Рішення № 94384408, 20.01.2021, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2021 р. м. Чернівці cправа № 600/689/20-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Маренича І.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Губенко Ю.І.,

представника позивача Герегової Н.І.,

представника відповідача Кацап-Бацали Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним наказу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив :

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 року №144 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 року № 219-к про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні або на рівнозначній посаді;

- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні або на рівнозначній посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що за час роботи в органах прокуратури пройшов всі, передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, щорічні перевірки на доброчесність. Неодноразово заохочувався прокурором області, по місцю роботи характеризуюсь позитивно. Вважає, що рішення комісії та наказ про звільнення його з органів прокуратури є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки вони обмежують та позбавляють його трудових прав та гарантій проголошених Конституцією України та міжнародними договорами ратифікованими Україною, а Законом № 113-IX протиправно розширено додаткові підстави для звільнення та порушую принцип незворотної дії закону в часі. Крім того, в оскаржуваному наказі відсутні визначені конкретні підстави для звільнення, а рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 р. є протиправним у зв`язку з незаконністю самої атестації та відсутністю у них повноважень на проведення атестації та прийняття рішень за її результатами.

10.06.2020 р. ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі без повідомлення сторін.

25.06.2020 р. Прокуратура Чернівецької області (далі - відповідач) не погоджуючись із поданим позовом подав до суду відзив, в якому вказував, що позов є безпідставним та не підлягає задоволенню. Вказує, що позивачем подано заяву, встановлену Порядком проходження прокурорами атестації до відділу роботи з кадрами прокуратури області, чим підтвердив бажання взяти участь в атестації працівників органів прокуратури. Поданням вказаної заяви позивач також надав згоду на звільнення у разі неуспішного проходження атестації. Відповідач стверджує, що підставу звільнення позивача в наказі сформульовано у відповідності до п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ. Такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Під час звільнення з посади прокурора пріоритетним є застосування норм Закону України "Про прокуратуру" та Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", оскільки такі закони є спеціальними по відношенню до Кодексу законів про працю України. Також відповідач зазначає, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися з певними обмеженнями чи втручаннями в окремі права.

Ураховуючи викладене, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурором, які успішно пройшли атестацію.

03.07.2020 р. ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду призначено розгляд справи у загальному позовному провадженні. Призначено підготовче засідання по справі на 20.07.2020 р.

14.07.2020 р. та 20.08.2020 р. позивач скористався правом передбаченим ст.163 КАС України та подав відповідь на відзив.

04.08.2020 р. Офіс Генерального прокурора не погоджуючись із поданим позовом подав до суду відзив, в якому вказував, що позов є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає задоволенню, оскільки позивачем добровільно подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено ло проходження атестації прокурорів. З огляду на це, останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. ст. 51 ЗУ "Про прокуратуру".

Зазначає, що позивач не з`явився на іспит, призначений 03.03.2020 року, заяву про перенесення тестування не подавав, на підставі чого прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою. Зазначає, що доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Чернівецької області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братись до уваги, оскільки підставу звільнення в наказі позивача сформульовано у відповідності до п.19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ХІІ. Вказує, що з дня набрання чинності Законом України №113-ІХ (25.09.2019 року) особливості застосування до прокурорів положень Кодексу законів про працю України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України "Про прокуратуру". Посилається на те, що Закон України №113-ХІІ прийнятий належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень. Окрім того, на теперішній час Конституційним Судом України не ухвалено рішення щодо визнання неконституційними окремих положень згаданого закону. Вимога позивача щодо поновлення на посаді в органах прокуратури також є необґрунтованою, оскільки призначення на посади в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватись на підставі рішення суду.

20.07.2020 р. судом оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 09.09.2020 р.

09.09.2020 р. судом оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 30.09.2020 р.

30.09.2020 р. протокольною ухвалою задоволено клопотання представника позивача щодо заміни належного відповідача а саме з прокуратури Чернівецької області на Чернівецьку обласну прокуратуру. Судом оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 19.10.2020 р.

19.10.2020 р. судове засідання не відбулось у зв`язку з клопотання представника позивача про перенесення розгляду справи. Справу призначено на 04.11.2020 р.

04.11.2020 р. судове засідання не відбулось у зв`язку з клопотання представника позивача про перенесення розгляду справи. Справу призначено на 30.11.2020 р.

30.11.2020 р. протокольною ухвалою закрито підготовче провадження в справі, призначено розгляд справи по суті 21.12.2020 р.

21.12.2020 р. судове засідання не відбулось у зв`язку з клопотання представника позивача про перенесення розгляду справи. Справу призначено на 20.01.2021 р.

Заслухавши доводи представника позивача, заперечення представників відповідача, повно та всебічно дослідивши матеріали справи у їх взаємному зв`язку та сукупності, суд встановив наступне.

Суд встановив, що ОСОБА_1 з червня 2001 р. працював в органах прокуратури Чернівецької області.

Наказом прокуратури Чернівецької області №23-к від 14.01.2016 р. позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області з 14.01.2016 р. (а.с.24).

09.10.2019 р. позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яка направлена на адресу Генерального прокурора.

