підтверджують законну діяльність ТОВ „Гуртівня центр" і ТОВ „Приватсервіс". Проте він не повідомив звідки у нього взялись оригінали наданих документів з відтисками печаток, хто і для чого їх йому дав.

Надані документи від імені ТОВ „Логус" підписав директор на прізвище ОСОБА_11, а від імені ПП „Магнат-плюс" директор ОСОБА_12 За даними податкової служби ОСОБА_11 і ОСОБА_12 засновниками і керівниками цих підприємств не значаться. З реєстраційних даних видно, що з моменту створення засновником та директором ТОВ „Логус" був ОСОБА_13, а директором ПП „Магнат-плюс" ОСОБА_14 Ці підприємства пройшли процедуру ліквідації. Таким чином, надані ОСОБА_2 суду документи є неправдивими.

Однак, у вироку зазначено, що надана обвинуваченням довідка про те, що керівниками ТОВ «Логус», ПП „Магнат-плюс" на даний час є інші особи (т. 10 а. с. 254-258), а не ті, які зазначені в договорах за 2004 рік (т. 10 а.с. 169-175) не спростовує інформацію, зазначену в договорах і не свідчить про їх недійсність.

З матеріалів справи вбачається, що у січні 2006 року ОСОБА_2 перереєстрував підприємства ПП „УНК" і ТОВ „Агар" також на ім'я підставних осіб ОСОБА_15 та ОСОБА_16, що підтверджується внесеними змінами до статутних документів. Допитаний як свідок директор Камянець-Подільського відділення юридичної фірми "А-Лекс'! ОСОБА_17 підтвердив, що саме ОСОБА_2 привів двох осіб для перереєстрації. Але допитані як свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_16 заперечили знайомство з ОСОБА_2 та придбання у нього підприємств. Такими діями ОСОБА_2 перевів ПП „УНК" і ТОВ „Агар" також у розряд фіктивних.

Свідок ОСОБА_16 показав, що 26 грудня 2005 року на залізничному вокзалі м.Києва невідомі особи викрали у нього паспорт громадянина України, водійське посвідчення та гроші. Про крадіжку він повідомив працівникам правоохоронних органів. Що стосується придбання ним ТОВ „Агар" м. Кам''янець-Подільського, то про таке підприємство йому нічого не відомо, з його директором ОСОБА_2 не знайомий. Жодних документів про придбання ним чи перереєстрацію на його ім'я ТОВ „Агар" він не підписував, в м. Камянець-Подільському ніколи не був. (т. 4 а.с. 93-94)

Свідок ОСОБА_15 показав, що влітку 2005 року в потязі під час слідування з м. Києва невідомі особи викрали його паспорт. З особою на прізвище ОСОБА_2 він не знайомий, підприємства „УНК" не придбавав, у м. Кам"янець-Подільську ніколи не був і про діяльність такого приватного підприємства йому нічого невідомо. (т. 4 а.с. 26)

Таким чином, з ким би не співпрацював ОСОБА_2, всі виявляються підставними особами. Жоден свідок, вказаний в документах, як керівник, власник чи засновник підприємств не підтвердив покази ОСОБА_2 Проте, його покази у суду не викликали сумнівів, а показання шести незацікавлених свідків, об'єктивно підтверджені іншими матеріалами справи, що спростували твердження підсудного, до уваги не взяті.

У вироку зазначено, що розрахунки за договорами купівлі-продажу і поставки проведено простими векселями від 30.09.2004 р. № 7332556918079 на суму 223746,63 грн. (т. 7 а.с. 148) і №7332556918076 на суму 502300,70 грн. (т. 7 а.с. 149), що пояснює відсутність відомостей про перерахування грошових коштів.

Виписані ОСОБА_2 векселі до оплати не пред'являлись і не можуть бути пред'явлені. Невідомо кому пред'являти ці векселі, оскільки ОСОБА_2 перереєстрував свої підприємства на ім'я підставних осіб ОСОБА_16 та ОСОБА_15, котрі про це нічого не знають.

У суду не викликало сумнівів і те, чому ОСОБА_2 не пред'явив до оплати передані йому векселі ТОВ «Приватсервіс» і жодних дій не зробив для отримання оплати за товар. В господарському суді (рішення Господарського суду Хмельницької області № 9/253 від 26.12.05 року (т.1 а.с. 205-206) ОСОБА_2 заявив, що йому відшкодували витрати, під час судового засідання у кримінальній справі показав, що витрати нібито розділили пополам. Ці свідчення заперечуються матеріалами справи і нічим не підтверджені.

У рішенні господарського суду Хмельницької області по адміністративній справі № 9/253 НА (ТОВ «Агар») зазначено, що посилання ОСОБА_2 на те, що ТОВ «Гуртівня центр» відшкодувало йому понесені витрати не підтверджено жодним доказом, не відображено по бухгалтерському і податковому обліках, за якими це товариство господарською діяльністю не займалось.

