Рішення № 9440272, 15.02.2010, Господарський суд Черкаської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

-------------------------------------------------------------------------------------------------------

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2010 р.                                                            Справа №09-03-02/214

          Господарський суд Черкаської області в складі головуючого - судді Курченко Н.М., при секретарі –Лавріненко С.І., за участю представників сторін: ТОВ «Комплекс Агромарс»–Смоленцева О.Є. за довіреністю, ТОВ «Облагропромбуд»- Сахно-Бабченко Л.М. за довіреністю, Кутас І.Ф. за довіреністю, ТОВ «Градобудспецсервіс»- Войденко Г.Я. за довіреністю, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу за первісним позовом товариства з обмеженою відповідальністю “Комплекс Агромарс”, Київська область, Вишгородський район, с. Гаврилівка до товариства з обмеженою відповідальністю «Облагропромбуд», м. Черкаси, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача за первісним позовом –товариство з обмеженою відповідальністю «Градобудспецсервіс»м.Черкаси, про стягнення 548277,18 грн., та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Облагропромбуд», м. Черкаси до товариства з обмеженою відповідальністю “Комплекс Агромарс”, Київська область, Вишгородський район, с. Гаврилівка про стягнення 586121,72 грн., -                                                                                                                                   ВСТАНОВИВ :

11 грудня 2006 року Закрите акціонерне товариство (ЗАТ) "Комплекс Агромарс" (позивач за первісним позовом) подано позов до Товариства з обмеженою відповідальністю "Облагропромбуд" (відповідач за первісним позовом), у якому просить стягнути 548 277,18 грн., з яких: 316049,50 грн. збитків відповідно до п.3.1.2 Угоди №1/1, 232 227,68 грн. неустойки.

Позовні вимоги мотивовані наступним:

- на підставі довгострокового договору генерального підряду № 81-05/КАМ від 08 квітня 2005 року, укладеного між ЗАТ «Комплекс-Агромарс»(замовник по договору, первісний позивач у справі) та ТОВ "Облагропромбуд" (генеральний підрядник за договором, відповідач за первісним позовом), зобов'язався своїми силами і засобами на свій ризик виконати на замовлення замовника у відповідності до вимог ДНіП, ДБН, ТУ, діючих на території України, будівельні роботи на об’єктах замовника, а замовник зобов'язався надати генеральному підряднику відповідні будівельні майданчики, прийняти закінчені роботи та оплатити їх;

- відповідно до п.2.1, 3.1, 3.2 даного договору обов’язки генерального підрядника та замовника щодо фінансування та термінів виконання робіт передбачаються в додаткових угодах;

- у відповідності до цього, між сторонами було укладено Додаткову угоду №1 від 08.04.2005 року, згідно якої замовник прийняв на себе зобов’язання по будівництву 16 пташників птахоферми №25 на загальну суму 11083292,00 грн. в термін до 30.10.2005 року;

- у період з 05.05.2005 року по 02.06.2005 року згідно з умовами п.5 угоди №1 замовник перерахував на рахунок генерального підрядника аванс в сумі 3324988,80 грн., що підтверджено відповідними платіжними дорученнями;

- у зв’язку з невиконанням генеральним підрядником своїх зобов’язань по термінах будівництва пташників по угоді №1, сторонами було укладено Додаткову угоду №1/1 від 21.07.2006 року на зменшення об’ємів робіт та зміну вартості робіт, відповідно до умов якої загальна вартість робіт, які повинен завершити генеральний підрядник в строк до 24.09.2006 року становить 5472737,70 грн.;

- на звернення генерального підрядника від 09.08.2006 року та від 10.08.2006 року замовником додатково перерахований аванс в сумі 400 000,00 грн. для закупівлі необхідних матеріалів відповідно до укладеної сторонами додаткової угоди №1/2 від 07.08.2006 року, загальна сума перерахованого авансу стала 3724988,00 грн.;

- станом на 30 вересня 2006 року було зірвано всі строки виконання робіт, загальна сума обсягів виконаних робіт по Угоді №1/1 станом на 30.09.2006 року становить 4005502,20 грн., що підтверджено актами виконаних робіт, підписаних повноважними представниками обох сторін;

- різниця між сумою перерахованих авансів, сумою оплати виконаних робіт та сумою фактично виконаних і прийнятих робіт становить 316 049,50 грн., з розрахунку: 3724 988,00 грн. (аванс) + 596562,90 грн. (оплата виконаних робіт) –4005502,20 грн. (сума по підписаних актах виконаних робіт);

- пунктом 3.1 угоди №1/1 передбачено, що у випадку прострочення підрядником виконання робіт більш ніж на 5 днів замовник має право за власним вибором стягнути пеню та штраф, або в односторонньому порядку розірвати угоду шляхом направлення відповідної заяви; в такому випадку підрядник повертає суму авансу за виключенням вартості фактично виконаних та прийнятих замовником робіт і відшкодовує замовнику збитки, замовник вправі залучати до виконання робіт іншого підрядника;

- відповідно до цього, керуючись ст.849 Цивільного кодексу України (далі –ЦК України), з метою уникнення нанесення підприємству збитків несвоєчасним введенням в експлуатацію птахоферми №25, замовник направив генеральному підряднику повідомлення №1142 від 03.10.2006 року про те, що з 01.10.2006 року для виконання робіт, які не завершені, залучено іншого підрядника, також направлена вимога про повернення невідпрацьованого авансу в сумі 400000,00 грн.;

- одночасно, керуючись п.3.1 Угоди №1/1 на підставі ст.611 ЦК України генеральному підряднику виставлена вимога №1142 від 03.10.2006 року про сплату неустойки в сумі 232227,68 грн. за несвоєчасне виконання робіт по договору, які відповідач безпідставно не визнав, не надавши при цьому жодного документу в обґрунтування своїх заперечень (т. а.с.1-6).

