Рішення № 94508413, 29.01.2021, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2021 р. м. Чернівці Справа № 824/3200/14-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Дембіцького П.Д., суддів Брезіної Т.М., Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державну фіскальну службу України, третя особа Головне управління ДФС у Чернівецькій області, про скасування наказу про звільнення та поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

В поданому до суду адміністративному позові (з урахуванням уточнених позовних вимог ОСОБА_1 (далі - позивач) просить суд:

- скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014 року № 2176-О про звільнення ОСОБА_1 , з органів податкової міліції та з посади першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді в слідчому управління ГУ ДФС у Чернівецькій області, що відповідає аналогічній посаді першого заступника слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів у Чернівецькій області;

- стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 29 жовтня 2014 року і до моменту поновлення на публічній службі.

22.10.2020 року ухвалою суду замінено відповідача з Міністерства доходів і зборів України на Державну фіскальну службу України, а також замінено третю особу з Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області на Головне управління ДФС у Чернівецькій області.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуваним наказом порушено його права та охоронювані законом інтереси, оскільки оскаржуваний наказ прийнятий всупереч Конституції України, а тому порушив його право на працю, доступ до публічної служби, а також наклав на нього заборону обіймати протягом 10 років посади щодо яких здійснюється очищення влади.

Позивач також зазначає, що ні відповідачем, ні будь-яким іншим органом не було вжито жодних дій по встановленню його вини, оскільки не проводилось жодних перевірок на факт відповідності критеріям звільнення за Законом України "Про очищення влади".

Крім того, позивач зазначає, що проходив службу в органах податкової міліції державної податкової служби України з 1997 року, пройшов службовий ріст до полковника податкової міліції, відзначений медаллю "за бездоганну службу" ІІІ ступеня.

Також звертає увагу, що все своє життя присвятив захисту правопорядку від злочинних посягань, служінню народу України, дав присягу народові України, а не Президентові чи іншому органу влади.

Звільнення його з посади на підставі положень Закону України "Про очищення влади" є порушенням вимог міжнародних норм, а також практики Європейського суду з прав людини, яке є джерелом права України, що обґрунтовує протиправність такого звільнення.

10.12.2014 року Міністерство доходів і зборів України до суду надало відзив на позов, у якому заперечувало проти позову, оскільки звільнення осіб визначених ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади" проводиться на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб, без проведення відповідної перевірки.

Крім того, процедура люстрації, передбачена Законом України "Про очищення влади" поширюється на осіб начальницького складу податкової міліції, які у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на посадах керівного складу (керівники або їх заступники) податкової міліції області.

Відповідач вказує, що позивач у період із 08.02.2012 року по 22.02.2014 року проходив службу в органах податкової міліції на керівних посадах, а саме: виконувача обов`язки заступника начальника управління податкової міліції - начальника слідчого відділу державної податкової служби у Чернівецькій області, заступника начальника управління податкової міліції - начальника управління податкової міліції - начальника слідчого відділу державної податкової служби у Чернівецькій області, першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області.

Сукупний період перебування позивача на посаді у зазначений Законом України "Про очищення влади" становив два роки 14 днів, а тому, у відповідності до вказаного Закону позивач підлягав звільненню зі служби впродовж десяти днів з дня набуття чинності вказаним Законом.

Відповідач також зазначає, що Законом України "Про очищення влади" не передбачено встановлення будь-яких виключень або преференцій для посадових осіб, зазначених в частині першій ст. 3 цього Закону, що давали б їм змогу звільнитися від застосування люстраційної процедури або її відтермінування, внаслідок чого їх звільнення повинно було відбутися у строки встановлені законодавцем незалежно від будь-яких обставин, зокрема перебування у стані тимчасової непрацездатності, а тому принцип законності при прийнятті рішення відносно позивача було дотримано. (т. 1 а. с. 29-32)

Третя особа на стороні відповідача - Головне управління ДФС у Чернівецькій області своїм правом на подання письмових пояснень не скористалась.

09.11.2020 року Державна фіскальна служба України надала суду заперечення на позовну заяву, в якому зазначила, що доводи викладені в ній є необґрунтованими, а тому вважає, що у задоволенні позовних вимог слід відмовити у повному обсязі. (т. 1 а. с. 222-223).

У судовому засіданні представники позивача, позов підтримали повністю, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві, з урахуванням уточнених позивних вимог, поданих письмових поясненнях, просили суд задовольнити позовні вимоги, а справу розглядати в порядку письмового провадження.

