Вирок № 94368783, 04.01.2021, Бердянський міськрайонний суд Запорізької області

Справа № 310/590/18

1-кп/310/127/21

ВИРОК

Іменем України

04 січня 2021 рокум. Бердянськ

Колегія суддів Бердянського міськрайонного суду Запорізької області у складі:

головуючого Вірченко О.М.,

суддів Богомолової Л.В., Білоусової О.М.,

при секретарі Мельніченко А.Д.,

за участю прокурорів Полозюка Є.Ю., Власова І.О.,

обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

захисників обвинувачених Панченка О.П., Лебєдєва О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Бердянського міськрайонного суду кримінальне провадження, внесене 16 січня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018080130000147 за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який не працює, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 14 квітня 2005 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- 3 квітня 2006 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 18 грудня 2008 року по відбуттю строку покарання;

- 22 грудня 2010 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 30 травня 2011 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 1 доби позбавлення волі; звільнений 30 квітня 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 5 днів;

- 27 серпня 2015 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, який не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

встановив:

16 січня 2018 року приблизно о 19 годині ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном із погрозою застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, з корисливих мотивів, пересвідчившись, що в магазині «Продукти № 125» ТДВ «Продсервіс», що розташований за адресою: м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, буд. 106, відсутні покупці, одягнувши на обличчя бандани, проникли до приміщення магазину. При цьому, ОСОБА_1 підійшов до потерпілої ОСОБА_3 та, утримуючи свою праву руку у внутрішньому нагрудному кармані куртки, вдягненої на ньому, висловлюючи погрозу застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, став вимагати повідомити місце знаходження виручених від продажу товарів грошових коштів.

Після цього ОСОБА_1 безперешкодно зайшов за прилавок, куди був обмежений доступ відвідувачів, тобто незаконно проникнув, де у присутності потерпілої ОСОБА_4 з касового апарату заволодів грошовими коштами в сумі 300 грн. Далі ОСОБА_1 , усвідомлюючи, що в приміщенні магазину можуть бути інші кошти, утримуючі свою праву руку у внутрішньому нагрудному кармані куртки, вдягненої на ньому, пройшовши за потерпілою ОСОБА_3 до підсобного приміщення магазину, в якому знаходився сейф, викрав з вказаного сейфу грошові кошти в сумі 3 525 грн.

В цей же час ОСОБА_2 , усвідомлюючи незаконність своїх дій, діючі спільно з ОСОБА_1 та реалізовуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, перебуваючи в тамбурному приміщенні магазину, утримуючи в руці дерев`яну скалку, яку потерпіла ОСОБА_5 сприйняла як погрозу застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за допомогою власної фізичної сили, обмежуючи особисту волю ОСОБА_5 щодо вільного вибору нею місця свого знаходження, тримав ручку дверей, через які здійснюється вхід та вихід до тамбурного приміщення магазину з метою як обмеження переміщення самої ОСОБА_5 , так і недопущення до магазину осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, з метою доведення їх спільного з ОСОБА_1 злочинного умислу на незаконне збагачення.

Заволодівши вказаними коштами, ОСОБА_1 пішов до виходу з приміщення магазину, де з прилавку викрав пляшку горілки «Хлібний дар» ємністю 0,7 л вартістю 111 грн. 40 коп.

ОСОБА_1 , побачивши, що ОСОБА_2 , перебуваючи у приміщенні магазину, фактично був затриманий сторонніми особами, та усвідомлюючи, що може бути сам затриманий з викраденим майном та коштами, залишив місце скоєння злочину.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_1 заволоділи грошовими коштами в сумі 3 825 грн., пляшкою горілки «Хлібний Дар» ємністю 0,7 л вартістю 111 грн. 40 коп., а всього на суму 3 936 грн. 40 коп., чим завдали ТДВ «Продсервіс» майнову шкоду на вищевказану суму.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 , ОСОБА_2 обвинувачуються у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою групою осіб, поєднаному з проникненням у інше приміщення та сховище, тобто у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Однак, таку кваліфікацію щодо обставин відкритого заволодіння майном обвинуваченими колегія суддів вважає невірною та такою, що не відповідає обставинам, з`ясованим під час розгляду кримінального провадження.

Під час судового розгляду встановлено наступне.

