Рішення № 94424103, 02.12.2020, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року справа № 580/3287/20

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Гараня С.М.,

за участю: секретаря судового засідання- Ковтун Л.Б.,

представника позивача - Житнікової Т.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження в приміщенні суду адміністративну справу за позовом Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради до Державної аудиторської служби України Західний офіс Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Черкаського окружного адміністративного суду звернувся Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради (далі - позивач) з позовом до Державної аудиторської служби України Західний офіс Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому з урахуванням заяви від 16.10.2020 просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби № 39/1 від 04.08.2020 щодо здійснення моніторингу закупівлі позивачем "Будівництво меморіального комплексу пам`яті учасників АТО в м. Черкаси (кошти місцевого бюджету)".

Позов мотивовано тим, що згідно наказу від 16.07.2020 № 39 Західного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі позивачем «Будівництво меморіального комплексу пам`яті учасників АТО в м. Черкаси (кошти місцевого бюджету)». За результатами вказаного моніторингу складено висновок, опублікований в електронній системі закупівель 04.08.2020 (далі-Висновок), в якому зазначено, що позивачем порушено вимоги ч. 5 ст. 8 та абз. 9 ч. 1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII). За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини 4 ст. 36 Закону №922-VIII. У висновку зазначено, що під час моніторингу встановлено, що умови додаткової угоди № 5 (додатку № 2 до додаткової угоди «Локальні кошториси») відрізняються від умов укладеного договору про закупівлю, чим порушено вимоги ч. 4 ст. 36 Закону №922-VIII, а саме: - в додатку 2 «Локальні кошториси» в локальному кошторисі № 2-1-1 додаткової угоди № 5 відсутні пункти 41,42,48, 49 які зазначені в локальному кошторисі № 2-1-1 укладеного договору. Локальний кошторис № 2-1-2 додаткової угоди № 5 не відповідає локальному кошторису укладеного договору а саме: - Локальний кошторис додаткової угоди № 5 доповнений пунктами 8-10, 18, 21; - Інформація зазначена в пункті 9 (Коробка У99ЧУЗ 10 шт.) локального кошторису укладеного Договору не відповідає пункту 12 (Коробка розподільна ІР54 1 шт.) локального кошторису додаткової угоди №5, пункт 15 (Поліетиленові труби для каналізації діаметр 40мм) не відповідає пункту 18 (Труби поліетиленові діаметр 32мм); - Пункти 17, 19, 21, 22 локального кошторису укладеного Договору відсутні в локальному кошторисі додаткової угоди № 5. Позивач вважаємо Висновок протиправним і таким, що підлягає скасуванню.

У судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги та просила позов задовольнити.

Відповідач подав суду відзив на позовну заяву, в якому просить суд у задоволенні позову відмовити. Вказує, що на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 16.07.2020 №39 та на виконання доручення Держаудитслужби від 14.07.2020 № 003100-18/2288-2020 проведено моніторинг процедури закупівлі Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради предмету «Будівництво меморіального комплексу пам`яті учасників АТО в м. Черкаси (кошти місцевого бюджету)» очікуваною вартістю 2 653 897,20 грн. За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку від 04.08.2020 № 39/1, який оприлюднено в електронній системі закупівель. Зокрема встановлено порушення ч. 5 ст. 8, абз. 9 ч. 1 ст. 10 та ч. 4 ст. 36 Закону №922-VIII.

Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову, з огляду на таке.

Згідно наказу від 16.07.2020 № 39 Західного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради «Будівництво меморіального комплексу пам`яті учасників АТО в м. Черкаси (кошти місцевого бюджету)».

За результатами вказаного моніторингу складено висновок, опублікований в електронній системі закупівель 04.08.2020 (далі - Висновок), відповідно до якого встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII та абзацу дев`ятого частини першої статті 10 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю (укладання додаткових угод) встановлено порушення вимог частини 4 статті 36 Закону №922-VIII.