У судовому засіданні представник третьої особи, заперечував проти позову, надав суду пояснення по суті спору, а також клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідач не з`явився в судове засідання, хоча належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Згідно ч. 1 ст. 205 КАС України, у разі неявки відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Оскільки сторонами заявлено клопотання про розгляд справи за їх відсутності, суд вважає, що відсутні перешкоди розгляду справи у порядку письмового провадження.

Дослідивши наявні матеріали, всебічно, повно з`ясувавши всі обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , освіта вища юридична, 05.12.1997 року прийнятий на службу в органи податкової міліції. (а. с. 12-14)

Згідно послужного списку позивач проходив службу в податкових органах на різних посадах, серед яких: з 08.02.2012 року по 22.08.2012 рік на посаді виконувача обов`язків заступника начальника управління податкової міліції - начальника слідчого відділу державної податкової служби у Чернівецькій області, з 22.08.2012 року по 24.05.2013 рік на посаді заступника начальника управління податкової міліції - начальника слідчого відділу державної податкової служби у Чернівецькій області, з 24.05.2013 року зараховано у розпорядження Міністерства доходів і зборів України, з 24.05.2013 року по 29.10.2014 рік на посаді першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів у Чернівецькій області. (а. с. 131-136).

Зокрема, наказом Державної податкової служби України від 08.02.2012 року № 257-О переведено підполковника податкової міліції ОСОБА_1 виконуючим обов`язки заступника начальника управління податкової міліції - начальника слідчого відділу державної податкової служби у Чернівецькій області, звільнивши його з посади заступника начальника відділу податкової міліції - начальника слідчого відділення податкової міліції відділу податкової міліції ДПІ у м. Хмельницьку. (а. с. 19, 143-145).

09.02.2012 року наказом № 16-О Державної податкової служби у Чернівецькій області "Про оголошення наказу" - оголошено наказ ДПС України від 08.02.2012 року № 275-О "Про призначення працівників податкової міліції", у зв`язку з утворенням територіальних органів державної податкової служби на виконання Указу Президента України від 09.12.2010 року № 1085/2010 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» та постанови Кабінету Міністрів України від 21.09.2011 року № 981 "Про створення територіальних органів Державної податкової служби" переведено підполковника податкової міліції ОСОБА_1 виконуючим обов`язки заступника начальника управління податкової міліції - начальника слідчого відділу державної податкової служби у Чернівецькій області, звільнивши його з посади заступника начальника відділу податкової міліції ДПІ у м. Хмельницькому, встановивши йому посадовий оклад згідно зі штатним розписом. Підстава: подання Головного слідчого управління ДПС України, ДПА в областях, містах Києві та Севастополі, рапорти працівників. (а. с. 146).

Наказом Державної податкової служби України від 22.08.2012 року № 1597-О призначено підполковника податкової міліції ОСОБА_1 на посаду заступника начальника управління податкової міліції-начальника слідчого відділу Державної податкової служби у Чернівецькій області. (а. с. 18, 150).

Наказом Державної податкової служби у Чернівецькій області від 23.08.2012 року № 125-О оголошено наказ ДПС України від 22.08.2012 року № 1597-О "Про призначення ОСОБА_1 " призначено підполковника податкової міліції ОСОБА_1 на посаду заступника начальника управління податкової міліції - начальника слідчого відділу державної податкової служби у Чернівецькій області, звільнивши його від виконання обов`язків заступника начальника управління податкової міліції - начальника слідчого відділу державної податкової служби у Чернівецькій області, встановивши йому посадовий оклад згідно зі штатним розписом. Підстава: подання ДПС у Чернівецькій області від 06.04.2012 № 2373/8/04-012, рапорт ОСОБА_1 від 05.04.12. (а. с. 151).

Наказом ГУ Міндоходів у Чернівецькій області від 27.05.2013 року № 15-О оголошено наказ Міністерства доходів і зборів України від 24.05.2013 року № 414-О "Про призначення працівників податкової міліції". Відповідно до якого підполковника податкової міліції ОСОБА_1 зараховано у розпорядження Міністерства доходів і зборів України. Крім того, вказаним наказом призначено підполковника податкової міліції ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Міністерства доходів і зборів України, на посаду першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області, встановивши йому посадовий оклад згідно зі штатним розписом. (т. 1 а. с. 17, 154).

Наказом Міністерства доходів і зборів України від 29 жовтня 2014 року № 2176-О відповідно до п. п. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII та пунктом 62 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ - звільнено з посади та податкової міліції, з поставкою на військовий облік полковника податкової міліції ОСОБА_1 , першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області. (т. 1 а. с. 15, 106, 112, 125, 163).