Обвинувачений ОСОБА_1 визнав себе винуватим у вчиненні грабежу, а не розбійного нападу та пояснив наступне. Три роки тому, точну дату він не пам`ятає, в січні, він зустрівся з ОСОБА_2 та, оскільки була гарна погода, вони вирішили прогулятись. Коли вони зупинились біля магазину «Пчелка», ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_2 купити пиво. Мета пограбування магазину виникла у ОСОБА_1 раніше, але ОСОБА_2 він одразу про це не сказав, просто взяв його із собою, щоб не було нудно. Обвинувачений взяв із собою скалку та дві бандани. ОСОБА_2 сказав, що скалку взяв для самооборони, оскільки раніше у нього був конфлікт з невідомими чоловіками. Магазин, де сталось пограбування, обвинувачений знав, оскільки раніше проживав в районі його розташування, знав, що в ньому зазвичай буває не багато людей. Коли обвинувачені увійшли до магазину, ОСОБА_1 в тамбурі дав ОСОБА_2 скалку, надів на нього бандану. Вважає, що ОСОБА_2 одразу не здогадався, що відбувається, останнього ОСОБА_1 втягнув у скоєння злочину безпосередньо на місці події. Прибиральницю в тамбурі обвинувачений не бачив. ОСОБА_1 надів бандану, капюшон на голову. Коли обвинувачений зайшов до магазину, продавець забігала за прилавок, обвинувачений - за нею, тоді остання почала кричати. ОСОБА_1 сказав продавцю, щоб вона віддала гроші, і та показала на коробку. Грошей в ній було мало, продавець показала на касовий апарат, там також грошей було небагато, тоді потерпіла сказала, що гроші ще є в сейфі. Під час подій продавець весь час кричала, просила, щоб обвинувачений її не бив. ОСОБА_1 потерпілій не погрожував, вона злякалась виду обвинуваченого, в руках він нічого не тримав, ніж не брав, лише постійно питав, де гроші. Коли ОСОБА_1 вийшов в тамбур, він побачив, що ОСОБА_2 схопили, тоді ОСОБА_1 взяв пляшку горілки та убіг. Всього ОСОБА_1 взяв близько 3 000 грн., гроші брав, оскільки на той момент обвинувачений перебував у скрутному матеріальному становищі. Визнає той факт, що заходив у приміщення з обмеженим доступом. У скоєному розкаявся, просив суворо не карати.

ОСОБА_2 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково. Пояснив, що він купив собі пиво, сидів навпроти під`їзду, де проживає ОСОБА_1 , пив пиво, курив, ОСОБА_1 вийшов і запропонував йому піти прогулятися. Останній говорив, що у нього був конфлікт, тому взяв з собою скалку. Коли обвинувачені підійшли до магазину, ОСОБА_1 сказав, що хоче купити пиво. Вони зайшли до магазину, в тамбурі до них спиною стояла прибиральниця. Магазин був відкритий, в ньому горіло світло, двері були відкриті, тобто доступ до магазину був вільний. Все відбувалось дуже швидко, обвинувачений не пам`ятає, як на ньому опинилась бандана. ОСОБА_1 дав йому в руки скалку і сказав тримати двері. Зазначив, що між тамбуром і безпосередньо приміщенням магазину є залізні двері. Прибиральниця просила не бити її, просила, щоб обвинувачений її випустив, але той не дозволив їй вийти. В той же час він заспокоював потерпілу, оскільки вона є жінкою похилого віку, не погрожував їй. Вона зрозуміла, що відбувається, і могла злякатися, оскільки на обвинуваченому була бандана, а в руках у нього - скалка. Скалку обвинувачений просто тримав у руках без будь-якої мети. ОСОБА_1 сказав йому тримати скалкою двері, але це було неможливо. Потім до магазину зайшов чоловік, почав обвинуваченого заштовхувати, в подальшому його скрутили. ОСОБА_2 чув, що ОСОБА_1 вискочив. Про планування ОСОБА_1 пограбування ОСОБА_2 не здогадувався. Зрозумів, що відбувається щось незаконне, коли ОСОБА_1 дав йому в руки скалку і пішов у приміщення магазину. Що відбувалось в магазині ОСОБА_2 не бачив і не чув. Події тривали протягом 5-7 хвилин. Визнає себе винним в тому, що залишився, про скоєне шкодує, зробив відповідні висновки, зазначив, що шкода потерпілим відшкодована в повному обсязі.

Потерпілі ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 в судове засідання не з`явились, надали заяви про розгляд провадження без їх участі, зазначили, що цивільні позови вони заявляти не будуть, оскільки шкода повністю відшкодована, відповідно до ст. 63 Конституції України та п. 6 ч. 1 ст. 56 КПК України відмовились від надання пояснень, підтримали пояснення, які були ними надані в попередніх судових засіданнях безпосередньо суду, покарання обвинуваченим просили призначити на розсуд суду.

