Рішення № 94506686, 28.01.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/5104/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Марина П.П.,

за участю секретаря Пивовар Т.В.,

за участю сторін:

від відповідача - Бескровний М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за правилами загального позовного провадження адміністративний позов ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування Наказу №484к від 25.05.2020 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, в якому позивач з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просить суд:

визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України № 484к від 25 травня 2020 року, яким ОСОБА_1 , з 25 травня 2020 року звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва Військової прокуратури Південного регіону України та з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, з врахуванням змін до цього наказу, внесених наказом Виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України № 622к від 09 липня 2020 року;

поновити ОСОБА_1 , на роботі за посадою прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва Військової прокуратури Південного регіону України, або прирівняною до неї посадою;

стягнути з Військової прокуратури Південного регіону України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, розрахований відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, починаючи з 26 травня 2020 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України №484к від 25.05.2020 його звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва Військової прокуратури Південного регіону України та з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Малиновського РТЦК та СП міста Одеси. Підставою наказу Виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України № 484к від 25.05.2020 являється наказ Міністра оборони України № 189 від 29.04.2020 та рапорт позивача про звільнення з військової служби.

Позивач, посилаючись на абзац третій пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону 113-ІХ та на положення Закону України «Про прокуратуру», стверджує, що дострокове припинення контракту про проходження військової служби - не може бути підставою для звільнення з органів прокуратури.

За таких обставин, позивач вважає наказ про його звільнення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відповідачем надано до суду відзив на адміністративний позов (а.с.39-43), в якому представник відповідача зазначив, що адміністративний позов є необґрунтованим та таким, що задоволенню не підлягає.

Представник відповідача також зазначає, що позивачем 02.04.2020 виконувачу обов`язків військового прокурора Південного регіону України подано рапорт про звільнення його з військової служби у запас на підставі підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 29.04.2020№ 189 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). Ураховуючи викладене, наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 25.05.2020 № 484к через неуспішне проходження атестації та звільнення з військової служби ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва Військової прокуратури Південного регіону України та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Малиновського РТЦК та СП міста Одеси. Однак через технічну помилку оспорюваний наказ не містить посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Зважаючи на викладене наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 09.07.2020 № 622к внесені зміни до оспорюваного наказу в частині підстав звільнення позивача, а саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, на переконання відповідача, звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора здійснено відповідно до вимог чинного законодавства. При цьому ВППРУ діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією га законами України, а тому ознаки протиправності з боку Відповідача при виданні оспорюваного наказу відсутні, через що скасуванню він не підлягає.

Позивачем до суду подана відповідь на відзив, в якій зазначив, що у відзиві відсутні правові обґрунтування того, що відсутність в наказі законної підстави для звільнення, вичерпний перелік яких міститься в статті 51 Закону України № 1697-УІІ від 14.10.2014 "Про прокуратуру", - являється саме "технічною помилкою". Вважає необґрунтованими доводи відповідача (Військової прокуратури Південного регіону України), викладені у відзиві на позовну заяву, а наказ виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України № 622к від 09липня 2020 року про внесення змін до вступної частини наказу Виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 25 травня 2020 року № 484к - таким, що не ґрунтується на Законі.

Представником відповідача до суду подані заперечення на відповідь на відзив, в яких він наполягав на тому, що звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора здійснено відповідно до вимог чинного законодавства. При цьому ВП ПРУ діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому ознаки протиправності з боку Відповідача під час видання оспорюваного наказу відсутні, через що скасуванню він не підлягає. Оскільки неправильне формулювання причини звільнення в оспорюваному наказі не перешкоджало працевлаштуванню позивача та позовні вимоги про поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який прийнято на підставі чинного законодавства, то в цій частині вимоги також є безпідставними.

Ухвалою суду від 22.06.2020 року відкрито провадження у даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та виклику учасників справи.

Ухвалою суду від 01.09.2020 року вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 30.11.2020 року, занесеною до протоколу судового засідання закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 28.12.2020 року зупинено провадження у справі до отримання витребуваних доказів.

Ухвалою суду від 18.01.2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, поновлено провадження у справі.

В судовому засіданні 18.01.2021 року судом проголошено вступну та резолютивну часину рішення.

Дослідивши наявні в справі письмові докази, оцінивши їх за власним внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді справи, суд встановив наступні факти та обставини.

Як вбачається з трудової книжки позивача, з 16.12.2013 року по 01.09.2014 року ОСОБА_1 проходив службу стажистом на посаді прокурора Кіровоградської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Південного регіону України на умовах строкового трудового договору.

01.09.2014 року ОСОБА_1 призначено стажистом на посаді прокурора військової прокуратури Кіровоградського гарнізону Південного регіону України на умовах строкового трудового договору.