23.10.2014 року ГУ Міндоходів у Чернівецькій області здійснено перевірку відомостей зазначених в особовій справі ОСОБА_1 , про що складено довідку про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці. (т. 1 а. с. 158).

Наказом ГУ Міндоходів у Чернівецькій області від 29.10.2014 року № 162-О оголошено наказ Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014 року № 2176-О "Про звільнення ОСОБА_1 ", відповідно до п. 1 ч.. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII та пунктом 62 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України РСР від 29 липня 1991 року. Звільнено з посади та податкової міліції, з постановкою на військовий облік: полковника податкової міліції ОСОБА_1 першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області. Підстава: довідка про результати перевірки відомостей, зазначені в особовій справі ОСОБА_1 (т. 1 а. с. 16, 164).

Вважаючи звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Із змісту листа Офісу Генерального прокурора України від 22.07.2020 року № 25/3-864вих-20 видно, що ними розглянуто ухвалу суду від 01.07.2020 року щодо порушених кримінальних проваджень відносно ОСОБА_1 , звільненого з посади першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області, стосовно можливого сприяння узурпації влади екс-президентом України ОСОБА_2 , здійснення підприву основ національної безпеки і оброни України, вчинення дій щодо протиправного порушення прав і свобод людини і громадянина. За результатами опрацювання масиву даних ЄРДР кримінальні провадження, які знаходяться в провадженні офісу генерального прокурора (генеральна прокуратура України) та в яких місяться дані про притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності як підозрюваного, не встановлені. (т. 1 а. с. 116).

Дослідженням матеріалів особової справи позивача встановлено, що в матеріалах особової справи відсутні відомості, що полковник податкової міліції ОСОБА_1 в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року сприяв створенню колишнім Президентом України ОСОБА_2 злочинної організації, керівництва нею та її діяльністю, вчинення вказаною злочинною організацією у 2010 році кримінальних правопорушень з метою узурпації влади, організації вищими посадовими особами держави перевищення влади та службових повноважень працівниками правоохоронних органів в період листопада 2013-лютого 2014 року, що призвело до масових жертв серед протестувальників, організації їх умисних вбивств та інших фактів протидії протестним акціям, а також створенню сумісно з ОСОБА_2 злочинної організації, участь у ній та у злочинах, вчинюваних такою організацією, перешкоджання проведення у м. Києві в період листопада 2013 року - лютого 2014 року мирних мітингів, організація перевищення у цей період часу влади та службових повноважень працівниками правоохоронних органів України, що призвело до тяжких наслідків, та організації вчинення умисних вбивств мітингувальників.

Із змісту довідки від 23.10.2014 року ГУ Міндоходів у Чернівецькій області про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці видно, що у довідці не зазначено про те, що полковник податкової міліції ОСОБА_1 в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року сприяв створенню колишнім Президентом України ОСОБА_2 злочинної організації, керівництва нею та її діяльністю, вчинення вказаною злочинною організацією у 2010 році кримінальних правопорушень з метою узурпації влади, організації вищими посадовими особами держави перевищення влади та службових повноважень працівниками правоохоронних органів в період листопада 2013-лютого 2014 року, що призвело до масових жертв серед протестувальників, організації їх умисних вбивств та інших фактів протидії протестним акціям, а також створенню сумісно з ОСОБА_2 злочинної організації, участь у ній та у злочинах, вчинюваних такою організацією, перешкоджання проведення у м. Києві в період листопада 2013 року - лютого 2014 року мирних мітингів, організація перевищення у цей період часу влади та службових повноважень працівниками правоохоронних органів України, що призвело до тяжких наслідків, та організації вчинення умисних вбивств мітингувальників. (т. 1 а. с. 158).

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд зазначає наступне.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до положень ст. 38, ч.1, 2 ст. 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Згідно ст. 22 Конституції України Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

У Рішенні Конституційного Суду України від 22.09.2005 року № 5-рп/2005 установлено, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абз.4 п.5.2 мотивувальної частини Рішення).

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом, як правопорушення.

Рішенням Конституційного Суду України від 09.02.1999 року № 1-рп/99 передбачено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу (абз.4 п.2 мотивувальної частини зазначеного Рішення).

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 30.05.2001 року за № 7-рп/2001 вказано, що наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ст. 58, 61, п. 1, 22 ч.1 ст.92 Конституції України) .

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначає Закон України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII (далі Закон № 1682-VII).

Згідно ч. ч. 1-2 ст. 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах:

верховенства права та законності;

відкритості, прозорості та публічності;

презумпції невинуватості;

індивідуальної відповідальності;

гарантування права на захист.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону № 1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою ст. 4 цього Закону.