У відповідності з п. 6 ч. 1 ст. 56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має право давати пояснення або відмовитися їх давати.

Ч. 4 ст. 95 КПК передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Кодекс не містить положення, яке вирішує питання допустимості показань потерпілого, допитаного в суді в тому ж кримінальному провадженні, але під час минулого розгляду.

Колегія суддів вважає, що закріплене законом положення щодо можливості суду обґрунтування своїх висновків лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, не може тлумачитись як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у цьому ж кримінальному провадженні.

З метою забезпечення повного та всебічного судового розгляду, об`єктивного з`ясування всіх обставин кримінального провадження, судом було задоволено клопотання прокурора про врахування пояснень потерпілих, даних ними під час розгляду даного кримінального провадження іншим складом суду.

Так, потерпіла ОСОБА_3 пояснювала суду, що вона працює продавцем в магазині «Продукти № 125» ТДВ «Продсервіс», розташованому за адресою: м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, буд. 106. 16 січня 2018 року близько 19 год. магазин ще працював, але покупці були відсутні. Потерпіла стояла біля холодильника, а ОСОБА_5 вийшла в тамбур прибирати. ОСОБА_3 почула шум, після чого в магазин зайшов чоловік в бандані і капюшоні, відкритими у нього були лише очі. Одна рука у нападника була за пазухою, він сказав потерпілій, що це пограбування і став вимагати касу. ОСОБА_3 сильно перелякалась, стала кричати та відходити за прилавок, чоловік пішов за нею. Вона показала ящичок з грошима, але він сказав, щоб потерпіла дала гроші та що він її «кончить». Нападник не кричав, а говорив спокійним голосом. Касовий апарат був відкритий, чоловік почав забирати з нього гроші, але їх було мало, приблизно 300 грн. Потерпіла намагалась відбігти від нападника і побігла в підсобну кімнату, в якій був сейф. Чоловік побіг за нею і спитав, де ще гроші. Як ОСОБА_3 показала на сейф, наразі вона не пам`ятає, сейф не був на замку. Нападник почав діставати гроші з сейфу, а потерпіла говорила йому, щоб він не бив її та не вбивав, оскільки боялася через те, що у них за прилавком лежали великі робочі ножі. Потерпіла зазначила, що чоловік ці ножі не брав, а лише проходив мимо них. Коли нападник почув крики інших людей, він втік. ОСОБА_3 чула, як чоловік біг в сторону дверей та сказав, щоб дали горілки солдатам. Було викрадено одну пляшку горілки «Хлібний дар», яку розбито на порозі, сигарети, грошові кошти в розмірі близько 4 000 грн. ОСОБА_2 потерпіла побачила вже згодом, коли його затягли в магазин, але вона розуміла, що він також був під час нападу. ОСОБА_1 фізичного насилля до неї не застосовував, весь час питав її, де гроші, а вона перелякалась та бігала. Потерпіла перелякалась не того, що у нападника рука була за пазухою, оскільки вона бачила, що в руках у нього нічого не було, а тому, що чоловік був у масці. Всі події відбувались дуже швидко, тривали близько 10 хвилин.

Потерпіла ОСОБА_5 зазначала, що вона прибирала в магазині, розташованому за адресою: м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, буд. 106. 16 січня 2018 року близько 18 год. 30 хвил. вона була в тамбурі, мила підлогу, двері були відчинені. Потерпіла побачила, як заходять хлопці з закритими обличчями так, що було видно лише очі. Вони зняли двері з гачка і стали їх закривати. Потерпіла спитала у чоловіків, чому у них закриті обличчя. ОСОБА_1 зайшов до магазину, а ОСОБА_9 залишився з нею в тамбурі та сказав, що якщо вона буде мовчати, не чіпатиме її. В руках у нього була скалка, проте він нею не погрожував, а намагався цією скалкою закривати вхідні двері. ОСОБА_5 сильно перелякалась, у неї не витримав сечовий міхур. Потерпіла хотіла вийти, але ОСОБА_10 її не пустив, також він не дав їй можливості зайти в приміщення магазину. ОСОБА_5 спочатку чула шум з приміщення магазину, а коли перестала шум чути, зрозуміла, що ОСОБА_3 з іншим нападником в підсобному приміщенні. Всі події відбувались приблизно 10 хвилин, після чого в магазин стали вриватися два хлопця. ОСОБА_2 намагався скалкою, що була у нього в руках, закрити вхідні двері, але у нього не вийшло. Між чоловіками розпочалась боротьба, ОСОБА_2 скрутили, а другий хлопець убіг. Претензій матеріального характеру до обвинувачених потерпіла не має, наразі обвинувачених їй шкода, покарання просила призначити на розсуд суду.