06.10.2014 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора військової прокуратури Кіровоградського гарнізону Південного регіону України на умовах строкового трудового договору.

10.04.2015 року ОСОБА_1 призначений на посаду слідчого військової прокуратури Кіровоградського гарнізону Південного регіону України та прийняв присягу прокурора.

27.04.2015 року ОСОБА_1 звільнений з займаної посади у зв`язку зі вступом на військову службу (п.3 ст. 36 КЗпП України).

Згідно з витягом з наказу Міністра оборони України від 24.04.2015 року №276, пунктом 15 визначено: «відповідно до ч. 5 ст. 5 та статей 5, 20, 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пунктів 71, 72 та 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України з солдатом запасу ОСОБА_1 , який має класний чин «юрист 3 класу», укласти контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років. Прийняти його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу. Відрядити до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду зі штатно-посадовою категорією «майор юстиції» та в порядку переатестації присвоїти військове звання «лейтенант юстиції». (а.с. 156 з/б, 157).

Відповідно до п. 1 наказу виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України №294к від 27.04.2015 року ОСОБА_1 юриста 3 класу звільнено з посади слідчого військової прокуратури Кіровоградського гарнізону Південного регіону України з 27 квітня 2015 року у зв`язку зі вступом на військову службу та наказано виплатити грошову компенсацію за невикористану частину відпустки за робочий період з 16.12.2013 року по 27.04.2015 року у кількості 36 календарних днів.

Пунктом 2 наказу виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України №294к від 27.04.2015 року ОСОБА_1 призначений слідчим військової прокуратури Кіровоградського гарнізону Південного регіону України, зарахований до списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, поставлений на всі види забезпечення та вважається таким, який приступив до виконання службових обов`язків за посадою з 28 квітня 2015 року.

Підстава: рапорт ОСОБА_1 , наказ Міністра оборони України від 24.04.2015 року №276.

Отже, судом встановлено, що з 27.04.2015 року між ОСОБА_1 та військовою прокуратурою Південного регіону України припинені трудові відносини та здійснений остаточний розрахунок та з 27.04.2015 року ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладеним з Міністерством оборони України, який набирає чинності 27.04.2015 року та був відряджений для проходження служби до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.

Також судом встановлено, що 02.04.2020 року, позивач звернувся до виконуючого обов`язки військового прокурора Південного регіону України полковнику юстиції Сиводєду І.С. з рапортом, в якому просив клопотати перед Міністром оборони України про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за пунктом «г» пункту частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів. (а.с. 19).

Згідно з п. 26 параграфу 7 наказу Міністра оборони України від 29.04.2020 року №189, відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п.2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», нижчепойменованих осіб офіцерського складу Збройних Сил України, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі звільнено у запас за підпунктом «г» ( у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) капітана юстиції ОСОБА_1 , прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва військової прокуратури Південного регіону. (а.с. 15-18)

Наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України №484к від 25 травня 2020 року керуючись ст.ст. 11, 17 Закону України «Про прокуратуру», п. 14 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», відповідно до п. 242 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1 153/2008, капітана юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 29.04.2020 № І 89 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 25 травня 2020 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва Військової прокуратури Південного регіону України та з органів прокуратури, виключити зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення.

Також наказано відділу фінансування та бухгалтерського обліку Військової прокуратури Південного регіону України провести з ОСОБА_1 повний розрахунок відповідно до чинного законодавства України. Виплатити грошову компенсацію за дні невикористаних щорічних основних відпусток відповідно до довідки начальника відділу роботи з кадрами військової прокуратури Південного регіону України.

В зазначеному наказі також вказано, що щорічну основну відпустку за 2020 рік використав у кількості 16 календарних днів, грошову допомогу на оздоровлення та матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2020 рік отримав.

Вислуга років у Збройних Силах України: календарна - 06 років 05 місяців, пільгова - відсутня. (а.с. 14)

Наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 09.07.2020 року №622к внесено зміни до вступної частини наказу виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 25 травня 2020 року №484к та викласти його у наступній редакції:

«Керуючись ст.ст. 11, 17 Закону України «Про прокуратуру», п. 14 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», відповідно до п. 242 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008» та на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».(а.с. 47).

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч.ч.1, 4 ст.19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону. Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до ч.1 ст.21 зазначеного Закону громадянам України, які звільняються з роботи у зв`язку з призовом або прийняттям на військову службу, виплачується вихідна допомога в розмірі двох прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня календарного року.

Судом встановлено, що позивач звільнений з органів прокуратури, відповідно до наказу від 27.04.2015 року№294к без застосування положень ст. 119 КЗпП України, а отже припинив трудові відносини з військовою прокуратурою Південного регіону України.