Пунктами 2 та 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:

1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;

2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

Закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Стаття 3 "Критерії здійснення очищення влади (люстрації)" Закону № 1682-VII місить вичерпний перелік підстав для звільнення працівника із займаної посади в обов`язковому порядку, тобто у випадку відповідності працівника цим критеріям у суб`єкта владних повноважень виникає імперативний обов`язок звільнити працівника.

Так, відповідно до ст. 3 цього Закону такими критеріями є, зокрема перебування сукупно не менше одного року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року на посадах, передбачених ч. 1 ст. 3 цього Закону України "Про очищення влади".

Факт перебування позивача сукупно не менше одного року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року на посадах, передбачених ч. 1 ст. 3 Закону № 1682-VII, підтверджується матеріалами справи та сторонами не заперечується.

Відповідно до частин 1, 2, 3, 5, 6 ст. 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України.

У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Отже, у випадку, якщо нормативно-правовий акт частково або в цілому не відповідає змісту іншого нормативно-правового акта, суд має право засовувати до спірних правовідносин нормативно-правовий акт вищої юридичної сили, а за відсутності належного нормативно-правового регулювання спірних правовідносин - аналогію закону або аналогію права.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 2 КАС України однією із засад (принципів) судочинства визначено верховенство права.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 6 КАС України).

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (ч. 2 ст. 6 КАС України).

Суд звертає увагу, що звільнення особи відповідно до Закону України "Про очищення влади" свідчить про те, що державою офіційно визнано те, що особа, яка займала певну керівну посаду (посади) не менше року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, приймала рішення або своїми діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Цей висновок безпосередньо випливає зі змісту ч. 2 ст. 1 Закону України "Про очищення влади".

Таким чином, з огляду на зміст вказаних статей та мету прийняття закону можна дійти висновку, що положення п. п. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" та ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади" та інші положення нормативно-правових актів, на які посилається відповідач та співвідповідач як на підставу для звільнення позивача з посади, не можуть бути застосовані окремо без урахування основних засад цього закону та мети його прийняття.

Тобто, сам по собі такий критерій, як зайняття особою керівної посади упродовж не менше року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, очевидно не може бути свідченням про вчинення особою зазначених діянь.

Водночас, не вчинення посадовою особою зазначених вище дій чи бездіяльності, або не прийняття зазначених рішень виключає можливість застосування положень Закону України "Про очищення влади", оскільки цей закон очевидно не стосується осіб, які, перебуваючи на керівних посадах, сумлінно виконували свої посадові обов`язки.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до положень ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У рішенні від 24.07.2014 року у справі "Будченко проти України" №38677/06 Європейський суд з прав людини зазначив, що є втручанням у право заявника за ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та порушенням цієї статті у зв`язку з відмовою заявнику через не існування механізму реалізації відповідного законодавчого положення.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Таким чином, гарантії щодо незаконного звільнення та презумпція невинуватості є конституційними нормами прямої дії, які є юридично вищими порівняно з нормами Закону України "Про очищення влади", на які посилаються відповідачі, тому норми Закону України "Про очищення влади" в частині, що суперечать конституційним правам позивача не підлягають застосуванню.

Відсутність передбаченого чинним законодавством нормативного регулювання обов`язку щодо встановлення обставин про прийняття посадовою особою рішень, вчинення дій чи бездіяльності, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, не може бути підставою для не вчинення суб`єктом владних повноважень певних дій щодо встановлення цих обставин, з огляду на передбачений чинним законодавством обов`язок забезпечити дотримання конституційних прав позивача та належним чином обґрунтувати своє рішення, а у випадку його оскарження в судовому порядку довести суду правомірність цього рішення.

Проте, ані наказ, ані відзив, заперечення на позовну заяву, а також матеріали особової справи полковника податкової міліції ОСОБА_1 , не містять відомостей щодо встановлення суб`єктом владних повноважень обставин, що свідчать про прийняття позивачем рішень на час перебування на керівних посадах у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, на день звільнення або вчинення дій чи бездіяльності, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно практики Європейського суду з прав людини не можна вважати втручання законним, якщо юридичні повноваження виконавчої влади виражаються в термінах необмеженої влади. Закон повинен указувати межі будь-яких повноважень компетентної влади і способів їх здійснення. Закон повинен з достатньою ясністю і з урахуванням законної мети конкретного заходу надавати особі необхідний захист від свавільного втручання. Висновок про те, що втручання не відповідає закону, достатній для висновку про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Колегія суддів вважає за доцільне звернути увагу й на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Виходячи з усталеної практики ЄСПЛ особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості.