03.03.2020 року проходив іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на який позивач не з`явився, що підтверджується додатком 4 до протоколу №1 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020 року.

Рішенням №144 Кадрової комісії №2 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою від 02.04.2020 року позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

28.04.2020 р. керуючись ст. 11, Закону України "Про прокуратуру", п. 3 та п.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", прокуратурою Чернівецької області видано наказ №219-к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про прокуратуру" 29.04.2020 р. (а.с. 62).

Не погоджуючись із наказом про звільнення, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VІІ від 14.10.2014 р.

Згідно з ч.1 ст.4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 р. № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19.09.2019 р. №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX), який набрав чинності 25.09.2019 р., запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України "Про прокуратуру".

Так, відповідно до п.п. 2 п. 21 Закону №113-IX у Законі України "Про прокуратуру" у ст. 7: у ч. 1: п. 1 викласти в такій редакції: "1) Офіс Генерального прокурора"; у п. 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у п. 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; п. 4 виключити.

Отже, згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України від 19.09.2019 р. № 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з п. 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з ч. 2 ст. 9 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України Закону № 113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Виданий на виконання п. 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019 р. та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до п. 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 09.10.2019 р. на адресу Генерального прокурора.

Судом під час розгляду справи не встановлено наявності примусу відносно позивача стосовно написання вказаної заяви.

У вказаній заяві позивач особисто написав про те, що погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до п. 11 розділу Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Як передбачено п. 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно із п. 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Суд звертає увагу, що абзац другий п.11 розділу І Порядку №221 чітко встановлює наслідки для прокурора у разі його неявки для проходження атестації у встановлені дату, час та місце, про що позивач був повідомлений.

Його твердження про відмову проходження атестації у зв`язку з тим, що така порушує його права та передбачені законом гарантії не знаходить свого підтвердження вищезазначеними нормами, а також матеріалами справи, зокрема, згаданою заявою позивача від 09.10.2019 року.

Враховуючи, що позивач не з`явився у встановлені дату, час та місце для проходження атестації, що підтверджується додатком 4 до протоколу №1 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020 року, Кадрова комісія №2 правомірно ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, а тому його доводи про безпідставність застосування наслідків неуспішного проходження атестації не враховуються судом.

У зв`язку із цим кадровою комісією № 2 прийнято рішення № 144 від 02.04.2020 р., яким на підставі п.п. 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, п. 11 розділу І, пункту 1 розділу ІІ Порядку № 221 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію Окрім того зазначено, що у строк передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії №2 не надходили (а.с. 135).

За вказаних обставин суд вважає вказане вище рішення кадрової комісії обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

У подальшому 28.04.2020 р. керуючись ст. 11, Закону України "Про прокуратуру", п. 3 та п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", прокуратурою Чернівецької області видано наказ №219-к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про прокуратуру" з 29.04.2020 р.

Суд звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Крім того, на переконання суду, якщо позивач не погоджувався з деякими положеннями Порядку № 221, то у разі неуспішного проходження атестації він не був позбавлений можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.

Так, п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 р. № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що "атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: "Про державну податкову службу в Україні" (ст. 15), "Про прокуратуру" (ст. 46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абз. 5 п.п. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Аргумент позивача щодо відсутності у наказі №219-к від 28.04.2020 р. конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

При цьому норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ) .

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпПУ. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст. 42, 42-1, ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст. 51 Закону №1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У зв`язку з цим суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення та заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд приходить висновку, що наказ прокуратури Чернівецької області від 28.04.2020 р. №219-к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Суд вважає безпідставним доводи позивача про те, що наказ Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 р. "Про затвердження роботи кадрових комісій" не пройшов процедуру державної реєстрації нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади та порушує Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 р. з наступних підстав.

Відповідно до п.п. 5 п. 21 Розділу І Закону України № 113-IX внесено зміни до ст. 9 Закону України "Про прокуратуру", нормами якої вже не передбачено обов`язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту. У відповідності до зміненої ст. 9 Закону України "Про прокуратуру" накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення. Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Указом Президента України від 03.10.1992 р. № 493/92 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" установлено, що з 01.01.1993 р. нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Оскільки органи прокуратури не належать до міністерств, інших органів виконавчої влади, то наказ Генерального прокурора нормативно-правового змісту не підлягає державній реєстрації.

Крім того, наказом Генерального прокурора від 18.02.2020 р. № 95 визнано таким, що втратило чинність Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 р.

У відповідності до ч.5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За вказаних обставин відхиляється доводи позивача про те, що йому не запропонували іншу роботу та переведення на іншу роботу при звільненні, не дотримались строків попередження про звільнення.

Отже, суд відмовляє у задоволенні заявлених позовних вимог.

Згідно ст. 129 Конституції України однією із основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На переконання суду, відповідачі належними та допустимими доказами довели правомірність оскаржуваних наказів.

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову слід відмовити.

У відповідності до вимог ст. 139 КАС України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 26 січня 2021 р.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

Відповідач - Чернівецька обласна прокуратура вул. Кордуби, 21-А, м. Чернівці, 58001, Код ЄДРПОУ 02910120)

Офіс Генерального прокурора вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011 Код ЄДРПОУ 00034051)

Суддя І.В. Маренич