Представник потерпілого ТДВ «Продсервіс» ОСОБА_11 зазначав, що він не був свідком злочину. ОСОБА_3 є його тещею, працює в магазині продавцем, після скоєння злочину вона йому зателефонувала і ОСОБА_11 викликав поліцію. Коли він приїхав, в магазині був ОСОБА_2 , наряд поліції, були розкидані сигарети та розбита пляшка горілки. Коли ОСОБА_3 телефонувала, вона була в шоковому стані, говорила, що пограбування було з використанням ножа, але в подальшому з`ясувалось, що ножі просто лежали. Було викрадено близько 4 000 грн., одну пляшку горілки «Хлібний дар». Претензій матеріального характеру до обвинувачених не має, матеріальну шкоду ними відшкодовано, просив обвинувачених суворо не карати.

Допитаний судом свідок ОСОБА_12 , який є працівником поліції, пояснив суду, що з ОСОБА_13 вони несли службу, дату та час не пам`ятає, до них надійшла інформація, що в магазині по Мелітопольському шосе відбувається пограбування. Через 5 хвилин вони приїхали на виклик, побачили, що одного з нападників уже було затримано, його зв`язали та утримували двоє чоловіків. Нападник лежав на животі, руки у нього були зв`язані хусткою за спиною. Спочатку він говорив, що не знає, чому його затримали. В магазині ще були продавець та власник магазину, яка повідомила, що один з нападників стояв в дверях і не пропускав нікого, а другий був в приміщенні магазину та просив горілку. Цей другий нападник убіг, але свідок знайшов відірваний карман його куртки та мобільний телефон. На порозі була палка. Одна з жінок сказала що нападник цією палкою погрожував. Була викликана слідча оперативна група, якою було огляну місце вчинення злочину. Зазначив, що жінки були в шоковому стані, їх трусило.

Свідок ОСОБА_13 пояснив суду, що в 2018 році, дату він не пам`ятає, їм з напарником ОСОБА_12 під час несення служби надійшло повідомлення, що невідомі намагались пограбувати магазин «Продсервіс». Коли вони приїхали на місце, побачили жінку та трьох хлопців, один з яких лежав на полу, а двоє інших були на ньому зверху та тримали. Працівникам поліції пояснили, що нападників було двоє, один з них убіг. Той, що залишився, - це ОСОБА_2 . В тамбурі була скалка, потерпілі пояснили, що один з нападників погрожував їм цією скалкою, а другий - предметом, схожим на ніж. У продавця була істерика, вона весь час плакала. Чоловіки пояснили, що вони хотіли зайти до магазину скупитись і зрозуміли, що всередині щось відбувається. Другий з нападників убіг, але було знайдено фрагмент його куртки та мобільний телефон.

Свідки обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_15 в судове засідання не з`явились, ухвалу про їх привід виконано не було, прокурор не наполягав на їх повторному виклику.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 16 січня 2018 року з фотознімками до нього було оглянуто магазин «Продсервіс 125», що розташований за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, Мелітопольске шосе, буд. 106, та територію розміром 10x10 м перед входом до вказаного магазину, де було виявлено та вилучено шапку синього кольору «Shado», мобільний телефон «LG» чорного кольору, фрагмент куртки чорного кольору, розбиту пляшку горілки «Хлібний дар» ємністю 0,7 л, дерев`яну скалку довжиною 40 см, ніж довжиною леза 24 см, шириною 4 см, ніж довжиною леза 20 см, шириною 2,4 см, змив речовини бурого кольору разом з контрольним тампоном (т. 2 а.к.п. 7а-15).

Згідно протоколу огляду від 19 січня 2018 року з фотознімками до нього було оглянуто мобільний телефон LG-Fm radio, ІМЕІ НОМЕР_1 , з сім-картою оператора Vodafone, вилучені 16 січня 2018 року під час огляду місця події за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, 106 (т. 2 а.к.п. 16-18).

У відповідності з протоколом огляду від 20 січня 2018 року з фототаблицею до нього було оглянуто чоловічу куртку, яку добровільно видав для огляду та вилучення підозрюваний ОСОБА_1 , та встановлено, що на куртці відсутня тканина в районі кишені, а саме - ліва кишеня (т. 2 а.к.п. 20-21).

Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 23 січня 2018 року та диском з відеозаписом слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_3 , потерпіла показала та розповіла про обставини скоєння злочину. Так, потерпіла пояснила, що 16 січня 2018 року приблизно о 19.00-19.30 год. у магазині «Продукти № 125» ТДВ «Продсервіс», що розташований за адресою: м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, буд. 106, де вона працює продавцем, потерпіла стояла біля холодильника та нарізала сир. В цей час ОСОБА_5 перебувала в тамбурі. Почувши шум, ОСОБА_3 не придала цьому значення, оскільки думала, що в тамбурі могли бути покупці. Потім до магазину забіг чоловік, на обличчі якого був платок, на голові надітий капюшон, свідок бачила лише його очі. Вказаний чоловік підійшов до потерпілої, сказав, що це пограбування та почав вимагати гроші. При цьому чоловік тримав свою руку у внутрішньому кармані куртки. Нападник відштовхнув потерпілу в сторону. На холодильнику лежали ножі, при цьому чоловік продовжував вимагати касу. Після цього вона відбігла до робочого місця продавця, а нападник висунув полицю на столі та з картонних коробок почав забирати гроші, які клав до себе в карман одягу. Після цього нападник відкрив касовий апарат і з нього також викрав гроші. Після цього він знову став вимагати гроші та говорив, що потерпілу «кончить». Злякавшись нападника, ОСОБА_3 побігла до підсобного приміщення, чоловік - за нею. Там він почав шукати гроші в сейфі, при цьому дверцята сейфу знаходились в положенні «відчинено». Потім злочинець викрав грошові кошти, що знаходились в сейфі. З касового апарату нападник взяв приблизно 500 грн., з коробки - приблизно 300 грн., з сейфу - приблизно 3 500 грн. Після цього нападник взяв з полки одну пляшку горілки, він говорив, що візьме її для солдат. В той час, як цей нападник шукав грошові кошти, інший тримав вхідні двері в тамбур, при цьому, як саме він їх тримав, потерпіла не бачила, оскільки вхідні двері в магазин були зачинені. В момент нападу ОСОБА_3 була в переляканому стані. Фразу «Я тебе кончу» вона сприйняла як реальну погрозу своєму життю, оскільки він в цей час дивився на ножі, що лежали на холодильнику. Потерпіла вважає, що невідомо, як би склались події, якщо б не втрутились сторонні люди та не затримали одного з нападників. Під час нападу чоловік тримав праву руку у внутрішньому кармані куртки, вона не бачила і не знала, що в цьому кармані знаходиться, але припускала, що це ніж, внаслідок чого була перелякана (т. 2 а.к.п. 37-41).

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 20 січня 2018 року із диском з відеозаписом слідчого експерименту, який проводився за участю підозрюваного (на час слідчого експерименту) ОСОБА_1 , останній розповів про обставини скоєного ним злочину. ОСОБА_1 зазначив, що 16 січня 2018 року, точний час не пам`ятає, в одному з дворів по вул. Північна (Морозова) він зустрівся з ОСОБА_2 , після чого вони пішли прогулюватися. Коли підійшли до магазину, ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_2 купити в ньому пиво. Коли відкрили двері магазину, побачили в ньому продавця, клієнтів в магазині не було. Після цього у обвинуваченого виник умисел на крадіжку грошових коштів (пограбування магазину). Після цього він дав ОСОБА_2 дерев`яну скалку та бандану і попросив його тримати двері. ОСОБА_2 надів бандану і почав тримати двері магазину, а він зайшов за прилавок, після чого продавець почала кричати. На крик обвинуваченого, де гроші, продавець показала рукою на касовий апарат. ОСОБА_1 взяв гроші, які були в касовому апараті, сейфі та коробці, при цьому двері сейфу були відчинені. Коли обвинувачений покидав магазин, взяв пляшку горілки. До магазину забігли чоловіки, але обвинуваченому вдалось покинути приміщення магазину з викраденими грошима та горілкою. Де був ОСОБА_2 - ОСОБА_1 не бачив, потім йому стало відомо, ОСОБА_2 затримали. З магазину було викрадено приблизно 3 000 грн., пляшку горілки «Хлібний дар» 0,7 л. Обвинувачений мав при собі мобільний телефон, але коли його намагались затримати, люди хватали його за одяг, внаслідок чого вирвали карман куртки, в якому був мобільний телефон і цей телефон залишився на місці злочину. Також обвинувачений загубив шапку, коли залишав місце злочину. Умисел на викрадення майна виник в тамбурі у вході в магазин в той момент, коли відчинив двері і побачив, що не було покупців. При цьому злочинні ролі розподілялись, ОСОБА_1 говорив ОСОБА_9 , що буде викрадати гроші з каси, після чого дав бандану та скалку і сказав, щоб він тримав двері за допомогою скалки. В магазині перебували близько трьох хвилин, під час скоєння злочину у обвинувачених на обличчі були бандани. Скалку ОСОБА_1 взяв за місцем прживанння, оскільки раніше у нього виник конфлікт з невідомим чоловіком, бандани взяв у маловідомого хлопця на ім`я ОСОБА_16 . Після вчинення злочину обвинувачений пішов на вул. Північну, в цей же день був затриманий працівниками поліції. Після скоєного вживав алкоголь, так як розумів, що на місці злочину загубив телефон і працівники поліції його затримають, під час скоєння злочину був тверезий. У продавця питав, де гроші, сторонніми предметами, а також її здоров`ю та життю не погрожував. Продавець сама показувала, де знаходяться гроші, оскільки була налякана. Чи бачив його дії ОСОБА_2 , обвинуваченому не відомо, не занє також, чи заходив ОСОБА_10 до приміщення магазину. ОСОБА_1 говорив ОСОБА_2 , що буде викрадати гроші в магазині, тобто останній знав, що буде вчинятися злочин (т. 2 а.к.п. 46-52).