Заперечуючи проти позову, 09 січня 2007 року ТОВ "Облагропромбуд" подав зустрічний позов до ЗАТ "Комплекс Агромарс" про стягнення 586 121,72 грн., у тому числі: 564307,00 грн. залишку боргу за фактично виконані роботи та 21814,72 грн. пені за прострочення оплати виконаних робіт.

Позовні вимоги за зустрічним позовом мотивовані тим, що ТОВ "Облагропромбуд" виконав роботи відповідно до договору та додаткових угод до нього, замовник прийняв їх, про що було складено та підписано протокол від 24 вересня 2006 року, а також акти виконаних робіт, однак замовник безпідставно не підписав акти виконаних робіт за вересень 2006 року на суму 880 357,00 грн. та безпідставно виключив з обліку вартість фактично виконаних робіт, які підлягають оплаті; загальна вартість виконаних робіт, враховуючи не підписані акти, становить 4885859,00 грн., сума оплати замовником –4321552,00 грн., залишок суми, яка підлягає оплаті за фактично виконі роботи становить 564307,00 грн., за прострочення оплати якої, замовник повинен сплатити договірну пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період прострочення, з 18.10.2006 року по 09.01.2007 року.

Ухвалою судді від 10.01.2007 року зустрічна позовна заява прийнята для спільного розгляду у даній справі. (т.1 а.с.99 –134).

У письмовому відзиві на зустрічну позовну заяву ЗАТ «Комплекс Агромарс»зустрічні позовні вимоги не визнав повністю, посилаючись на наступне:

- сторонами була укладена додаткова угода №1/1, оскільки генеральний підрядник настільки повільно виконував роботи, що введення об’єкта в експлуатацію у передбачені терміни (тобто на дату виведення добових курчат) було під загрозою, тому частина робіт була передана іншому підряднику, кінцевий термін закінчення робіт згідно умов додаткової угоди 24.09.2006 року;

- не зважаючи на те, що вартість будівництва пташників була твердою, замовник на прохання підрядника, все ж таки збільшив вартість будівництва, підряднику неодноразово направлялись попередження про те, що строки виконання робіт можуть бути зірвані, однак ним відповідні заходи не вжиті;

- 05 жовтня 2006 року замовнику дійсно надійшли акти виконаних робіт за вересень 2006 року на суму 880357,00 грн., однак вказані акти не мають віз представників підприємства-замовника, тому 08 листопада 2006 року генеральному підряднику направлений лист з повідомленням причин не підписання вказаних актів - якість виконаних робіт не відповідає умовам договору;

- протокол відомостей об’ємів виконаних робіт, на який посилається підрядник, не визнається замовником, оскільки особи що його підписали, не наділені такими повноваженнями;

- станом на 24.01.2007 року генеральним підрядником не виконано роботи на суму 1467235,50 грн., про що свідчить факт укладення угод на виконання робіт з іншими підрядниками, які і виконали роботи;

- податкові накладні по актах за вересень 2006 року підрядник замовнику не направив (т.1 а.с.189-190).

Постановою Вищого господарського суду України (ВГСУ) від 11 липня 2007 року скасовані постанова Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 18 квітня 2007 року та рішення Господарського суду Черкаської області від 20 лютого 2007 року у даній справі, справа передана на новий розгляд до Господарського суду Черкаської області (т.1 а.с.218 -220, т.2 а.с.53-60, 92-96).

При новому розгляді справи, на виконання вказівок, що містяться у постанові ВГСУ, ухвалою господарського суду Черкаської області від 21.08.2007 року, зміненою постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 27.11.2007 року, у справі була призначена судова будівельно-технічна експертиза, у зв’язку з чим провадження у справі було зупинено до отримання висновків експертизи (т.2 а.с.119).

Київський науково-дослідний інститут судових експертиз повернув матеріали справи без виконання судової будівельно-технічної експертизи, з посиланням на неможливість виконання поставлених на вирішення експертизи питань (т.4 а.с.61).

Розпорядженням голови суду від 22 квітня 2008 року справа передана на розгляд судді Курченко Н.М. (т.4 а.с.87).

Розгляд справи неодноразово зупинявся у зв’язку з призначенням судової експертизи, відкладався з причин неподання доказів, заміною сторони, залученням третьої особи, зміною представників позивача за первісним позовом, невиконанням позивачем за первісним позовом вимог ухвал суду, а саме:

- ухвалою господарського суду від 18 липня 2008 року за клопотанням представника позивача за первісним позовом здійснена заміна ЗАТ «Комплекс-Агромарс»його правонаступником –ТОВ «Комплекс-Агромарс»(т.4 а.с.140-142).

