Рішення № 94360625, 14.01.2021, Господарський суд Волинської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

пр. Волі, 54а, м. Луцьк, 43010, тел./факс 72-41-10

E-mail: inbox@vl.arbitr.gov.ua Код ЄДРПОУ 03499885

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

14 січня 2021 року Справа № 903/785/20

Господарський суд Волинської області у складі судді Слободян О.Г., за участю секретаря судового засідання Лівандовського Т.Г.,

представника позивача (відповідача за зустрічним позовом): адвоката Давидова О.В.,

представника відповідача (позивача за зустрічним позовом): адвоката Каліщука В.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Полонківського споживчого товариства

до відповідача: Акціонерного товариства "Оператор газороподільної системи "Волиньгаз"

про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення

та

зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газороподільної системи "Волиньгаз"

до відповідача Полонківського споживчого товариства

про стягнення 35573грн. 06коп.

встановив: Полонківське споживче товариство звернулося з позовом до АТ "Волиньгаз", в якому просить скасувати рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення, оформлене протоколом №25/06/20 від 25.06.2020р. комісії Акціонерного товариства "Оператор газороподільної системи "Волиньгаз" з розгляду Акту про порушення № 967 від 27.05.2020 року про проведення нарахування СТ "Полонківське" на суму 41 776 грн. 15 коп. необлікованого об`єму природнього газу енергії в кількості 7414,8м.куб. Також просить судові витрати по справі покласти на відповідача.

В обгрунтування позовних вимог позивач посилається на недоведеність відповідачем несанкціонованого втручання позивача в роботу ЗВТ. Вказує, що перевірка лічильника проводилася без участі представника споживача, оскільки гр. ОСОБА_1 не перебувала в трудових відносинах з позивачем. На момент перевірки працівниками АТ "Волиньгаз", приміщення знаходилося в оренді ПП Войтович Л.В. Крім того, для здійснення нарахування позивачу необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу потрібно встановити саме факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, внаслідок якого спричинено викривлення даних обліку газу. Таких доказів відповідачем не було надано. Відтак, здійснений перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, відповідно до п. 4 гл. 4 розділу XI Кодексу ГРС, є необгрунтованим. При цьому посилається на правову позицію Верховного Суду.

Ухвалою суду від 26.10.2020 відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

13.11.2020 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх.№01-57/7151/20), в якому він не визнає позовні вимоги та просить суд відмовити в позові повністю. Зазначає, що оскільки об`єкт обстеження знаходився не на території АТ «Волиньгаз», як сторони, яка ініціювала перевірку, даний об`єкт знаходиться на території, яка повинна бути забезпечена наявністю представників споживача, тому АТ «Волиньгаз» не зобов`язане було повідомляти за два дні про таку перевірку. Посилання позивача в позові на факт передачі приміщення за адресою с.Полонка, вул. Перемоги, 21,Б в оренду не звільняє власника комерційного ВОГ (Полонківське СТ) від відповідальності за збереження комерційного ВОГ, згідно з актом про пломбування, а також за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

При перевірці вузла обліку газу по об`єкту позивача (кафе «Посиденьки») за адресою: Луцький район, с. с.Полонка, вул. Перемоги, 21 б 27.05.2020 року, яка проведена представниками Оператора ГРМ відповідно до п.1 гл.9 розділу X Кодексу ГРМ, було виявлено розірвання пломбувального матеріалу на накідних райках лічильника газу (номерна пломба відсутня), пошкодження оглядового скла лічильного - механізму , пошкоджено вушко в місці встановлення (пломби) держповірника, пломба держповірника має ознаки пошкодження.

Звертає увагу, що на момент здійснення перевірки особою, яка є представником споживача (оскільки на достатніх підставах безпосередньо перебувала на об`єкті споживача) була ОСОБА_1 (бармен-офіціант) кафе «Посиденьки», яка підписала вищевказаний акт. Таким чином безпідставним є посилання в позові на той факт, що акт про порушення № 967 не підписано представником споживача.

Також, 13.11.2020р. АТ “Оператор газорозподільчої системи “Волиньгаз” звернулося до господарського суду із зустрічним позовом до ТОВ “Птахокомплекс “Усичі”, в якому просить стягнути з відповідача 35573,06грн. необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Обгрунтовуючи зустрічні позовні вимоги позивач посилається на втручання Полонківського СТ в роботу ЗВТ (лічильника), що є порушенням Кодексу газорозподільних систем, затверджених постановою НКРЕКП №2494 від 30.09.2015. При перевірці вузла обліку газу було виявлено розірвання пломбувального матеріалу на накідних гайках лічильника газу, пошкодження оглядового скла механізму, пошкоджено вушко та пломба держповірника, про що складено Акт про порушення №967 від 27.05.2020. За результатами проведеної експертизи було виявлено втручання в роботу ЗВТ, що кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу. За результатами розгляду акту про порушення комісією було здійснено донарахування споживачу необлікованих об`ємів природного газу.

Ухвалою суду від 16.11.2020р. прийнято зустрічний позов та об`єднано його в одне провадження для спільного розгляду з первісним позовом у справі №903/785/20.