В констатуючій частині Висновку вказано, що під час моніторингу встановлено, що умови додаткової угоди № 5 (додатку № 2 до додаткової угоди «Локальні кошториси») відрізняються від умов укладеного Договору про закупівлю, чим порушено вимоги частини четвертої статті 36 Закону а саме: - в додатку 2 «Локальні кошториси» в локальному кошторисі № 2-1-1 додаткової угоди № 5 відсутні пункти 41, 42, 48, 49 які зазначені в локальному кошторисі № 2-1-1 укладеного Договору. Локальний кошторис № 2-1-2 додаткової угоди № 5 не відповідає локальному кошторису укладеного договору а саме: - Локальний кошторис додаткової угоди № 5 доповнений пунктами 8-10, 18, 21; - Інформація зазначена в пункті 9 (Коробка У99ЧУЗ 10 шт.) локального кошторису укладеного Договору не відповідає пункту 12 (Коробка розподільна ІР54 1 шт.) локального кошторису додаткової угоди №5, пункт 15 (Поліетиленові труби для каналізації діаметр 40мм) не відповідає пункту 18 (Труби поліетиленові діаметр 32мм); - Пункти 17, 19, 21, 22 локального кошторису укладеного Договору відсутні в локальному кошторисі додаткової угоди № 5.

Вважаючи Висновок протиправним і таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся в суд з вищевказаним позовом.

Надаючи оцінку спірним обставинам, суд врахував таке.

Приписами ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підп.3 п.4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 ст.8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7 ст.8 Закону №922-VIII).

Так, згідно ч.1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, що діяла на час проведення закупівлі (далі - Закон №922-VIII) - повідомлення про внесення змін до договору замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на вебпорталі Уповноваженого органу протягом трьох днів з дня внесення змін.

У 2019 році згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 10.01.2019 № 7-р. та розпорядження Міського голови міста Черкаси від 18.01.2019 № 10-р було перенесено робочі дні з понеділка 30 грудня - на суботу 21 грудня, а з вівторка 31 грудня - на суботу 28 грудня.

Тобто 28.12.2019 був останній робочий день у 2019 році. Згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.10.2019 № 995-р «Про перенесення робочих днів у 2020 році» 01.01.2020 року є вихідним днем, а тому першим робочим днем 2020 року є 02.01.2020 року. Разом з цим, відповідно до ч.5 ст. 254 Цивільного кодексу України - якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Отже, замовником Додаткову угоду №2 до договору про закупівлю від 22.08.2019 №94 було укладено 28.12.2019, в останній робочий день у 2019 році, а оприлюднення забезпечено в перший за ним робочий день 2020 року - 02.01.2020, а отже відсутні порушення законодавства у сфері публічних закупівель в частині порядку оприлюднення інформації на веб - порталі Уповноваженого органу.

Також судом встановлено, що згідно договору підряду № 94 від 22.08.2019 підрядником ТОВ «Гарант» виконувались роботи по об`єкту «Будівництво меморіального комплексу пам`яті учасників АТО в м. Черкаси». Проект розроблений проектною організацією ФОП ОСОБА_1 .

В процесі виконання робіт з метою поліпшення технічних та якісних характеристик системи освітлення, що мав збільшить життєвий цикл та поліпшить умови обслуговування під час експлуатації, проектною організацією було запропоновано змінити матеріальні ресурси та уточнити об`єми робіт керуючись фактичними умова будівництва. Протоколом наради з розгляду питань по об`єкту «Будівництво меморіального комплексу пам`яті учасників АТО в м. Черкаси» від 11.12.2019 прийнято рішення щодо внесення змін, а саме: проектом було передбачено встановлення металевих стовпів та прожекторів на них в кількості 8 шт. У переддоговірний документації були виявлені зміни, які при проектуванні не були відомі, оскільки на об`єкті будівництва КП «Міськсвітло» в такий період було встановлено опори зовнішнього освітлення «Площі Слави» в м. Черкасах.

А тому, позивач зазначив, що з метою уникнення подвійних робіт, був вимушений переглянути та зменшити об`єми робіт по об`єкту будівництва, що відображено у локальному кошторисі № 2-1 -2 (п.1,2,4,5).

Крім того, за погодженням з балансоутримувачем КП «Міськсвітло», виникла також необхідність у заміні матеріальних ресурсів системи освітлення, що відображено у локальному кошторисі № 2-1-2 додаткової угоди № 5 (п. 20, 8, 9, 10, 21, 12, 18, 19), відповідно локального кошторису 2-1-2 основного договору (п. 10, 16, 15, 17,19, 20,21,22).