- ухвалою господарського суду від 23 липня 2008 року провадження у справі зупинено до повернення матеріалів справи до господарського суду Черкаської області, які були направлені до Вищого господарського суду України на усний запит голови ВГСУ –Демченка С.Ф.(т.4 а.с.144);

- ухвалою судді від 04 серпня 2008 року провадження у справі поновлено у зв’язку із поверненням матеріалів справи (т.4 а.с.151);

- ухвалою господарського суду від 08 серпня 2008 року у справі призначена судова бухгалтерська експертиза та зупинено провадження у справі до отримання висновків судової експертизи (т.4 а.с.174-175);

- ухвалою судді від 01 грудня 2008 року провадження у справі поновлено у зв’язку із отриманням висновків судової експертизи (т.4 а.с.187);

- ухвалою господарського суду від 29 грудня 2008 року за клопотанням позивача за первісним позовом у справі призначена додаткова судово-економічна експертиза, у зв’язку з чим зупинено провадження у справі до отримання висновків додаткової судової експертизи (т.4 а.с.206-207);

- ухвалою судді від 05 лютого 2009 року провадження у справі поновлено, розглянуті та задоволені клопотання судового експерта про надання додаткових доказів; залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача за первісним позовом –Дочірнє підприємство «Спецбудсервіс»товариства з обмеженою відповідальністю «Облагропромбуд»(т.4 а.с.210);

- ухвалою господарського суду від 13 березня 2009 року замінено третю особу - Дочірнє підприємство «Спецбудсервіс»товариства з обмеженою відповідальністю «Облагропромбуд»її правонаступником - товариством з обмеженою відповідальністю «Градобудспецсервіс», судовому експерту направлені матеріали справи та первинні бухгалтерські документи ТОВ «Облагропромбуд»і ДП «Спецбудсервіс»ТОВ «Облагропромбуд», зупинено провадження у справі до отримання висновків додаткової судової експертизи (т.4 а.с.232);

- ухвалою судді від 24 липня 2009 року провадження у справі поновлено, у зв’язку з поверненням матеріалів справи без виконання судової експертизи у зв’язку з несплатою ТОВ «Комплекс Агромарс»попередньої оплати за проведення судової експертизи (т.4 а.с.235);

- ухвалою господарського суду від 21 серпня 2009 року за клопотанням представника позивача за первісним позовом справа повторно направлена до Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення додаткової судово-економічної експертизи та зупинено провадження у справі до отримання висновків судової експертизи (т.4 а.с.240-242);

- ухвалою судді від 16 грудня 2009 року провадження у справі поновлено у зв’язку з поверненням матеріалів справи з висновками додаткової судово-економічної експертизи, та призначено справу до розгляду на 11 год. 00 хв. 15 січня 2010 року (т.5 а.с.14);

- ухвалою господарського суду від 15 січня 2010 року задоволено клопотання представника ТОВ «Комплекс Агромарс», відкладено розгляд справи на 01 лютого 2010 року, викликано у судове засідання судових експертів, які проводили додаткову судово-економічну експертизу (т.5 а.с.27-31);

Згідно ст.77 ГПК України у судовому засіданні оголошувалась перерва з 01 по 15 лютого 2010 року.

У судових засіданнях:

- представник ТОВ «Комплекс Агромарс»підтримала позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві, просила їх задовольнити, зустрічні позовні вимоги не визнала, спростовуючи доводи та докази відповідача за первісним позовом послалась на те, що в порушення умов договору генеральний підрядник систематично порушував строки здачі об’єктів, без погодження із замовником допустив до виконання робіт субпідрядну організацію, прийняття незавершеного будівництва від генерального підрядника до замовника здійснено не повноважними особами замовника, акти виконаних робіт за вересень 2006 року, подані генеральним підрядником, замовником не підписані, оскільки роботи виконані не генеральним підрядником, а іншою особою без згоди замовника, роботи не прийняті, відповідно, не враховані в об’єми виконаних робіт для їх оплати, за порушення строків виконання робіт замовник повинен сплатити договірні санкції;

- представники ТОВ «Облагропромбуд»первісні позовні вимоги не визнали повністю, просили задовольнити зустрічний позов, спростовуючи доводи первісного позивача, посилались на те, що виконання робіт генеральним підрядником і його субпідрядною організацією здійснювалося на підставі співпраці за вказівками безпосередніх керівників замовника, які працювали на об’єкті, замовник знав, що значний об’єм робіт виконувався на всіх пташниках дочірнім підприємством генерального підрядника; оскільки договірна вартість робіт була явно занижена, в порушення умов додаткової угоди замовник не забезпечив своєчасне фінансування робіт, тому була укладена угода про зменшення об’єму робіт; замовник відмовився від виконання робіт генеральним підрядником, тому йому були передані незавершене будівництво та вся документація, про що складені акт та комісійний протокол передачі; при передачі об’єкту незавершеного будівництва від замовника працювала компетентна комісія, замовник безпідставно ухилився від підписання актів виконаних робіт за вересень 2006 року і навмисне не врахував їх в об’єми для оплати;

- представник ТОВ «Градобудспецсервіс»(правонаступник ДП «Спецбудсервіс») підтримав доводи представників ТОВ «Облагропромбуд», пояснив, що ним в процесі всього будівництва виконувались за завданням генерального підрядника відповідні роботи, про що замовник знав і не було щодо цього жодних заперечень замовника, розрахунки між генеральним підрядником і його дочірнім підприємством здійснювалися за встановленим внутрішнім порядком, підстави не підписання актів виконаних робіт за вересень 2006 року їй не відомо, але роботи виконані, передані та прийняті замовником.

Згідно ст.85 ГПК України за згодою представників сторін у судовому засіданні оголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

08 квітня 2005 року між ЗАТ «Комплекс-Агромарс»(замовник по договору, правопопередник первісного позивача у справі) та ТОВ "Облагропромбуд" (генеральний підрядник за договором, відповідач за первісним позовом) укладений довгостроковий договір генерального підряду № 81-05/КАМ (далі вживається –Договір генерального підряду) (т.1 а.с. 70-74).