У проміжному Висновку від 16 грудня 2014 року № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "Про люстрацію") Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що "Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це" (пункт 62).

Таким чином, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті.

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що в контексті обставин даної конкретної справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку.

Суд під час розгляду справи враховує Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Полях та інші проти України" (заяви № 58812/15, 53217/16, 59099/16, 23231/18 та 47749/18) від 17 жовтня 2019 року, яке стосується звільнення державних службовців відповідно до Закону України "Про очищення влади".

Зокрема, у своєму рішенні ЄСПЛ вказав, що: "Закон про очищення влади відрізняється від законів про люстрацію, прийнятих в інших країнах Центральної та Східної Європи тим, що він ширше за своїм охопленням. Вона переслідує дві різні цілі. Перша - це захист суспільства від осіб, які в силу своєї минулої поведінки можуть становити загрозу для новоствореного демократичного режиму. Друге - очистити державну адміністрацію від осіб, причетних до масштабної корупції. Термін люстрація в своєму традиційному значенні охоплює тільки перший процес.

У своєму проміжному висновку, прийнятому в грудні 2014 року, Венеціанська комісія наголосила, що для дотримання прав людини, верховенства права і демократії люстрація повинна забезпечувати справедливий баланс між захистом демократичного суспільства, з одного боку, та захистом прав особистості, з іншого боку. Комісія також звернула увагу на деякі недоліки Закону 2014 року про очищення влади, що стосуються особистої сфери застосування закону (необхідність обмежити люстрацію найбільш важливими посадами в державі і т.д.), фактору часу (два періоду виключення і т.), проведення люстрації (децентралізована процедура, відсутність незалежного органу та ін.) і процесуальні гарантії (індивідуалізована відповідальність, захист персональних даних осіб, які підлягають люстрації, доступність судового нагляду та ін.)."

У межах вказаного рішення Європейського суду з прав людини, судом зроблено висновки, що заходи до заявників були обмежуючими та мали широкий обсяг. Тому були потрібні дуже переконливі причини, які свідчать про те, що їх можна застосовувати без будь-якої індивідуальної оцінки своїх дій. Однак, уряд не послався на будь-яке обговорення таких причин у парламентських обговореннях щодо Закону про люстрацію, які, крім того, відзначилися розходженням між проголошеними у законі принципами презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності та фактичним втіленням норм Закону.

Отже, вказаний закон не зважав на особисту роль, яку відігравали заявники, а також на те, чи були вони особисто пов`язані з будь-якою недемократичною діяльністю, що мала місце в період правління колишнього президента.

В цьому відношенні український закон про очищення влади відрізняється від процедур люстрації, які були запроваджені у інших державах Центральної та Східної Європи, і які були більш цільовими і вузько спрямованими.

В контексті викладеного, суд зазначає, що в матеріалах особової справи позивача, а саме в межах наданої ГУ ДФС у Чернівецькій області справи відсутні відомості та належні, допустимі докази, які б відповідали вимогам ст. ст. 73 - 76 КАС України, та у встановленому порядку підтверджували факт того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, що, в свою чергу, свідчить про безпідставність застосування до позивача процедур, передбачених Законом України "Про очищення влади", а відповідно й про неправомірність прийняття оскаржуваного наказу. (т. 1 а. с. 130-178).

При цьому, на час знаходження позивача на посаді, в силу зайняття якої його звільнено з органів податкової міліції ГУ Міндоходів, не існувало Законів, які б визначали правопорушенням зайняття займаних ним посад, тому позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.

Тобто, у зв`язку з прийняттям оскаржуваного наказу в даному конкретному випадку, відповідачем не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, оскільки займана позивачем посада не є політичною посадою, не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що у свою чергу зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного наказу з підстав у ньому зазначених, що є достатньою і самостійною підставою для скасування оскаржуваного наказу.

Відповідно до п. 353.1 ст. 353 Податкового кодексу України (в редакції станом на день звільнення позивача) особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів № 114 від 29.07.1991 року (далі - Положення № 114) визначено порядок проходження служби в органах внутрішніх справ.

Відповідно до п. п. "а" п. 62 Положення № 114 звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров`я придатні до військової служби.

Отже, підпункт "а" пункту 62 Положення № 114, який вказаний однією із підстав для звільнення позивача із органів внутрішніх справі, лише передбачає можливість звільнення у запас Збройних Сил та не встановлює підстав звільнення службових осіб з органів внутрішніх справ.

Згідно п. 8 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.