У вироку зазначено, що покази підсудного про таке постачання товарно-матеріальних цінностей зі складу продавця до покупців і такий вид діяльності (посередницькі послуги) ПП і ТОВ, керівником яких він був, підтверджуються Статутами підприємства та товариства (т. 2 а.с. 160-163, т. 3 а.с. 53-55), актами перевірки, проведеної ОДПІ від 11.04.2005 р. (т. 1 а.с. 13, 15) та від 19.04.2005 р. (т. 1 а.с. 121, 124).

Проте, Статут підтверджує право ОСОБА_2 проводити певну діяльність в межах законодавства, однак це не є підтвердженням відсутності підробки документів ТОВ „Гуртівня центр" і ТОВ „Приватсервіс" та їх використання ОСОБА_2 для ухилення від оподаткування.

У вироку суду наводиться перелік доказів про те, що вина ОСОБА_2 у вчиненні злочинів органами досудового слідства підтверджується актами комплексної планової документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.01.2004 р. по 31.12.2004 р. ПП „УНК" №116234 31691006 від 11.04.2005 р., згідно якого підприємством не сплачено податок на прибуток у розмірі 207722 грн. і податок на додану вартість у розмірі 166178 грн. (т. 1 а.с. 12-28) та ТОВ „Агар" № 121 234 14178167 від 19.04.2005 р., згідно якого товариством не сплачено податок на прибуток у розмірі 95993 грн. і податок на додану вартість у розмірі 74037 грн. (т. 1 а.с. 120-137); постановами господарського суду Хмельницької обл. від 16.01.2006 р. і від 26.12. 2005 р., якими відмовлено з позовах до Кам"янець-Подільської ОДПІ про визнання не чинними повідомлень-рішень (т. 1 а.с. 110-112, 205-206); ухвалами Житомирського апеляційного господарського суду від 20.06.2006 р. і 27.04.2006 р., якими залишено в силі рішення господарського суду Хмельницької обл. (т. 1 а.с. 113-115, 207-209); показаннями свідків ОСОБА_4 (т. 1 а.с. 219-220, т. 7 а.с. 218), ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 223-224), ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 221-222, т. 7 а.с. 219) на слідстві та в суді, які підтвердили обставини проведення і результати перевірок дотримання податкового і валютного законодавства ПП „УНК" і ТОВ „Агар" за період з 01.01 по 31.12.2004 року.

Проте, суд дані документи та показання свідків не вважає доказами умисного ухилення від сплати податку та службового підроблення, а лише підтвердженням збиткової господарської операції, наслідком якої могло бути заниження податкових зобов'язань суб'єктів господарської діяльності.

З таким висновком не можливо погодитись. Наведені докази відображають не лише збиткову господарську операцію, Під час документальних перевірок виявлена несплата податків, з дотриманням вимог законодавства складено акт, у якому детально описані суть та обставини податкових порушень, визначено суму завданих державі збитків, рішеннями господарських судів першої та апеляційної інстанцій підтверджені спричинені державі збитки, з дотриманням вимог кримінально-процесуального кодексу ці докази долучені до справи, отримані показання ревізорів, які підтвердили факт виявлення порушення та несплати податків.

Чотири рішення господарських судів з цих питань, що вступили в законну силу, всупереч закону судом не прийняті до уваги. (т.1 а.с. 110-112, 205-206, 207-209)

На думку суду, оскарження ОСОБА_2 у судовому порядку податкових повідомлень-рішень свідчить про його певну правову позицію з питань оподаткування, можливо невірне трактування законодавства, але не умисне ухилення від сплати податків.

Проте, відповідно до Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та Державними цільовими фондами» №2181 подача позовної заяви до господарського суду зупиняє примусові заходи стягнення податкового боргу до прийняття рішення судом. Не звернуто увагу на той факт, що після винесення господарськими судами рішень не на користь ОСОБА_2 26 грудня 2005 року по ТОВ «Агар» та 16 січня 2006 року по ПП «УНК» виникли підстави для застосування податковою службою заходів примусового характеру щодо сплати податків до бюджету. З метою уникнути цього, а заодно і приховати злочин, відмежувавшись від своїх підприємств, ОСОБА_2 відразу після рішень судів у січні 2006 року перереєстрував свої підприємства на підставних осіб, ОСОБА_16 та ОСОБА_15, які нічого про це не знали.

Оцінки цим обставинам суд у вироку не дав.