Предметом договору генерального підряду зазначено: генеральний підрядник зобов'язується своїми силами і засобами на свій ризик виконати на замовлення замовника у відповідності до вимог ДНіП, ДБН, ТУ, діючих на території України, будівельні роботи на об’єктах замовника, а замовник зобов'язується надати генеральному підряднику відповідні будівельні майданчики, прийняти закінчені роботи та оплатити їх (п.1.1 цього договору).

Генеральний підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи (п.1.2 Договору генерального підряду). Обов’язок генерального підрядника щодо початку та термінів здачі робіт, передбачається в додаткових угодах (п.2.1 Договору генерального підряду). Вартість робіт по даному договору встановлюється на підставі динамічних кошторисів зазначається в додаткових угодах, що додаються до даного договору (п.3.1 Договору генерального підряду). Розрахунок замовник проводить з генеральним підрядником на підставі актів виконаних робіт складних за формою КБ2 у відповідності до фактично виконаних об’ємів робіт. Замовник зобов’язується здійснювати розрахунки за виконані роботи по підписаним актам виконаних робіт КБ2 протягом 15 днів з дати підписання таких актів (п.3.4 Договору генерального підряду). Порядок проведення розрахунку передбачається в додаткових угодах (п.3.5 Договору генерального підряду). Прийняття виконаних робіт проводиться по етапах або кожного календарного місяця, генеральний підрядник надає замовнику до 28 числа звітного місяця акти встановленої форми КБ2, акти на приховані роботи, сертифікати та паспорти на використані матеріали та конструкції. Протягом 5-ти робочих днів з дати передачі всіх вищевказаних документів замовник зобов’язується їх розглянути та підписати в разі відсутності заперечень. Замовник передає Генпідряднику проектну документацію протягом десяти календарних днів з дати підписання додаткових угод або доручає її виконання підряднику (п.4.1 Договору генерального підряду).

08 квітня 2005 року сторони уклали додаткову угоду № 1 до договору генерального підряду (далі –додаткова угода №1) (т.1 а.с.75-77), за умовами якої підрядник взяв на себе зобов’язання надати замовнику послуги по будівництву 16 пташників птахоферми № 25 в смт. Димер відповідно до кошторисного розрахунку. Всі пташники виробничого майданчика №25 повинні бути завершені будівництвом та передані актом приймання-передачі замовнику до 30.10.2005 року (п.1, 2 додаткової угоди №1). Вартість будівництва одного квадратного метра складає 320,70 грн., загальна вартість будівельних робіт одного пташника становить 692 706 грн., загальна вартість будівельних робіт всіх 16 пташників виробничого майданчика № 25 складає 11 083 296 грн., у т.ч. ПДВ. Для виконання робіт за даною угодою замовник зобов’язався перерахувати відповідачу аванс в розмірі 30%, що складає 3 324 988,80 грн., до 01.05.2005 року. Розрахунок за виконані роботи позивач зобов’язався проводити на підставі актів виконаних робіт, складених за формою КБ-2 у відповідності до фактично виконаних об’ємів робіт протягом п’яти днів з дати підписання таких актів (пункти 2 - 6 додаткової угоди №1).

          21 липня 2006 року сторони уклали додаткову угоду № 1/1 до угоди № 1 від 08.04.2005 року до договору підряду №81-05/КАМ від 08.04.2005 року (далі –додаткова угода №1/1) (т.1 а.с.78-79), у якій зазначили, що у зв’язку з ситуацією, яка склалася на будівництві бройлерної ферми № 25 (16 пташників) на 01.07.2005 року, сторони зменшили об’єм будівельних робіт із 16 до 11 пташників в цінах договору на момент його підписання, визначили види робіт та їх вартість, строки виконання робіт: зокрема сторони вказали, що перерахований аванс в сумі 3 324 988,80 грн. покриває затрати на виконання ряду робіт на 7,3 пташниках і ці роботи відповідач зобов’язаний виконати до 25 серпня 2006 року. Враховуючи збільшення ціни на матеріали замовник прийшов до угоди збільшити вартість залізобетонних конструкцій та ціни на матеріали по 3,7 пташниках на суму 359 000 грн., що складає загальну вартість комплексу робіт на 3,7 пташника –2 032 102,90 грн. і повний обсяг робіт згідно додаткової угоди № 1/1 підрядник зобов’язався виконати до 24.09.2006 року та здати позивачу по акту прийому-передачі завершених робіт. Загальна вартість будівельних робіт, що залишилися за підрядником на 11-ти пташниках, складає 5 357 091,70 грн. Всього вартість робіт по договору № 81-05/КАМ від 08.04.2005 року буде складати 5 472 737,70 грн.

07 серпня 2006 року сторони уклали додаткову угоду № 1/2 до угоди № 1/1 від 21.07.2006 року до договору генерального підряду (т.1 а.с.80-81), згідно якої для забезпечення безперебійного будівництва пташників бройлерної птахоферми № 25 сторони збільшили суму авансу до 3 724 988,80 грн., додатково перерахувавши відповідачу 400 000 грн. для закупівлі матеріалів для своєчасного виконання підрядником обов’язків по додатковій угоді №1/1.

На виконання вказаних угод замовник перерахував генеральному підряднику у період з 05.05.2005 року по 02.06.2005 року, (а не до 01.05.2005 року, як передбачалось додатковою угодою №1), аванс в сумі 3324988,00 грн. та по угоді №1\2 ще 400000,00 грн., всього перераховано авансу - 3724988,00 грн., що не заперечується сторонами (т.1 а.с.20-35,80).