При необхідності на службі в органах внутрішніх справ можуть бути залишені на строк до п`яти років, (окрім інших): особи середнього і старшого начальницького складу до полковника міліції та полковника внутрішньої служби включно - начальниками, яким надано право призначати їх на посаду.

Дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться:

за станом здоров`я - відповідно до висновків військово-лікарської комісії;

у зв`язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі;

за власним бажанням - при наявності причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків;

у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації;

за службовою невідповідністю;

у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення;

через сімейні обставини, або з інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України;

у зв`язку з не проходженням випробування в період іспитового строку;

у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі.

В п. 64 Положення № 114 зазначено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік):

а) за віком - при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення. Крім того, за віком можуть бути звільнені особи середнього начальницького складу, які мають вислугу 20 і більше років (у пільговому обчисленні), і яким до досягнення встановленого віку перебування на службі залишилося 3 роки і менше, а за їх бажанням при досягненні цього віку - незалежно від наявності вислуги років;

б) через хворобу - у разі визнання їх непридатними до військової служби в мирний час (у військовий час - обмежено придатними 2-го ступеня) за рішенням військово-лікарської комісії;

в) через обмежений стан здоров`я - у разі визнання їх придатними до військової служби поза строєм у мирний час (у військовий час обмежено придатними 1-го ступеня) за рішенням військово-лікарської комісії при неможливості використання їх на службі у зв`язку з відсутністю відповідних вакантних посад;

г) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі;

д) через службову невідповідність;

є) за порушення дисципліни;

ж) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків;

з) у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації;

и) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України;

і) у зв`язку з непроходженням випробування в період іспитового строку;

ї) у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;

й) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення.

Однак, будь-якої з підстав для звільнення зі служби в органах податкової міліції відповідно до пункту 64 Положення № 114 відповідачем не наведено в оскаржуваному наказі № 2176-о від 29.10.2014 року.

Під час судового розгляду справи судом не встановлено, а Державною фіскальною службою України не доведено наявність у межах спірних правовідносин правових підстав для звільнення позивача зі служби з органів внутрішніх справ на підставі п. п. "а" п. 62 Положення № 114.

Судом встановлено, що позивач на день прийняття оскаржуваного наказу не досяг граничного віку перебування на службі в органах податкової міліції ГУ Міндоходів, тобто його звільнення відбулося достроково, без дотримання п. п. 8, 64 Положення № 114.

Крім того, у матеріалах особової справи відсутні будь-які належні, допустимі, достовірні, достатні докази, як визначено ст. ст. 72-77 КАС України, п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади", які б свідчили про наявні відомості про те, що полковник податкової міліції ОСОБА_1 в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, по день звільнення з посади сприяв створенню колишнім Президентом України ОСОБА_2 злочинної організації, керівництва нею та її діяльністю, вчинення вказаною злочинною організацією у 2010 році кримінальних правопорушень з метою узурпації влади, організації вищими посадовими особами держави перевищення влади та службових повноважень працівниками правоохоронних органів в період листопада 2013-лютого 2014 року, що призвело до масових жертв серед протестувальників, організації їх умисних вбивств та інших фактів протидії протестним акціям, а також створенню сумісно з ОСОБА_2 злочинної організації, участь у ній та у злочинах, вчинюваних такою організацією, перешкоджання проведення у м. Києві в період листопада 2013 року - лютого 2014 року мирних мітингів, організація перевищення у цей період часу влади та службових повноважень працівниками правоохоронних органів України, що призвело до тяжких наслідків, та організації вчинення умисних вбивств мітингувальників.

З огляду на зазначене, судом визнається необґрунтованим посилання в оскаржуваному наказі на підпункт 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII та пункту 62 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, оскільки зазначені пункти не містить фактичних обставин, з якими пов`язується звільнення особи, а жодної з підстав, передбачених п. п. 8, 64 Положення № 114 відносно позивача, не встановлено.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Водночас, відповідач не надав суду належних, допустимих, достовірних, достатніх доказів, як визначено ст. ст. 72-77 КАС України в обґрунтування своїх заперечень, пояснень.

Конституційний Суд України у Рішенні № 23-рп/2010 від 22 грудня 2010 року у пунктах 4, 4.1, 4.2 мотивувальної частини Рішення вказав на розповсюдження ряду презумпцій та правових гарантій на усі види юридичної відповідальності, у тому числі й на адміністративну відповідальність. Зокрема прямо вказав у цьому переліку (у п.4 мотивувальної частини Рішення): "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62) [Конституції України]".

