Рішення № 94407208, 25.01.2021, Липоводолинський районний суд Сумської області

Справа № 581/962/20

Провадження № 2/581/9/21

З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

25 січня 2021 року сел. Липова Долина

Липоводолинський районний суд Сумської області в особі судді Бутенка Д.В., за участю секретаря судового засідання - Бочкун Л.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні у заочному порядку цивільну справу спрощеного позовного провадження за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Сумської області Закорко Вадим Вікторович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в :

Сутність заявленої до суду вимоги

У грудні 2020 року позивачка звернулася до суду з зазначеним позовом, який мотивувала тим, що 30 квітня 2019 року між нею та ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» укладено договір № 839596697, відповідно до якого вона отримала кредит у розмірі 6000 гривень зі сплатою відсотків у розмірі 0,80 відсотків від суми кредиту за кожен день користування кредитом. 28 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем вчинено виконавчий напис, який зареєстрований у реєстрі за № 52704, на підставі якого з неї стягнуто на користь ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн фінанс», яка є правонаступником ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», заборгованості за кредитним договором № 839596697 від 30 квітня 2019 року в сумі 20165 грн. 00 коп. Додатково зазначала, що зазначений виконавчий напис вчинено з порушенням законодавства, оскільки заборгованість позивача перед відповідачем не є безспірною, про її наявність вона не була обізнана. Позивачка також зазначала, що в неї відсутні будь-які кредитні правовідносини з відповідачем, у зв`язку з чим їй абсолютно незрозуміло на підставі чого з неї стягуються кошти. Про існування вищевказаного виконавчого напису нотаріуса їй стало відомо лише 26 листопада 2020 року після отримання постанов приватного виконавця виконавчого округу Сумської області Закорка В.В., а ознайомилася із відповідним виконавчим провадженням відносно неї та отримання копій документів відбулося 04 грудня 2020 року у зазначеного приватного виконавця. Згідно з постановою про відкриття виконавчого провадження № 63675503 від 19 листопада 2020 року стягувачем є ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн фінанс». Позивачка зазначила, що вищевказаний виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, оскільки вимоги стягувача є неправомірними (в частині розміру заборгованості), крім того, нотаріусом порушено процедуру вчинення виконавчого напису, зокрема, виконавчий напис був вчинений за відсутності письмової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором та як наслідок недотримання вимого закону щодо вчинення нотаріусом нотаріальних дій лише після спливу 30-ти днів з моменту надсилання такої вимоги; порушення процедури вчинення виконавчого напису; відсутності безспірного характеру заборгованості, як наслідок порушення ст. 88 Закону України «Про нотаріат». Просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 28 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., зареєстрованому в реєстрі за № 52704, про стягнення із неї на користь ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» заборгованості за кредитним договором № 839596697 від 30 квітня 2019 року в сумі 21365 грн. 00 коп., стягнути з відповідача сплачений нею судовий збір.

Позиція представника позивача, відповідача по даній справі

Позивачка ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, про час та місце судового засідання була повідомлена належним чином, просила розгляд справи проводити у її відсутності.

Представник позивачки адвокат Козін Т.В. судове засідання не з`явилася, про час та місце судового засідання була повідомлена належним чином, подала заяву про розгляд справи у її відсутності та про підтримання заявлених позивачкою вимог.

Представник відповідача повторно в судове засідання не з`явився без повідомлення причин, про час та місце судового засідання був належним чином повідомлений. Будучи обізнаним про розгляд справи судом, відповідач відзиву та жодних доказів не подав, а тому розгляд справи здійснений судом на підставі наявних доказів, що наявні в матеріалах справи.

Третя особа приватний нотаріус Горай О. С. в судове засідання не з`явився, про час та місце судового засідання був належним чином повідомлений.

Третя особа приватний виконавець Закорко В.В. в судове засідання не з`явився, про час та місце судового засідання був належним чином повідомлений.

Процесуальні дії суду у даній справі

Ухвалою судді Липоводолинського районного суду Сумської області від 14 грудня 2020 року в даній справі відкрито спрощене позовне провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 04 січня 2021 року. 04 січня 2021 року у зв`язку з відсутністю доказів належного виклику відповідача розгляд справи відкладено до 25 січня 2021 року. 25 січня 2021 року спір вирішено по суті в заочному порядку за письмовою згодою позивачки та її представника.