          На виконання угод генеральний підрядник у період з червня 2005 року по липень 2006 року виконав та здав по актах форми КБ2 роботи на загальну суму 4005502,20 грн.; на вказану суму акти виконаних робіт підписані представниками замовника та генерального підрядника і не заперечуються обома сторонами (т.1 а.с.36-69).

          Платіжними дорученнями від 28 липня 2006 року №7197 та №7198 замовник сплатив згідно договору №81-05КАМ від 08.04.2005 року, д.у. №1 за будівництво 16 пташників на пл.№25 смт. Димер замовник сплати генеральному підряднику 596 562,00 грн.(т.5 а.с.34-35).

Генеральним підрядником у зв’язку з укладенням замовником договорів з іншими підрядниками, закрито виконання робіт на об’єкті у вересні 2006 року, відповідно, на виконані роботи складені акти форми КБ2 за вересень 2006 року на загальну суму 880 357,00 грн. (т.1 а.с.88-97).

24 вересня 2009 року комісією у складі представників: від замовника - ЗАТ Компекс-Агромарс»: заступник директора по будівництву з економічних питань - А.А.Андрієвська, головний інженер департаменту будівництва - А.П.Андрієвський, начальник ОКСа - В.А.Редько, начальник ПрО - В.Н.Котий, інженер технагляду - Г.С.Вигорницька від підрядника –ТОВ «Облагропромбуд»: голова правління А.Г.Черненко складений протокол – відомість об’ємів робіт, виконаних ТОВ «Облагропромбуд»станом на період передачі залишкових об’ємів підрядним організаціям ЗАТ «ОДЕСП», ТОВ «МДН-БУД»по пташниках (1+16) бройлерної птахоферми№25, погоджений з ТОВ «МДН-БУД»(т.1 а.с.98, 133).

05 жовтня 2006 року за вих. № 267 генеральний підрядник направив замовнику акти виконаних робіт за вересень 2006 року, які замовником отримані в цей же день, про що свідчить відмітка на супровідному листі (т.1 а. с. 132). Замовник не заперечує отримання вказаних актів приймання виконаних робіт на суму 880 357 грн. Причини не підписання цих актів зазначає різні.

18 жовтня 2006 року сторонами складений Акт про приймання виконавчої документації по площадках № 24, 25 смт. Димер, підписаний від замовника інженером по технагляду Вігорницькою Г.С. від генерального підрядника ведучим інженером А.І.Кутас, згідно якого генеральним підрядником замовнику передана вся виконавча документація по об’єкту (т.1 а.с. 215-216).

У травні - липні 2006 року, тобто до укладення додаткової угоди №1/1 з ТОВ «Облагропромбуд»та передачі будівельного об’єкта, ЗАТ «Комплекс-Агромарс»уклав договори підряду з іншими організаціями на завершення будівництва птахоферми №25, зокрема: договір від 31.05.2006 року із ЗАТ «Об’єднання Дніпроенергобудпром»на виконання робіт на п’яти пташниках №№12-16, причому вартість будівництва одного пташника за даним договором була визначена 1022177,00 грн., у той час як за договором з ТОВ «Облагропромбуд»- 692 706 грн.; договір від 16.11.2006 року з ТОВ «МДН-БУД»на виконання спеціалізованих робіт на птахофермі №25 на пташниках 1-16: влаштування отворів у стелі, загальною вартістю 96000,00 грн. (250,00 грн. за один отвір); договір від 12.10.2006 року з ТОВ «Укрмодуль»з надання послуг по влаштуванню на трьох пташниках №1,2,11 бетонної підлоги, оздоблювальні роботи (т.3 а.с.27-529).

10 січня 2007 року складений акт робочої комісії про прийняття в експлуатацію та пред’явлений державній приймальній комісії об’єкт: ферма вирощування курчат-бройлерів річною кількістю 825 тис. голів на території Димерської селищної ради (площадка №25), Вишгородського району Київської області, ЗАТ «Комплекс Агромарс». Акт державної приймальної комісії про прийняття об’єкта в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта не підписаний головою державної приймальної комісії та одним членом комісії (т.3 а.с.14-20).

Постановою господарського суду Київської області від 06.06.2007 року у справі А19/182-07, як набрала законної сили, визнано право власності ЗАТ «Комплекс Агромарс», у тому числі на птахоферму №25 на території Димерської селищної ради (т.3 а.с.21-26).

На виконання вказівок, що містяться у постанові ВГСУ, з метою вирішення питань, які виникли під час вирішення спору і потребували спеціальних знань, у справі призначалась судова експертиза, а також за клопотанням представника позивача за первісним позовом, додаткова судова експертиза.