Також, позивач зазначив, що вказані зміни призвели до зменшення вартості будівництва. Відповідно до протоколу наради з розгляду питань по об`єкту «Будівництво меморіального комплексу пам`яті учасників АТО в м. Черкаси» від 25.06.2020, враховуючи фактичні умови виконання робіт та об`єм фактично використаних матеріалів, виникла необхідність у приведені договірної ціни у відповідність. Як наслідок, були зменшені об`єми робіт, що відображено у локальному кошторисі 2-1-1 додаткової угоди № 5 (п. 30, 41, 42, 48, 49), що стало причиною відмінності локального кошторису 2-1-1 у додатковій угоді № 5 до локального кошторису 2-1-1 основного договору.

Згідно ст. 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» визначено, що внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов - за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови, та замовником.

Пунктом 4.4 ДСТУ-Н Б А.2.2-11:2014 «Настанова щодо проведення авторського нагляду за будівництвом» передбачено, що якщо під час будівництва, проектувальник, залучений до авторського нагляду, вносить зміни до проектної документації, такі зміни рекомендується погоджувати з генеральним проектувальником.

Керуючись п. 10 постанови КМУ від 11.05.2011 № 560 «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України» обов`язковій експертизі підлягають об`єкти в т.ч., що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, якщо їх кошторисна вартість перевищує 300 тис. гривень, - щодо кошторисної частини проекту будівництва.

Таким чином, експертним звітом від 19.04.2019 № 24-0089-19 розглядалась кошторисна частина проектної документації по об`єкту «Будівництво меморіального комплексу пам`яті учасників АТО в м. Черкаси», технічна та технологічна частини проектної документації не розглядались.

Тобто, в процесі виконання будівельних робіт на об`єкті відпала необхідність у виконанні деяких видів робіт, виникла необхідність у заміні деяких матеріалів, нових матеріалів кріплення, які не призвели до зміни технологічних та конструктивних рішень, погіршенню параметрів та характеристик матеріалів в цілому по проекту, що в свою чергу, призвело до зменшення договірної ціни, поліпшення умов обслуговування під час експлуатації, а також в процесі таких змін не виникли нові види робіт.

Оскільки, внесенні зміни до проектної документації, не стосуються санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, міцності, надійності, довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, то змінені проектні рішення не підлягали обов`язковій експертизі, як це передбачено положеннями Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.11 №560 «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України».

Так як, вказані зміни не підлягали обов`язковій експертизі, то керуючись п. 10 постанови КМУ від 11.05.2011 № 560 «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України» експертиза може проводитись за рішенням замовника будівництва.

У разі прийняття департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради, як замовником будівництва, такого рішення, це призвело б до збільшення термінів будівництва, недоцільних додаткових витрат бюджетних коштів. А тому вимоги законодавства у сфері публічних закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю (укладання додаткових угод) згідно частини 4 статті 36 Закону №922-VIII позивачем не порушено.

Також під час розгляду справи суд звертає, увагу що оскаржуваним висновком від 04.08.2020 позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення.

Відповідно доданої до матеріалів справи декларації про готовність до експлуатації об`єкта - «Будівництво меморіального комплексу пам`яті учасників АТО в м. Черкаси» від 26.10.2020 №ЧК101201023291 будівництво є закінчиним та об`єкт готовий до експлуатації.

Таким чином, в даному випадку можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретних дій, яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття, а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття та визначення дії для їх вчинення.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі суперечливих норм Закону та підзаконних нормативних актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, тому висновок не відповідає змісту зобов`язального документа, як акту індивідуальної дії.

Отже, аналіз наявних матеріалів справи у їх співвідношенні з нормами чинного на момент спірних правовідносин норм свідчить, що встановлені спірному висновку порушення не відповідають принципам обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінивши обставини справи та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п.29).

Згідно ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

При поданні позовної заяви позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2102 грн.

Керуючись ст. 2, 5, 6, 14, 77, 241-246, 255, 263, 295, КАС України суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 04.08.2020р. № 39/1 про результати моніторингу закупівлі Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради "Будівництво меморіального комплексу пам`яті учасників АТО в м. Черкаси (кошти місцевого бюджету)".

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, код ЄДРПОУ - 40479801) на користь Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради (18000, м. Черкаси, вул. Б. Вишневецького, буд. 36, код ЄДРПОУ - 38715770) 2102 (дві тисячі сто дві) грн 00 коп. судових витрат зі сплати судового збору.

Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд у строк, встановлений статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням вимог пункту 3 розділу VI Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України. У разі застосування судом частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається у вищевказаний строк з дня складення повного судового рішення.

Суддя С.М. Гарань

Рішення складене у повному обсязі 27.01.2021.