Обвинувачення, не підтверджене належними та допустимим доказами взагалі, має бути визнано таким, що ґрунтується на припущеннях.

А відтак, наказ Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014 року № 2176-О про звільнення ОСОБА_1 з органів податкової міліції та з посади першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області, не відповідає об`єктивним обставинам справи.

Рішення та висновки ухвалені Конституційним Судом України є обов`язковими для виконання на території України.

За умисне недодержання посадовою особою висновку Конституційного Суду України, передбачена відповідальність встановлена Законом.

Згідно ч. ч. 1-3 ст. 242 КАС України Рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З урахуванням встановлених обставин справи, дослідження письмових доказів, суд зазначає, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого наказу, його скасування, тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ є протиправним, а тому підлягає скасуванню.

Пленум Верховного Суду України у п. 19 постанови № 9 від 06 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" вказав, що правила пункту 1 статті 40 КЗпП при ліквідації підприємства, установи, організації можуть застосовуватися і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Частиною 1 ст. 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч. 2 ст. 235 КЗпП України).

Згідно із п. 2 та 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Як судом встановлено, наказом ГУ Міндоходів у Чернівецькій області від 27.05.2013 року № 15-О оголошено наказ Міністерства доходів і зборів України від 24.05.2013 року № 414-О "Про призначення працівників податкової міліції". Відповідно до якого підполковника податкової міліції ОСОБА_1 зараховано у розпорядження Міністерства доходів і зборів України. Крім того, вказаним наказом призначено підполковника податкової міліції ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Міністерства доходів і зборів України, на посаду першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області, встановивши йому посадовий оклад згідно зі штатним розписом. (а. с. 17, 154).

Наказом Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014 року № 2176-О відповідно до п. п. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII та пунктом 62 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ - звільнено з посади та податкової міліції, з поставкою на військовий облік полковника податкової міліції ОСОБА_1 , першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області. (а. с. 15, 106, 112, 125, 163).

Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваного наказу Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014 року № 2176-О про звільнення ОСОБА_1 , з органів податкової міліції та з посади першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області, те, що відповідно до наказу Міністерства доходів і зборів України від 24.05.2013 року № 414-О "Про призначення працівників податкової міліції", підполковника податкової міліції ОСОБА_1 зараховано у розпорядження Міністерства доходів і зборів України, а також беручи до уваги вимоги ч. 1 ст. 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити на посаді першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області з 30.10.2014 року.

Рішення в частині поновлення на роботі підлягає до негайного виконання.

Згідно із п. 2 та 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

В матеріалах справи міститься довідка про середньомісячне та середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області (т. 1 а. с. 256).

Із змісту вказаної довідки видно, що середньоденний заробіток позивача становить 371,47 грн.

З матеріалів справи видно, що період вимушеного прогулу позивача з 30.10.2014 року (день наступний за днем звільнення) по 29.01.2021 року (дата прийняття рішення про поновлення позивача на посаді) складає: за 30.10.2014 року по 31.12.2014 рік - 45 робочих днів, за 2015 рік - 250 робочих днів, за 2016 рік - 251 робочих днів, за 2017 рік - 248 робочих днів, за 2018 рік - 250 робочих днів, за 2019 рік - 250 робочих днів, за 2020 року - 251 робочих днів, за 01.01.2021 року по 29.01.2021 року - 19 робочих днів. Всього 1564 робочих дні.

Беручи до уваги вищевикладене, суд вважає, що стягнення коштів повинно відбуватись з Державної фіскальної служби України.

Суд стягує з ДФС України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу (грошове забезпечення) за період з 30.10.2014 року по 29.01.2021 року в сумі 580979,08 грн., (371,47 грн/день*1564 робочих днів), з урахуванням наступного.

Державна фіскальна служба України, згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не значиться такою, як ліквідована на момент прийняття рішення по даній справі.

Як встановлено судом, постановою Кабінету Міністрів України № 160 від 21.05.2014 року "Про утворення Державної фіскальної служби" реорганізовано Міністерство доходів і зборів України шляхом перетворення та утворено Державну фіскальну службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України.

Наказом ДФС України від 18.07.2014 року № 2 "Про початок діяльності Державної фіскальної служби України", на підставі розпорядження КМУ від 17.07.2014 року № 651-р "Питання Державної фіскальної служби" та Положення про Державну фіскальну службу України (далі - Положення), затвердженого постановою КМУ № 236 від 21.05.2014 року (далі - Постанова № 236), розпочато виконання ДФС України покладених функцій та повноважень Міністерства доходів і зборів.