Згідно висновку №642 судово-економічної експертизи, складеного 25 листопада 2008 року експертами Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, документально підтверджується виконання робіт на пташниках №№1-13 птахоферми №25 ТОВ «Комплекс-Агромарс», виконаних ТОВ «Облагропромбуд»по довгостроковому договору генерального підряду №81-05/КАМ від 08.04.2005 року та додатковій угоді до нього №1 від 08.04.2005 року на суму 4005 502,00 грн.; документально підтверджується виконання робіт на пташниках №№1-10 птахоферми №25 ТОВ «Комплекс-Агромарс», виконаних ДП «Спецбудсервіс»згідно додаткової угоди №1 від 11.04.2005 року до контракту №61/1 від 23.04.2004 року з ТОВ «Облагропромбуд»на суму 860 515,00 грн. за серпень, вересень 2006 року; на суму 828 702,60 грн. підтверджується документами, що є в матеріалах справи, виконання робіт іншими підрядними організаціями, а саме ЗАТ «Об’єднання Дніпроенергобудпром»згідно додаткової угоди №6 від 01.10.2006 року до договору підряду №240-06/КАМ від 31.05.2006 року на пташниках №1-11 птахоферми №25 ТОВ «Комплекс Агромарс», передбачені за видами робіт згідно додаткової угоди №1/1 від 21.07.2006 року до договору генерального підряду №81-05-КАМ від 08.04.2005 року, а саме: земляні роботи, улаштування підбетонки, монтаж залізобетонних конструкцій (т.4 а.с.179-185).

Згідно висновку №812-Б додаткової судово-економічної експертизи, складеного 28 жовтня 2009 року експертами Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз документально підтверджується виконання робіт на пташниках №№1-13 птахоферми №25 ТОВ «Комплекс-Агромарс», виконаних ТОВ «Облагропромбуд»по довгостроковому договору генерального підряду №81-05/КАМ від 08.04.2005 року та додатковій угоді до нього №1 від 08.04.2005 року на суму 4005 502,00 грн.; документально підтверджується виконання робіт на пташниках №№1-10 птахоферми №25 ТОВ «Комплекс-Агромарс», виконаних ДП «Спецбудсервіс»згідно додаткової угоди №1 від 11.04.2005 року до контракту №61/1 від 23.04.2004 року з ТОВ «Облагропромбуд»на суму 860 515,00 грн. за серпень, вересень 2006 року (т.5 а.с.3-13).

Оцінюючи докази у справі в їх сукупності, суд вважає первісні позовні вимоги безпідставними, зустрічні позовні вимоги обґрунтованими, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що ЗАТ «Комплекс Агромарс», правонаступником якого став ТОВ «Комплекс Агромарс»(позивач за первісним позовом) здійснював будівництво об’єкту виробничого призначення: ферма вирощування курчат-бройлерів річною кількістю 825 тис.голів на території Димерської селищної ради (площадка №25), Вишгородського району Київської області, на виконання якого уклав договір генерального підряду з відповідачем за первісним позовом –ТОВ «Облагропромбуд».

Загальні положення стосовно підрядних відносин у капітальному будівництві врегульовані главою 33 Господарського кодексу України (далі –ГК України).

Договір генерального підряду та додаткові угоди до нього, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог, за своєю правовою природою суд вважає договором підряду на капітальне будівництво.

Згідно ст.317 ГК України загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

За договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх (ч.1 ст.318 ГК України).

Відповідно до ст.319 ГК України договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками. Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Згідно ч.2,3 ст.320 ГК України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Підрядник має право не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі порушення замовником своїх зобов'язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими.

Договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону (ст.323 ГК України).

На час укладення генерального договору підряду та додаткової угоди до нього замовник не мав проектно-кошторисної документації на об’єкт та відповідних дозволів. Відсутні докази на передачу генеральному підряднику будівельного майданчика.

З Акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта вбачається, що будівництво здійснювалось на підставі рішення Димерської селищної ради від 08.05.2005 року №202-16-ХХІУ, проектна документація замовника затверджена протоколом планувальної ради при відділі містобудування та житлово-комунального будівництва Вишгородської РДА від 08.06.2006 року №62/02, дозвіл на виконання будівельних робіт виданий начальником Вишгородської інспекції ДАБК 30.06.2006 року №115/06.

Договір генерального підряду, додаткова угода № 1, на підставі яких підрядник приступив до виконання робіт, укладені сторонами 08.04.2005 року, тобто значно раніше затвердження проекту, отримання замовником будівництва відповідних дозволів.

Завершення будівництва всіх 16 пташників у додатковій угоді №1 визначений до 30.10.2005 року, що не відповідає документам на початок будівництва, які отримані замовником лише у червні 2006 року. Об’єм робіт у період з червня 2005 року по липень 2006 року (на час отримання дозволу на виконання будівельних робіт) виконаний генеральним підрядником та прийнятий замовником на суму 4 005 502,20грн., що не заперечується сторонами. Згідно умов додаткової угоди замовник зобов’язався перерахувати аванс в сумі 3324 988,00 грн. до 01.05.2005 року, але перерахував його у період з 05.05.2005 року по 02.06.2005 року, тобто з простроченням. Загальна вартість будівельних робіт одного пташника по додатковій угоді №1 із ТОВ «Облагропромбуд»(відповідач за первісним позовом) становить 692 706 грн., що як вбачається з кошторисної документації до договору із ЗАТ «Об’єднання Дніпроенергобудпром»є заниженим (по кошторису із ЗАТ «Об’єднання Дніпроенергобудпром»вартість пташника з прибудованим тамбуром 1022177,00 грн., 1 080000,00 грн. без прибудованого тамбура).

Таким чином, доводи генерального підрядника (відповідача за первісним позовом) стосовно відсутності на початок виконання робіт проектно-кошторисної документації, заниження у договорі вартості будівництва, незабезпечення замовником своєчасного фінансування будівництва, що значно ускладнило та унеможливило виконання робіт у строки обумовлені договором, відповідають фактичним обставинам справи.

Отже підрядник (відповідач за первісним позовом) внаслідок вказаних порушень замовником (позивач за первісним позовом) згідно з положеннями ст.320 ГК України вправі був зупинити роботу на об’єкті.