Доведення вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим покладається на сторону обвинувачення.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинна відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких між іншим, відносяться: верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Так, відповідно до ст.ст. 8, 9, 17 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Ст. 22 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК. Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні зазначені у ст. 91 КПК України та відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування цих обставин, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності, колегія суддів виходить з наступного.

Основні критерії розмежування розбою та грабежу, поєднаних з погрозою застосування насильства, були визначені в постанові Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

У відповідності з п. 3 вказаного Пленуму грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

П. 6 Пленуму визначено, що розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею. Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або унеможливлює його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.

Насильство, яке застосовується під час відкритого заволодіння майном (грабежу), має іншу правову природу. Особа має намір викрасти чуже майно і для цього застосовує відкриту форму заволодіння ним. Для досягнення своєї мети вона ігнорує небезпеку бути викритою у злочині і не зупиняється перед застосуванням насильства до особи, яка може перешкодити їй завершити задумане. Для здійснення злочинного наміру особа обирає способи і засоби посягання, які вважає прийнятними для цього. Головним у намірі грабіжника є бажання відкрито заволодіти майном. Стосовно цієї мети насильство має другорядне, хоча обтяжуюче і кваліфікуюче, значення. При грабежі неможливо заподіяти небезпечні для життя чи здоров`я тілесні ушкодження, оскільки форма, в якій реалізується злочинний умисел, не передбачає використання дій (прийомів, засобів), які можуть призвести до більш тяжких наслідків. Особа, яка вчиняє грабіж, не вдається до демонстративної агресивно-насильницької поведінки і своїм станом та характером дій не виражає її, не використовує предметів із підвищеною травмуючою дією, не застосовує засобів впливу, які очевидно можуть призвести до наслідків, небезпечних для життя чи здоров`я, не погрожує застосуванням саме такого насильства.

При цьому, стороною обвинувачення як погрозу застосування ОСОБА_1 насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, відносно потерпілої ОСОБА_3 зазначено, що ОСОБА_1 утримував свою праву руку у внутрішньому нагрудному кармані куртки, вдягненої на ньому, чим погрожував потерпілій застосуванням фізичного насильства, небезпечного для її життя чи здоров`я.

Проте, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 заперечував факт погроз потерпілій ОСОБА_3 застосуванням насильства, небезпечного для її життя чи здоров`я. Потерпіла ОСОБА_3 , надаючи пояснення, зазначала, що вона дуже злякалася не тієї руки обвинуваченого за пазухою, яку він час від часу діставав і вона бачила, що в його руці нічого немає, а того, що в нього було закрите обличчя, також вона зазначила, що ОСОБА_1 фізичного насилля до неї не застосовував, не замахувався на неї, робочі ножі, які були у неї на прилавку, не брав, хоча проходив мимо них, ніякими сторонніми предметами не погрожував. Під час проведення слідчого експерименту потерпіла зазначала, що фразу обвинуваченого «Я тебе кончу» вона сприйняла як реальну погрозу своєму життю, оскільки він в цей час дивився на ножі, що лежали на холодильнику, але в той же час і потерпіла, і обвинувачений ОСОБА_1 пояснювали, що ножі останній в руки не брав, застосуванням цих ножів не погрожував. Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не були безпосередніми свідками вчинення злочину та їх пояснення про те, що обвинувачені погрожували потерпілим палкою і ножем, є показами з чужих слів та не можуть бути беззаперечними доказами факту застосування обвинуваченими саме насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих.