Таким чином, ДФС України утворена шляхом реорганізації та є правонаступником Міністерства доходів і зборів України відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року № 160.

Постановою № 236 визначено, що до прийняття законодавчих та інших нормативно-правових актів: за посадовими особами органів державної фіскальної служби та особами рядового і начальницького складу податкової міліції, які переходять на службу до Державної фіскальної служби та її територіальних органів, членами їх сімей зберігаються умови матеріального забезпечення, пільги та інші соціальні гарантії (у тому числі медичне обслуговування, санаторно-курортне та пенсійне забезпечення), встановлені відповідно до законодавства для посадових осіб органів доходів і зборів та осіб рядового і начальницького складу податкової міліції та членів їх сімей.

Пунктом 2 Положення визначено, ДФС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Підпунктом 3, п. 5 Положення передбачено, що ДФС з метою організації своєї діяльності організовує планово-фінансову роботу в апараті ДФС та її територіальних органах, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечує організацію та вдосконалення бухгалтерського обліку в установленому законодавством порядку.

Згідно п. 7 Положення ДФС здійснює повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. ДФС та її територіальні органи є органами доходів і зборів.

У складі ДФС та її територіальних органах діють підрозділи податкової міліції, які здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, виконують оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

Пунктом 9 Положення передбачено, що ДФС в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує і контролює їх виконання.

Як визначено п. 10 Положення ДФС очолює Голова, який призначається на посаду та звільняється з посади Кабінетом Міністрів України за поданням Прем`єр-міністра України, внесеним на підставі пропозицій Міністра фінансів.

Голова ДФС має заступників, які призначаються на посаду та звільняються з посади Кабінетом Міністрів України за поданням Прем`єр-міністра України, внесеним Міністром фінансів на підставі пропозицій Голови ДФС.

Пунктом 11 Положення передбачено, що голова ДФС, зокрема: приймає на роботу та звільняє з роботи в порядку, передбаченому законодавством, працівників ДФС; призначає на посаду та звільняє з посади заступників керівників територіальних органів ДФС, начальників митних постів; приймає в установленому порядку рішення про розподіл бюджетних коштів, розпорядником яких є ДФС; здійснює інші повноваження, визначені законом.

Відповідно до п. 3 Постанови КМУ № 537 від 19.06.2019 року "Про утворення територіальних органів Державної податкової служби" установлено, що територіальні органи Державної фіскальної служби, які реорганізуються, продовжують здійснювати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам Державної податкової служби та центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до КПК України.

Вищевказані обставини вказують на те, що ДФС України, згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не ліквідовано, а тому відповідно до п.11 Положення повноваження щодо прийому, звільненню працівників, а також про розподіл бюджетних коштів, розпорядником яких є ДФС належать голові ДФС, на момент прийняття рішення по даній справі.

Таким чином, обираючи належний спосіб порушеного права позивача суд вважає, за необхідне та доцільне стягнути середній заробітної за час вимушеного прогулу на користь ОСОБА_1 з ДФС України правонаступника - Міністерства доходів і зборів України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 2 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.

Встановлені судом обставини свідчать проте, що відповідачем вказаних критеріїв при прийнятті спірного рішення не дотримано.

Відповідно до положень, закріплених ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході судового розгляду справи відповідачами не доведено правомірність прийнятого рішення.

Згідно ч. ч. 1-3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Зважаючи на наведені вище норми законодавства та встановлені судом обставини справи, письмові докази, суд вважає, що адміністративний позов необхідно задовольнити частково.

Відповідно до ч. 5 ст. 139 КАС України судові витрати розподілу не підлягають у зв`язку із звільненням позивача від їх сплати.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 2, 5, 9, 72-80, 90, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014 року № 2176-О про звільнення ОСОБА_1 з органів податкової міліції та з посади першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області.

3. Поновити полковника податкової міліції ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області з 30.10.2014 року.

4. Стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.10.2014 року по 29.01.2021 року в сумі 580979,08 грн.

5. Рішення в частині поновлення полковника податкової міліції ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.

6. В іншій частині відмовити.

Згідно статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до ст. ст. 293, 295 КАС України рішення суду першої інстанції може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його складання.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач: - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 );

Відповідач 1: - Державна фіскальна служба України (04053, м. Київ, Львівська площа 8, код ЄДРПОУ 39292197)

Третя особа: - Головне управління ДФС у Чернівецькій області (вул. Героїв Майдану, 200А, м. Чернівці, 58013, код ЄДРПОУ 39392513).

Головуючий суддя: П.Д. Дембіцький

Судді: Т.М. Брезіна

О.В. Анісімов