31 травня 2006 року замовник уклав договір з іншим підрядником на виконання будівельних робіт на цьому ж об’єкті, а 21.07.2006 року сторони у даній справі уклали додаткову угоду №1/1, згідно з якою зменшений об’єм робіт, скоригована вартість робіт у сторону збільшення та визначено, що повний обсяг робіт підрядник повинен виконати до 24.09.2006 року.

24 вересня 2006 року сторони склали протокол-відомість об’ємів робіт виконаних генеральним підрядником станом на дату передачі кінцевих об’ємів, тобто на 24.09.2006 року, іншим підрядним організаціям ЗАТ «ОДЕБП», ТОВ «МДН-БУД», з якими замовник уклав договори підряду про виконання будівельних робіт на цьому є об’єкті. 18 жовтня 2006 року сторонами складений Акт про приймання виконавчої документації по об’єкту.

Отже, не зважаючи на відсутність угоди про розірвання договору генерального підряду, фактичні обставини свідчать про те, що сторони дійшли згоди про припинення договірних відносин. Відповідно, генеральний підрядник 24.09.2006 року передав, а замовник прийняв незавершене будівництво, а 18.10.2006 року всю виконавчу документацію по ньому.

Доводи позивача про те, що протокол-відомість об’ємів робіт від замовника підписаний особами, які не мали відповідних повноважень, суд вважає безпідставними. По-перше, особи, що діяли від замовника, за своїм посадовим становищем мають пряме відношення до будівництва об’єкту; по-друге, це п’ять осіб і серед них заступник директора по будівництву з економічних питань; по –третє, замовник не заперечує факт передачі-прийняття виконавчої документації, який підписаний однією з осіб, яка приймала участь у передачі об’ємів робіт та підписала протокол-відомість.

Згідно п.10.1 додаткової угоди №1 замовник зобов’язаний протягом п’яти робочих днів з дати передачі актів виконаних робіт розглянути їх та підписати в разі відсутності заперечень. В разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору, відсутності всіх документів та актів, або інших недоліків замовник зобов’язується негайно заявити про них підрядникові в письмовій формі.           Позивач за первісним позовом (замовник будівництва) отримав акти виконаних робіт за вересень 2006 року 05.10.2006 року. Суду не подано доказів стосовно повідомлення замовником у письмовій формі генерального підрядника про недоліки у виконаних роботах чи про непередані документи, акти.

          Частиною 4 ст. 882 ЦК України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

          Позивачем за первісним позовом (замовник) не подано суду доказів обґрунтованості не підписання ним актів виконаних робіт за вересень 2006 року. Судом не встановлено обставин, які б свідчили про наявність підстав для не підписання замовником актів виконаних робіт за вересень 2006 року.

Доводи позивача за первісним позовом та його представників стосовно неналежного оформлення актів виконаних робіт не заслуговують на увагу, оскільки вони не відповідають дійсним обставинам справи. Суд не вбачає порушень форми актів приймання виконаних робіт. Виконання робіт, зазначених у актах виконаних робіт за вересень 2006 року, підтверджені вищенаведеними висновками основної та додаткової експертизи. У висновках судової експертизи відображена вартість виконаних робіт за документами ДП «Спецбудсервіс», різниця виникла за рахунок включення доходу генерального підрядника по договору із дочірнім підприємством (субпідряною організацією), яка по відношенню до нього є підрядником, а він замовником. Факт виконання цих робіт субпідрядною організацією –ДП «Спецбудсервіс», яка була дочірнім підприємством генерального підрядника, не має юридичного значення у даній справі. Доводи представників позивача за первісним позовом про те, що генеральний підрядник залучив до виконання договору цю субпідрядну організацію без погодження з ним, спростовані третьою особою.

          З огляду на викладене, суд вважає акти виконаних підрядних робіт за вересень 2006 року належними доказами виконання генеральним підрядником та передачі замовнику робіт на пташниках майданчика № 25 в смт. Димер на загальну суму 880 357 грн.

Таким чином, генеральним підрядником (відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) на цьому об’єкті фактично виконано роботи на загальну суму 4 885859,00 грн. (4005 502,20 грн. (сума визнана замовником згідно підписаних замовником актами) + 880 357,00 грн. (сума згідно актів виконаних робіт за вересень 2006 року, які передані, але безпідставно не підписані замовником).

Замовник (позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) сплатив відповідачу за виконані роботи 4 321552,00 грн. (3324988,00 грн. сума авансу + 400000,00 грн., сума додаткового авансу + 596 562,90 грн. сума оплати за виконані роботи у липні 2006 року).

Таким чином, залишок боргу замовника за виконані і здані генеральним підрядником роботи становить 564307,00 грн. (4885859,00 грн. вартість виконаних підрядником робіт –4321552,00 грн. фактично сплачена замовником сума ).

Отже, зустрічні позовні вимоги про стягнення із замовника (відповідач за зустрічним позовом, позивач за первісним позовом) боргу за виконані роботи в сумі 564307,00 грн. суд вважає обґрунтованими.

Суд вважає правомірним нарахування генеральним підрядником договірної пені за прострочення виконання грошових зобов’язань, з огляду на наступне:

- відповідно до пункту 11.1. додаткової угоди № 1 у разі недотримання строку оплати виконаних робіт замовник сплачує підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості вчасно і якісно виконаних, але не оплачених робіт за кожен день прострочення;

- в пункті 6 додаткової угоди № 1 вказано, що замовник зобов’язується здійснювати розрахунки за виконані роботи по підписаних актах виконаних робіт протягом 5-и (п’яти) днів з дати підписання таких актів.