Таким чином, крім словесної погрози, не підкріпленої будь-якими фізичними діями, в тому числі погрозою застосування або безпосередньо застосуванням травмуючих предметів, ОСОБА_1 до потерпілої ОСОБА_3 інших дій не вчиняв.

Щодо обвинуваченого ОСОБА_2 стороною обвинувачення в обґрунтування погрози застосування ним насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, потерпілій ОСОБА_5 зазначено, що він утримував в руці дерев`яну скалку та погрожував потерпілій ОСОБА_5 застосуванням фізичного насильства.

Однак, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 заперечував факт погроз потерпілій ОСОБА_5 застосуванням насильства, небезпечного для її життя чи здоров`я, пояснював, що скалкою він потерпілій не погрожував. Потерпіла ОСОБА_5 під час судового розгляду зазначала, що її налякало те, що у обвинувачених були закриті обличчя, в руках у ОСОБА_2 була скалка, проте він нею їй не погрожував, намагався цією скалкою закривати вхідні двері.

За таких обставин, оскільки потерпілі перебували в умовах та обстановці, які не погрожували їх життю та здоров`ю, колегія суддів вважає, що в ході судового розгляду не було встановлено, що до потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_5 з боку обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були погрози застосування фізичного насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Аналіз характеру та послідовності дій обвинувачених, природа застосування ними насильства у своїй сукупності свідчать, що вони, опинившись на місці події, вжили заходів своєї небезпеки - наділи бандани, у ОСОБА_2 в руках була скалка, ОСОБА_1 висловлював певні погрози, але на потерпілих вони не нападали, не вдавались до застосування насильства, що є небезпечним для життя і здоров`я.

Проте, враховуючи вік потерпілих та обвинувачених, їх фізичний стан, вечірній час скоєння кримінального правопорушення та самі обставини його скоєння, зокрема, закриті обличчя обвинувачених, вимога передати грошові кошти, утримання дверей, у потерпілих були підстави хвилюватися за наслідки таких дій і розцінювати їх як погрозу, але колегія суддів вважає, що за вищезазначених обставин цю погрозу необхідно розцінювати як погрозу застосування насильства, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих.

В той же час, колегія суддів зазначає, що доводи обвинувачених щодо того, що до скоєння кримінального правопорушення між ними не було попередньої змови, спростовуються поясненнями потерпілих та матеріалами кримінального провадження. Так, потерпіла ОСОБА_5 зазначила, що обвинувачені до приміщення магазину зайшли вже із закритими обличчями; обвинувачений ОСОБА_1 під час проведення слідчого експерименту пояснював, що злочинні ролі між обвинуваченими розподілялись, ОСОБА_1 говорив ОСОБА_2 , що буде викрадати гроші. Спільні дії обвинувачених в приміщенні тамбуру магазина були узгодженими та послідовними, вони придбали і мали при собі бандани, дерев`яну скалку, тому колегія суддів вважає, що між обвинуваченими була попередня змова на відкрите викрадення чужого майна, при цьому, судом не встановлено обставин, які б свідчили про їх попередню домовленість на завдання чи погрозу завдання насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.

Крім зазанченого, колегія суддів не може погодитися з висновками органу обвинувачення щодо наявності в діях ОСОБА_2 ознаки «проникнення у інше приміщення та сховище» з огляду на наступне.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 18 квітня 2018 року у кримінальному провадженні № 569/1111/16-к (провадження № 13-14кс18) при вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном. При інкримінуванні «проникнення» важливим є також факт усвідомлення особою незаконності входження (потрапляння) у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою. Вчиняючи розбій, поєднаний з проникненням, особа повинна усвідомлювати протиправність входження (потрапляння) у приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою, передбачати суспільно небезпечні наслідки такого протиправного входження (потрапляння) у приміщення й бажати їх настання або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати їх настання.

Я вбачається з пояснень обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , потерпілих ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_2 під час вчинення кримінального правопорушення в магазин не входив, весь час перебував в тамбурі, який відділяється від приміщення мазанину залізними дверима, тому він не міг бачити дії ОСОБА_1 . ОСОБА_2 усвідомлював, що вони зайшли до магазину в робочий час, вхід до магазину був вільним, тобто ОСОБА_2 , усвідомлював факт вчинення грабежу в робочий час в магазині, вхід до якого є вільним. Однак, органом досудового розслідування не надано суду доказів на підтвердження наявності спільного умислу обвинувачених саме на проникнення у інше приміщення ті сховище.