Установлені судом фактичні обставини справи

Із фотокопії Договору № 839596697 від 30 квітня 2019 року вбачається те, що ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» надало гр. ОСОБА_1 споживчий кредит на суму 6000 гривень на строк 30 днів на умовах зворотності, платності та його повернення зі сплатою процентів за його використання. Нарахування процентів за користування кредитом здійснюється у розмірі 0,80 процентів від суми кредиту за кожен день користування кредитом, починаючи з першого дня перерахування суми кредиту і до закінчення строку кредиту (п. 1.4. договору), з урахуванням положень п. 1.4. договору позичальник сплачує товариству проценти за користування кредитом за фактичний час користування кредитом з розрахунку 292 відсотків річних. Відповідно до пунктів 2.1.1. та 2.2.2. договору товариство має право вимагати від позичальника повернення суми кредиту, процентів за користування кредитом та виконання усіх інших зобов`язань, передбачених цим договором, а позичальник зобов`язаний повернути кредит, сплатити проценти за користування кредитом, у випадку неповної або несвоєчасної сплати кредиту та процентів за користування сплатити пеню в розмірі, нарахованому відповідно до умов договору. Підписи сторін на зазначеній фотокопії договору та графіку розрахунків, що є додатком до даного договору, відсутні (а.с.9-10, 12).

Із фотокопії виписки з особового рахунка за кредитним договором № 839596697 вбачається те, що заборгованість ОСОБА_1 перед ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» за кредитним договором № 839596697 станом на 05 серпня 2020 року складає 20165 грн. 00 коп. та є не погашеною (а.с. 11).

28 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №52704, яким звернуто стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є боржником за кредитним договором № 839596697 від 30 квітня 2019 року, укладеним нею із ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», право вимоги за яким перейшло до Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАЛІОН ПЛЮС», на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитним договором № 28/1118-01, укладеного 28 листопада 2018 року на користь ТОВ «ТАЛІОН ПЛЮС», право вимоги за яким перейшло до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс», на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитним договором № 05/08/20-01, укладеного 05 серпня 2020 року на користь ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн фінанс». Строк платежу за кредитним договором № 839596697 від 30 квітня 2019 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 05 серпня 2020 року по 05 серпня 2020 року. Сума заборгованості складає 20165 грн. 00 коп. в тому числі прострочена заборгованість за сумою кредиту - 6000 грн. 00 коп., прострочена заборгованість за комісією становить 0,00 грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 9595 грн. 00 коп., строкова заборгованість за сумою кредиту - 0,00 грн., строкова заборгованість за комісією - 0,00 грн., строкова заборгованість по несплаченим відсоткам - 0,00 грн., строкова заборгованість за штрафами і пенями - 4570 грн. 00 коп. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом стягнуто плати із стягувача, яка складає 1200 грн. 00 коп. Загальна сума, яка підлягає стягненню складає 21365 грн. 00 коп. (а.с.13). При вчиненні зазначеної нотаріальної дії приватний нотаріус керувався ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Сумської області Закорка В.В. від 19 листопада 2020 року відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 52704, виданого 28 вересня 2020 року, приватним нотаріусом приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Онлайн фінанс» заборгованості у сумі 21365 грн. 00 коп., зобов`язано боржника подати декларацію про доходи та майно (а.с.14).

Ухвалою Липоводолинського районного суду Сумської області від 23 грудня 2020 року в порядку забезпечення цивільного позову зупинено стягнення у виконавчому провадженні № 63675503 за виконавчим написом приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича від 28 вересня 2020 року № 52704 про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» заборгованості в розмірі 21365 грн. 00 коп. до набрання рішенням суду законної сили у цивільній справі № 581/962/20 (а.с.30-31).

Із досліджених судом матеріалів справи вбачається те, що в оскаржуваному виконавчому написі наявна інформація про відступлення прав вимоги за кредитним договором № 839596697 від 30 квітня 2019 року, укладеного між позивачкою ОСОБА_1 та ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», від ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» на користь ТОВ «ТАЛІОН ПЛЮС», яке у свою чергу право вимоги за вищевказаним договором позики передало ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» (відповідач по справі). Відступлення права вимоги від ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» на користь ТОВ «ТАЛІОН ПЛЮС» відбулося на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитним договором № 28/1118-01, укладеного 28 листопада 2018 року, тобто до настання спірних правовідносин, а саме до укладання договору позики між ОСОБА_1 та ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога», яке відбулося 30 квітня 2019 року.

Відповідачем не надано на ухвалу суду завірені належним чином копії документів, які подані приватному нотаріусу та стали підставою вчинення виконавчого напису, в тому числі і документи, які б підтверджували перехід права вимоги за вищенаведеним кредитним договором до ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн фінанс».