          - відповідно до пункту 10.1. додаткової угоди замовник зобов’язаний розглянути та підписати акти приймання виконаних робіт протягом 5 (п’яти) робочих днів з дати передачі актів виконаних робіт, актів на приховані роботи, сертифікати та паспорти на використані матеріали та конструкції;

          - замовник та генеральний підрядник по місячно не здійснювали звірку розрахунків та об’ємів виконаних робіт;

          - акти виконаних робіт за вересень 2006 року отримані замовником 05.10.2006 року, але акти на приховані роботи, сертифікати та паспорти на використані матеріали та конструкції отримані ним 18.10.2006 року згідно Акту;

          - оскільки у додатковій угоді не вказано інше, робочими днями слід вважати понеділок - п’ятниця;

          - таким чином, замовник повинен був підписати акти виконаних робіт 24.10.2006 року, відповідно, оплата за роботи повинна бути проведена не пізніше 28.10.2006 року;

- отже зобов’язання з оплати за виконані роботи по актах за вересень 2006 року є простроченими з 29.10.2006 року, а не з 18.10.2006 року, як вважає позивач за зустрічним позовом.

Отже, з відповідача за зустрічним позовом підлягає стягненню договірна пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період прострочення з 29.10.2006 року по 09.01.2007 року (день подання зустрічного позову) від суми заборгованості 564307,00 грн., що становить згідно розрахунку 19186,44 грн., а не 21814,72 грн., як вважає позивач за зустрічним позовом.

Первісний позов суд вважає безпідставним та необґрунтованим, з огляду на наступне.

Доводи позивача стосовно виконання генеральним підрядником робіт на меншу суму, ніж здійснена за них оплата, спростовані вищенаведеними матеріалами справи.

Стосовно вимог позивача за первісним позовом про стягнення з генерального підрядника (відповідача за первісним позовом), штрафних санкцій за прострочення виконання робіт, суд виходить з наступного.

Так, у п.3 Додаткової угоди №1/1, на яку посилається позивач за первісним позовом, як на підставу порушення, зазначено: «В разі недотримання строку виконання робіт, передбаченого п.3 даної Угоди, підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,5% від вартості невиконаних робіт за кожен день прострочення виконання. Крім пені підрядник також сплачує штраф в розмірі 15% від суми договору за кожен день прострочення».

Строк виконання робіт по додатковій угоді №1/1 встановлений п.2 цієї угоди. Згідно п.2 додаткової угоди №1/1 повний обсяг робіт підрядник повинен виконати до 24.09.2006 року і здати замовнику по акту приймання-передачі.

На об’єкт замовник допустив іншого підрядника до його прийняття від генерального підрядника, акти виконаних робіт за вересень 2006 року замовник безпідставно не підписав. Отже підрядник продовжувати роботу на об’єкті не міг, тому на вимогу замовника 24.09.2006 року по протоколу - відомості об’ємів робіт підрядник передав об’єкт незавершеного будівництва, а 18.10.2006 року - всю виконавчу документацію по об’єкту.

Той факт, що акти виконаних робіт передані замовнику 05.10.2006 року, за наявності протоколу від 24.09.2006 року про виконані відповідачем об’єми робіт, не свідчить про прострочення виконання робіт.

Відсутність у замовника відповідних дозволів на будівництво промислового об’єкту, узгодженої проектної документації, відповідно, відсутність її передачі генеральному підряднику, відсутність доручення генеральному підряднику на виготовлення проектно-кошторисної документації, заниження договірного твердого кошторису вартості будівництва, прострочення сплати, передбаченого додаткового угодою, авансу на виконання робіт та прострочення оплати за виконані роботи на підставі актів виконаних робіт, призвело до неможливості виконання договірних зобов’язань генеральним підрядником, тому прострочення виконання робіт за таких обставин, згідно ч.4 ст.612 ЦК України суд вважає таким, що не настає.

Таким чином, доводи позивача за первісним позовом про порушення строків виконання робіт, встановлених додатковою угодою №1/1, не відповідають фактичним обставинам справи.

На підставі статті 49 ГПК України із ТОВ "Комплекс Агромарс" підлягають відшкодуванню ТОВ "Облагропромбуд", пропорційно розміру задоволених зустрічних позовних вимог, понесені останнім витрати на сплату державного мита в сумі 5834,93 грн. та 117,47 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Понесені ТОВ "Комплекс Агромарс" судові витрати не відшкодовуються.

Керуючись ст. ст. 49, 82-85 ГПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

1. Відмовити повністю у первісному позові товариства з обмеженою відповідальністю «Комплекс Агромарс».

2. Задовольнити частково зустрічний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Облагропромбуд».

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Комплекс Агромарс», (Київська область, Вишгородський район, с. Гаврилівка, ідентифікаційний код 30160757) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Облагропромбуд", (м. Черкаси, бульвар Шевченка, 266, ідентифікаційний код 30955846) - 564307,00 грн. основного боргу, 19186,44 грн. пені, 5834,93 грн. витрат на сплату державного мита, 117,47 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В решті зустрічних позовних вимог відмовити.          Рішення може бути оскаржено до Київського міжобласного апеляційного господарського суду.

                    СУДДЯ                                                                                Н.М.Курченко

          Повне рішення складено та підписано 23 лютого 2010 року