Рішення № 94384148, 26.01.2021, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/7585/20

РІШЕННЯ

іменем України

26 січня 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Петричковича А.І. розглянувши адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне акціонерне товариство «Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулась до суду з адміністративним позовом №3242 від 20.11.2020 в якому просить: "Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-50 Ярмолинці - Сатанів: під`їзд до державного курорту "Сатанів", Хмельницька область (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Джерело фінансування закупівлі - Державний бюджет України, 48747764 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, посл.".

В обгрунтування позовних вимог вказує, що 06.11.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, був оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівель щодо поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Р-50 Ярмолинці - Сатанів: під`їзд до державного курорту "Сатанів", Хмельницька область (з розробкою проектної документації), яким визначено порушення законодавства у сфері закупівлі. Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументувати заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. З цим висновком не згідний позивач, і вважає він є протиправним, враховуючи вимоги Законів України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", "Про публічні закупівлі", зокрема, форми та порядку заповнення висновку, констатуючої частини висновку, щодо договірної ціни, невідповідності пропозиції ТОВ СТЛ+М тендерній документації, розірвання договору, та таким, який порушує його права.

Відповідно до ухвали від 30.11.2020, суд відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (арк. спр.135-136).

У Відзиві №262616-17/8906-20202 від 11.12.2020, відповідач просить відмовити у задоволенні позову, так як вважає, що дотримався вимог законодавства при моніторингу закупівлі, і складання висновку щодо цього (арк. спр.151-159).

Згідно з ухвалою від 18.12.2020, суд залишив без задоволення клопотання відповідача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження (арк. спр.162).

У Відповіді на Відзив за №3690 від 28.12.2020, позивач просить позов задовольнити з підстав вказаних у позовній заяві (арк. спр.167-177).

Відповідно до ухвали від 30.12.2020, суд задовольнив клопотання позивача і залучив в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Приватне акціонерне товариство «Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56" (арк. спр. 181-182).

Відповідач надав Заперечення за №262616-17/22-2021 від 04.01.2021, в якому просить залишити відповідь на Відзив Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області без розгляду і відмовити позивачу у задоволенні позову.

З`ясувавши обставини на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог так і заперечень, оцінивши надані учасниками справи докази, суд прийшов до таких висновків, враховуючи наступне.

Відповідно до наказу №187 від 16.10.2020, затверджено Перелік процедур закупівель для здійснення моніторингів (арк. спр.107).

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-30-001976-а від 06.11.2020, замовник - Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області, стверджено перевірку тендерних пропозицій ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56 - переможець та ТОВ "СТЛ+М, і встановлено порушення ч.1 ст.31, ч.2 ст.32, ч.8 ст.12, ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі". Керуючись ст.2 та ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та\або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель викладеного у висновку, або аргументувати заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості виявленого порушення (арк. спр.15-18).

Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області №74/25 від 11.11.2020 розглянуто Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-50 Ярмолинці - Сатанів: під`їзд до державного курорту "Сатанів", Хмельницька область (з розробкою проектної документації), висловлено незгоду з цим висновком Північного офісу Держаудитслужби (арк. спр.106-112).

Отже, відповідач 11.11.2020 прийняв рішення у формі протоколу щодо Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-50 Ярмолинці - Сатанів: під`їзд до державного курорту "Сатанів", Хмельницька область (з розробкою проектної документації), і 20.11.2020 оскаржив цей же висновок до суду.

Статтею 5 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII) визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020, № 552, у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі";

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідач у Відзиві вказує, що керувався формою висновку передбаченого наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, що протиправно, адже на момент спірних правовідносин, форма висновку затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020, № 552, який діє з 13.10.2020.

Статтею 5 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII) визначено: 1. Закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. 2. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель / спрощених закупівлях на рівних умовах. 3. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. 4. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону №922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною 10 ст.8 Закону №922-VIII визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно з ч. 8 ст. 12 Закону №922-VIII, подання інформації під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Частиною 1 ст. 31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно з ч. 2 ст. 32 Закону №922-VIII, тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі: 1) подання для участі: у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій; у конкурентному діалозі - менше трьох тендерних пропозицій; у відкритих торгах для укладення рамкових угод - менше трьох тендерних пропозицій; у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів з обмеженою участю - менше чотирьох пропозицій; 2) допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій; 3) відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Позивач не спростовує порушення вказані відповідачем у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-30-001976-а від 06.11.2020, а саме: 1) заборони замовникам вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, так як вимагає у переможця торгів у паперовому вигляді договірну ціну з додатками і подання їх особисто Службі автомобільних доріг у Хмельницькій області (арк. спр.45), що є порушенням ч. 8 ст. 12 Закону №922-VIII, і відповідно ст. 5 Закону №922-VIII щодо дотримання принципів закупівель; 2) не подання другим учасником торгів - ТОВ "СТЛ+М" тендерної документації, яка вимагалась замовником, зокрема - гарантійного листа від виробника (постачальника) асфальтобетону, що є порушенням ч. 1 ст. 31, ч. 2 ст. 32 Закону №922-VIII.

Вищевказане, також підтверджується не реалізацією позивачем права передбаченого ч. 8 ст. 8 Закону №922-VIII, згідно з якою замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, відповідач встановив порушення позивачем Закону №922-VIII, і відповідно до вимог цього закону та Закону №2939-XII склав висновок без порушень вимог закону та наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, що не спростовується Протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області №74/25 від 11.11.2020, враховуючи встановлене судом у цій адміністративній справі. Також, потрібно враховувати, що оскаржуваним висновком передбачено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку замовник - позивач міг оприлюднити через електронну систему закупівель: 1) інформацію та\або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель викладеного у висновку; 2) або аргументувати заперечення до висновку; 3) або інформацію про причини неможливості виявленого порушення, що позивач не зробив.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивач не довів позовні вимоги, а суб`єкт владних повноважень, який заперечує проти позову довів, що не порушив прав позивача, адже діяв у спосіб відповідно до порядку визначеному законами України, що підтверджено доказами, які перевірено судом, тому позов не задовольняється.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи відмову в задоволенні позову, сплачений позивачем судовий збір не підлягає відшкодуванню на його користь.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області №3242 від 20.11.2020 залишити без задоволення.

Судові витрати, які визначені ст. 132 КАС України і підлягають розподілу, відсутні.

Копії рішення надати учасникам судового розгляду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 26 січня 2021 року

Позивач:Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області (вул. Свободи, 77, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29001 , код ЄДРПОУ - 25879878) Відповідач:Північний офіс Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053 , код ЄДРПОУ - 40479560) Третя особа:Приватне акціонерне товариство «Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56" (29000, м. Хмельницький, вул. Західна Окружна, 1 , код ЄДРПОУ - 03448860)

Головуючий суддя А.І. Петричкович