Головний державний податковий інспектор Кам'янець-Подільської ОДПІ ОСОБА_6 описала механізм несплати податків ПП «УНК», пояснивши, що судячи з представлених під час проведення документальної перевірки директором ПП "Українська національна компанія" ОСОБА_2 документів (договорів купівлі-продажу джерел безперервного живлення, податкових накладних на придбання вказаних джерел та їх реалізацію), дані господарські операції збиткові і проведені не з метою отримання доходу, а з метою безпідставного заниження податкових зобов'язань по податку на прибуток та податку на додану вартість. (т.1 а.с. 221-223, т.7 а.с. 219).

Ці покази ОСОБА_6 підтвердила і під час розгляду справи в апеляційному суді, додавши, що на момент перевірки не було предявлено документів на псування товару. А ОСОБА_2 відмовився надавати пояснення з цього приводу.

У вироку вказано, що покази ОСОБА_2 про укладення прибуткових угод протягом жовтня-грудня 2004 року з метою покриття збиткової операції і сплата підприємствами податків та відсутність збитковості ПП „УНК" і ТОВ „Агар" на кінець 2004 року підтверджуються приєднаними до справи податковими деклараціями. (т. 10 а.с. 206-211, 220-227)

Разом з тим, за діючим законодавством сплата податків визначається на кожний конкретний звітний період, ПДВ-помісячно, податок на прибуток - поквартально. Відсутність чи наявність збитків у кінці року не свідчить, що упродовж року сплачувались всі податки. Сплата незначних сум податків, не означає сумлінну їх сплату в цілому. Порушення законодавства встановлюються податковими перевірками, які були проведені у даному випадку. Судом не дано аналізу доводам органів досудового слідства, що збитки для підприємств ОСОБА_2 існували лише на папері, фактично витрат не було, а збиткова операція у вересні 2004 року перекрила зобов'язання по сплаті до бюджету в даному періоді. Тим більше, що за наслідками діяльності підприємств у вересні і за 3 квартал 2004 року збитків не було. Тому подальша діяльність не свідчить про покриття збитків по цій операції, а результат діяльності визначався в кожному окремому наступному звітному періоді. Цьому судом дана неправильна оцінка.

Суд погоджуючись з голослівним твердженням підсудного про достовірність підписаних ним документів і товарність проведених операцій, не спростував відсутність розумних економічних або інших причин (ділової мети) продажу товару за ціною, значно нижчою від ціни придбання, та одержання внаслідок таких операцій збитків одноразово на суму 1 277 255 гривень.

ОСОБА_2 не пояснив суду, чому без жодних заперечень взяв на свої підприємства величезні збитки по цих операціях хоча згідно умов договорів купівлі продажу продавець „ Гуртівня Центр” зобовязується поставити та передати у власність покупцю в особі ОСОБА_2 товар, а покупець зобовязується прийняти товар та оплатити його на умовах даного договору. Право володіння, використання та розпорядження товаром, ризик її випадкової втрати або псування переходить до покупця з дати поставки (п. 2)

(Т.-7 а.с. 139, 142.)

Судом не дана оцінка цим умовам договорів які однозначно звільняли ОСОБА_2 від обовязку приймати та розраховуватись за зіпсований під час транспортування товар. Більш того, що продавець зобовязувався поставити товар на умовах франко складу.

В ході судового і досудового слідства не встановлені особи, які бачили б цей товар, жодний свідок, вказаний у документах, не підтвердив проведення господарських операцій з джерелами живлення, про які твердив ОСОБА_2 В матеріалах справи відсутні документи про складування і зберігання блоків та джерел живлення, їх транспортування.

Посилання суду, що ОСОБА_2 за наявності форс мажорних обставин, якими виявились пошкодження блоків живлення та джерел безперервного живлення, діючи в умовах ризику та крайньої необхідності здійснив їх реалізацію за значно нижчими цінами, є безпідставними.

Етимологія терміну форс мажор означає ( непереборна сила) - виникнення надзвичайних та неминучих обставин стихійні лиха ( землетруси, повені, цунамі).

Цих обставин по справі встановлено не було.

Висновок суду про віднесення до форс мажору, звичайного замокання товару під час дощу і його псування, є помилковим.

Колегією суддів встановлена явна помилковість оцінки доказів по справі місцевим судом.

За таких обставин колегія приходить до висновку, що вирок суду є незаконним, не ґрунтується на зібраних в ході досудового та судового слідства доказах і підлягає скасуванню.

При новому розгляді справи слід врахувати вимоги ст. 375 КПК України, дати належну оцінку всім зібраним і дослідженим в судовому засіданні доказам в їх сукупності, перевіривши доводи, викладені в апеляції та ухвалі касаційної інстанції, постановити законне та обґрунтоване рішення .

Керуючись ст.. ст. 365, 366, 374 КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а :

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Камянець - Подільського міськрайонного суду від 18 січня 2010 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Головуючий суддя /підпис/

Судді /підпис/

Копія вірна: суддя апеляційного суду

Хмельницької області С.Д. Бережний