Крім зазначеного, описуючи в обвинувальному акті дії ОСОБА_1 , направлені на проникнення у інше приміщення та сховище, а саме - безперешкодне проникнення за прилавок, куди був обмежений доступ відвідувачів, та до підсобного приміщення магазину, стороною обвинувачення взагалі не вказано на наявність спільного умислу обох обвинувачених на таке проникнення.

За наведених вище обставин колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 3 ст. 186 КК України, а саме - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення та сховище; ОСОБА_2 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, а саме - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Призначаючи обвинуваченим покарання у відповідності зі ст. 65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи обвинувачених, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , згідно зі ст.66 КК України судом визнається добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставинами, що обтяжує покарання ОСОБА_1 , згідно зі ст. 67 КК України судом визнається рецидив злочину та скоєння злочину відносно особи похилого віку.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_2 , згідно зі ст. 67 КК України судом визнається скоєння злочину відносно особи похилого віку.

Підстав для застосування ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає.

Призначаючи покарання ОСОБА_1 , колегія суддів враховує характер вчиненого злочину, який відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_1 , який неодноразово судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, проте на шлях виправлення не став, має не зняті та непогашені судимості, на утриманні має малолітню дитину, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, але перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, за місцем проживання характеризується задовільно, приймає до уваги відношення обвинуваченого до скоєного злочину, думку потерпілих, які не наполягали на суворій мірі покарання, факт відшкодування матеріальної шкоди, та приходить до висновку про доцільність призначення покарання, необхідного і достатнього для виправлення в межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі, оскільки саме це покарання на думку колегії суддів найбільше відповідатиме меті його призначення відповідно до ст. 50 КК України.

Враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_2 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, розкаявся у вчиненому злочині, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: вживання каннабісу зі шкідливими наслідками, зважаючи на його відношення до скоєного та обставини провадження, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який кримінальний закон відносить до тяжких злочинів, думку потерпілих, які не наполягали на суворій мірі покарання, факт відшкодування матеріальної шкоди, колегія суддів приходить до висновку про доцільність призначення покарання, необхідного і достатнього для виправлення в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, оскільки покладені судом обов`язки будуть гарантувати запобігання вчинення обвинуваченим інших злочинів, а заходи контролю стимулюватимуть його виправлення.

Під час кримінального провадження цивільний позов заявлено не було.

Матеріальна шкода в розмірі 3 936 грн. 40 коп., завдана кримінальним правопорушенням, відшкодована в повному обсязі.

До обвинуваченого ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

До обвинуваченого ОСОБА_2 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Процесуальні витрати відсутні.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368, 370, 373-374 КПК України, колегія суддів

засудила:

ОСОБА_1 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Строк тримання під вартою рахувати ОСОБА_1 з моменту його фактичного затримання - з 17 січня 2018 року з 03 год. 30 хв.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_1 , залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Вирок суду в частині застосування запобіжного заходу, яким визначено тримання під вартою відносно обвинуваченогоОСОБА_1 до набрання вироком законної сили виконувати негайно.

ОСОБА_2 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_2 у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишити без змін.

Вирок в цій частині підлягає негайному виконанню.

Речові докази, які знаходяться на зберіганні в камері схову Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області по квитанції №28/р/2018: шапка, фрагменти розбитої пляшки з-під горілки «Хлібний Дар», змив речовини бурого кольору та контрольний змив, фрагмент куртки, дерев`яна скалка, бандана - знищити; 2 ножі - повернути за належністю представнику потерпілого ТДВ «Продсервіс» ОСОБА_7 ; чоловічу куртку та мобільний телефон «LG FM Radio» - повернути за належністю ОСОБА_1 ; грошові кошти в сумі 403,00 грн., передані 17 січня 2018 року під розписку представнику потерпілого ТДВ «Продсервіс» ОСОБА_7 - залишити останньому за належністю.

На вирок протягом тридцяти днів з дня його проголошення може бути подана апеляційна скарга до Запорізького апеляційного суду через Бердянський міськрайонний суд.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подачі апеляційної скарги, якщо така скарга не буде подана учасниками провадження у вказаний строк. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення апеляційним судом.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити прокурору та обвинуваченим.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Судді: О.М. Вірченко

Л.В. Богомолова

О.М. Білоусова