Разом з тим, позивач прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, відповідно до п. 15 параграфа 15 наказу Міністра оборони України від 24.07.2015 року №276, а отже порядок проходження військової служби та звільнення з військової служби з цього часу визначається саме Законом України «Про військову службу та військовий обов`язок» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджено указом Президента України від 10 грудня 2008 року

№ 1153/2008.

Відповідно до абз. 2 п. 15 Положення з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби;

Згідно з абз.6 п.2 Положення У добровільному порядку громадяни проходять військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Перший контракт про проходження військової служби укладається з громадянами, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, - строком від 1 до 5 років залежно від згоди сторін. (абз. 7 п. 18 Положення)

Відповідно до п. 9 Положення військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі, що кореспондується з ч. 6 ст. 10 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно з пп. 1 п. 35 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Як вбачається з п. 3 контракту, цей контракт є строковим та укладається відповідно до строків установлених законодавством, за погодженням сторін на 5 років.

Пункт 4 контракту встановлює, що сторони зобов`язуються не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку дії контракту повідомити одна одну про бажання або не бажання укладати новий контракт чи відмову в його укладанні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.

Так, рапорт про звільнення ОСОБА_1 з військової служби позивачем поданий 02.04.2020 року, тобто за 25 днів до закінчення строку дії контракту.

При цьому, підставою для звільнення з військової служби зазначений підпункт г пункту 2 частини 5 статті 26 України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Так, наказом Міністра оборони України від 29.04.2015 року №189 звільнено з військової служби по перше, у день закінчення строку контракту та, по-друге, на підставі -у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

З наведеного слідує висновок, що позивач не переслідував мету дострокового розірвання контракту про проходження військової служби, а не бажав продовжувати службу з інших підстав, що спростовує його доводи покладені в основу адміністративного позову.

Відповідно до п. 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

На підставі викладеного, у зв`язку з прийняттям Міністром оборони України наказу від 29.04.2020 року №189 про звільнення позивача з військової служби, керівник державного органу, в даному випадку Військової прокуратури Південного регіону Украйни прийняв оскаржуваний наказ №484 к від 25.05.2020 року, що в повній мірі відповідає вимогам чинного законодавства.

Щодо посилання позивача на пункт 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону 113-ІХ, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року

№ 113-IX у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Так, позивач в обґрунтування своєї правової позиції посилається саме на абз.3 п.18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX, та зазначає, що в даному випадку позивач підлягав звільненню тільки з військової служби, а звільнення його зі служби в органах прокуратури є протиправним та суперечить Закону України «Про прокуратуру».

Однак, такі висновки позивача є хибними, оскільки зі змісту даного пункту слідує, що абз. 3 слід застосовувати у сукупності з абз. 2 цього пункту та не свідчить про те, що позивач, який відряджений для проходження служби в органах прокуратури, при звільненні з військової служби не має бути звільнений з такого органу прокуратури.

Разом з тим, відповідно до рішення кадрової комісії №1 від 05.04.2020 рок №147 ОСОБА_1 за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноважень прокурора набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва Військової прокуратури Південного регіону України, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. (а.с. 46)

Таким чином, в наказі Міністра оборони України від №189 від 29 квітня 2020 року доцільно вказаний саме п. 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року

№ 113-IX, а не абз. 3 п. 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ.

Крім того, суд вважає необґрунтованими доводи позивача, що з органів прокуратури він може бути звільнений виключно з підстав визначених в ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки позивач є військовослужбовцем за контрактом, порядок звільнення якого визначається Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. В свою чергу, відрядження позивача для проходження військової служби до Генеральної прокуратури України та призначення його на відповідну посаду в органах прокуратури не свідчить про розповсюдження на позивача дію Закону України «Про прокуратуру» в частині підстав для звільнення.

Щодо внесення відповідачем змін до свого наказу №484к від 25.05.2020 року, наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 09.07.2020 року №622к, суд зазначає, що зазначення у вступній частині наказу відповідача №484к від 25.05.2020 року пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не змінює суті наказу та підстав для звільнення позивача, а саме рапорт ОСОБА_1 та наказ Міністра оборони України від 29.04.2020 року №189 про звільнення, зокрема, позивача з військової служби.

Згідно положень ст.75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст.76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожні докази, які є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судові витрати розподілити відповідно до ст.139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 9, 72-73, 77, 90, 242, 245, 255, 295 КАС України суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування Наказу №484к від 25.05.2020 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст.255 КАС України.

Відповідно до ст.295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи проводився в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено та підписано суддею 28.01.2021 року.

Позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 );

Відповідач: Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону (код ЄДРПОУ 38296363, адреса: 65012, м.Одеса, вул. Пироговська, 11)

Суддя П.П. Марин

.