Норми права, які підлягають застосуванню у даній справі

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Конституційний Суд України в своєму Рішенні від 01 липня 2020 року № 7-р(1)/2020 зазначив, що положення частини першої статті 88 Закону України «Про нотаріат», відповідно до яких нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між юридичними особами - не більше одного року, є чіткими, зрозумілими та однозначними, тобто таке нормативне регулювання виключає можливість довільного його трактування, тому застосування оспорюваних положень Закону особами (органами), діяльність яких ґрунтується на принципі верховенства права, жодним чином не призводить до протиправного позбавлення права власності.

Відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Згідно з ст. 1077 ЦК України, за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов`язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов`язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). Клієнт може відступити факторові свою грошову вимогу до боржника з метою забезпечення виконання зобов`язання клієнта перед фактором. Зобов`язання фактора за договором факторингу може передбачати надання клієнтові послуг, пов`язаних із грошовою вимогою, право якої він відступає.

Предметом договору факторингу може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне в майбутньому (майбутня вимога).

Відповідно до ст. ст. 1080, 1082 ЦК України, договір факторингу є дійсним незалежно від наявності домовленості між клієнтом та боржником про заборону відступлення права грошової вимоги або його обмеження. Боржник зобов`язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж. Боржник має право вимагати від фактора надання йому в розумний строк доказів того, що відступлення права грошової вимоги факторові справді мало місце. Якщо фактор не виконає цього обов`язку, боржник має право здійснити платіж клієнтові на виконання свого обов`язку перед ним.

Відповідно до ст. 1083 ЦК України, наступне відступлення фактором права грошової вимоги третій особі не допускається, якщо інше не встановлене договором факторингу. Якщо договором факторингу допускається наступне відступлення права грошової вимоги, воно здійснюється відповідно до положень глави 73 ЦК України.

Висновки суду по суті заявленої вимоги

Як вбачається із копій документів, відповідно до яких вчинено оскаржуваний виконавчий напис, підставою для вчинення виконавчого напису стали кредитний договір № 839596697 від 30 квітня 2019 року з додатком, виписка з особового рахунка за кредитним договором № 839596697 із зазначенням суми заборгованості та строків погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості та подані нотаріусу відомості стягувача про підтвердження права вимоги за цим кредитним договором (а.с. 9-12).

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14, яка була залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року та Постановою Великої палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року, визнано незаконною та не чинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у тому числі: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

До цього, станом на 28 вересня 2020 року, дату вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса, чинне законодавство не передбачало умов та підстав для вчинення виконавчого напису при поданні оригіналу кредитного договору, викладеного в простій письмовій формі. У даному спорі приватний нотаріус вчинив виконавчий напис на підставі норми (п. 2 вищенаведеного Переліку), який рішенням суду визнано незаконною та нечинною. Учинення виконавчого напису на підставі нотаріально непосвідчених письмових договорів чинним законодавством станом на 28 вересня 2020 року також не передбачалось.

Таким чином, у момент вчинення виконавчого напису 28 вересня 2020 року були відсутні правові підстави для його вчинення.

Окрім цього, на думку суду, навіть у разі наявності правових підстав у відповідності до п.2 Переліку документів, за яких стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 для вчинення виконавчого напису нотаріуса, то неможливість вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, визначеної у відповідності до виконавчого напису від 28 вересня 2020 року була обумовлена й іншими обставинами, наведеним нижче.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постановах Верховного Суду України від 05 червня 2017 року у справі №6-887цс17 та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису (пункт 34 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц).

Учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання стягувачем письмової вимоги до боржника про усунення порушень. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Із урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Наведена норма закону спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Отже, безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Відповідач свої вимоги щодо заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором обґрунтовує виключно договорами відступлення прав вимог та розрахунком заборгованості, які у свою чергу не містять інформації про нарахування саме такої суми, її складових, даних про внесення відповідачем платежів та строку розрахунку заборгованості, а фактично є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не є правовою підставою для стягнення відповідних сум та не може бути доказом безспірності розміру грошових вимог відповідача до позивача.

Проте у матеріалах справи відсутні письмові докази укладення між ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» та ТОВ «ТАЛІОН ПЛЮС» договору відступлення прав вимоги від 28 листопада 2018 року, а також між ТОВ «ТАЛІОН ПЛЮС» та ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» договору відступлення від 05 серпня 2020 року, які б підтверджували право ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» стягувати борги, які виникли за участі ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» та її боржників.

Доказами, які можуть підтвердити наявність або відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені згідно з нормами ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» та п. 2.1.1 Постанови НБУ «Про затвердження Положення про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України» від 30 грудня 1998 року № 566, оскільки лише первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій та складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Проте, ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» не надало суду належним чином завірені копії документів, що подавалися приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису № 52704, а саме: первинних бухгалтерських документів стосовно видачі кредиту та його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки та інше), договори відступлення, тому не має підстав вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми відсотків, зазначені в розрахунку, є правильними.

Доведеність наявної суми заборгованості за кредитним договором, є обов`язком стягувача, який у даній справі не довів суду належними та допустимими доказами її розмір.

Із досліджених судом документів та змісту виконавчого напису достовірно не вбачається те, що дійсно на момент вчинення нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, та що вищезазначена заборгованість складалася саме з такого розміру, як зазначено у виконавчому написі. Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування зазначених доводів позивача в цій частині.

Із огляду на це, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Аналогічна правова позиція сформульована Великою Палатою Верховного Суду у справі № 826/20084/14 від 20 червня 2018 року.

Із наданих позивачкою матеріалів вбачається подання для вчинення виконавчого напису непідписаного сторонами кредитного договору №839596697 від 30 квітня 2019 року, викладеного у простій письмовій формі, без подання будь-яких претензій чи повідомлень-вимог про попередження боржника про заборгованість, умови та порядок її погашення із доказами направлення та вручення позивачу таких документів.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, не витребував від стягувача додаткових документів, вчинив виконавчий напис в порушення норм ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Також, на думку суду, порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення боржника про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, що також узгоджується з установленими у даній справі фактичними обставинами (аналогічний правовий висновок сформульований у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 по справі № 645/1979/15-ц (№ в ЄДРСР 90458929).

Із огляду на вищевикладені доводи та установлені обставини справи, суд дійшов до висновку про вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріусом із порушенням чинного нотаріального законодавства, а тому його слід визнати таким, що не підлягає виконанню, в якості ефективно застосованого судом способу захисту порушеного права позивача на недоторканність його грошових коштів.

Розподіл судових витрат

Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача підлягають стягненню витрати, понесені позивачем по оплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 860,80 грн. та судового збору за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 420 грн. 40 коп., які сукупно становлятьскладають 1261 грн. 20 коп.

Керуючись ст. 12, 13, 141, 263-265 ЦПК України, суд

в и р і ш и в :

Задовольнити позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Сумської області Закорко Вадим Вікторович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 52704, виданий 28 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем щодо стягнення з боржника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» заборгованості за кредитним договором № 839596697 від 30 квітня 2019 року в сумі 21365 грн. 00 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , судові витрати по справі у розмірі 1261 грн. 20 коп. які складаються з судового збору за подання позовної заяви в розмірі 840 грн. 80 коп. та судового збору за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 420 грн. 40 коп.

Зупинення стягнення грошових коштів у виконавчому провадженні № 63675503 за виконавчим написом приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича від 28 вересня 2020 року за № 52704 про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» заборгованості в розмірі 21365 грн. 00 коп., застосоване на підставі ухвали Липоводолинського районного суду Сумської області від 23 грудня 2020 року, продовжує діяти до повного виконання даного рішення суду.

Заочне рішення може бути переглянуте Липоводолинським районним судом Сумської області за письмовою заявою відповідача, яка може бути подана до Липоводолинського районного суду Сумської області протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення.

Позивачем рішення суду може бути оскаржено безпосередньо до Сумського апеляційного суду, шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

До початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи через Липоводолинський районний суд Сумської області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 (зареєстрована адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ).

Представник позивачки: адвокат Козін тетяна Володимирівна (місце знаходження: АДРЕСА_2).

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн фінанс» (місце знаходження юридичної особи: вул. Звіринецька, буд. 63, м. Київ, 01014, код ЄДРПОУ 42254696).

Третя особа: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович (місцезнаходження нотаріуса: АДРЕСА_3, номер свідоцтва: № 8679).

Третя особа: Приватний виконавець виконавчого округу Сумської області Закорко Вадим Вікторович (місцезнаходження виконавця: провулок Пляжний, буд. 3, м. Суми, Сумська область, 40000).

Повне рішення суду складене 25 січня 2021 року.

Суддя Д. В. Бутенко