24.11.2020р. Полонківським СТ через відділ документального забезпечення суду подано відзив на зустрічну позовну заяву, в якому товариство заперечує проти доводів, викладених у зустрічній позовній заяві та просить суд відмовити в задоволенні зустрічного позову в повному обсязі. Зазначає, що наявні в матеріалах справи докази свідчать про те, що втручання в лічильник не спричинило викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим для наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ. В той час, як для доведення правомірності здійснених донарахувань об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку Полонківського СТ. Лише наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Крім того, ОСОБА_1 не працювала та не працює у споживчого товариства, а, отже, і не могла бути представником споживача.

09.12.2020р. представник АТ “Волиньгаз” надіслав на адресу суду відповідь на відзив на зустрічну позовну заяву (вх.№01-57/7721/20), в якій підтримав зустрічний позов та просив суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Вказує, що відповідач за зустрічним позовом невірно тлумачить норми Кодексу ГРМ. Для кваліфікації порушення Кодексу ГРМ, як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» достатньо лише одного із фактів несанкціонованого втручання, а не їх сукупності. Доведення факту викривлення даних обліку внаслідок втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу не є обов`язковою умовою для кваліфікації порушення як несанкціоноване втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу, що підтверджується останньою судовою практикою. Посилання Полонківського СТ на правову позицію Верховного Суду у вказаних справах не є аналогічною.

Ухвалою суду від 16.12.2020р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 17.12.2020р.

Ухвалою суду від 17.12.2020 відкладено розгляд справи по суті на 14.01.2020.

В судовому засіданні представник позивача (відповідача за зустрічним позовом) позовні вимоги підтримав, просив задовольнити первісний позов. В зустрічному позові просив відмовити.

Представник відповідача (позивача за зустрічним позовом) проти позову заперечив, просив в первісному позові відмовити, а зустрічний позов задовольнити повністю.

Дослідивши наявні у справі письмові докази, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив наступне.

АТ «Оператор газорозподільної системи Волиньгаз» є оператором газорозподільної системи ( далі - оператор ГРМ) на території Волинської області та на підставі ліцензії, виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Постанова №813 від 19.06.2017 року та здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно - технологічного управління. У своїй діяльності Товариство керується Ліцензійними умовами, Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ), затверджений Постановою НКРЕКП № 2494 від 30.09.2015 року, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.11.2015року за № 1379/27824 із змінами та доповненнями) та іншими регуляторними актами.

Полонківське СТ заявою-приєднанням №094201KNUАР016 від 01.01.2016 року приєдналося до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Вищевказаний договір розподілу природного газу є типовим і затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - Регулятор, НКРЕКП) № 2498 від 30.09.2015 року.

Полонківське СТ в позові посилається на договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №114101KNJUАР016 від 01.01.2016, проте даний договір не має відношення до даного спору, оскільки не регулює дані відносини між сторонами.

Відповідно до п.1.1 типового договору цей договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать Споживачам (їх постачальникам) до об`єктів Споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Згідно з пунктом 1.2 типового договору умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем.

За пунктом 1.3 типового договору цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором. Обов`язковою умовою надання Споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у Споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися Законом України “Про ринок природного газу” та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов`язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу газорозподільних систем (п.п. 2.1., 2.2., 2.3. Договору).

Згідно з абз. 3 п. 3.2 Договору споживач забезпечує належну експлуатацію власних газових мереж після межі балансової належності згідно з чинним законодавством, зокрема, відповідно до вимог Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15 травня 2015 року № 285, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08.06.2015 за № 674/27119, або укладає відповідний договір з будь-якою організацією, яка має право на виконання таких робіт, з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до п.п. 5.1, 5.2 Договору облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Оператор ГРМ зокрема, має право здійснювати контрольні зняття показань лічильника природного газу Споживача. Оператор ГРМ зобов`язується не рідше одного разу на 6 місяців здійснювати контрольне зняття показань лічильника газу та формувати об`єм розподілу та споживання природного газу по Споживачу за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лічильника газу, з урахуванням його фактичних показань (п. 5.5 Договору).

Оператор ГРМ зобов`язується, зокрема, дотримуватись встановлених вимог Кодексу газорозподільних систем щодо приладового обліку, якщо комерційний вузол обліку (лічильник газу) за Договором буде належати Оператору ГРМ; проводити на вимогу Споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (п. 7.1. Договору)

Згідно з пунктом 7.2 договору Оператор ГРМ має право, зокрема безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку Споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання Споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному кодексом газорозподільних систем.

Споживач зобов`язується, зокрема, забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо (п. 7.4. Договору).

Оператор ГРМ має право припинити/обмежити розподіл природного газу Споживачу в порядку та у випадках, передбачених Кодексом газорозподільних систем, у тому числі у разі, зокрема, несвоєчасної та/або неповної оплати послуг за Договором (п. 9.1. Договору).

Згідно п. 12.1 Договору цей Договір укладено на невизначений строк.

Також до Договору був підписаний Додаток №4.

Згідно Додатку № 4 до Договору точка комерційного обліку по об`єкту споживача - Полонківське СТ, розташована за адресою: с.Полонка, вул. Перемоги,21 б.

Договори та угоди підписані повноважними представниками сторін та скріплені їх печатками.

Відповідно до угоди оренди приміщення № 29 від 01.04.2020 року Полонківське СТ, як орендодавець передало ПП Войтович Л.В., як орендарю у тимчасове платне володіння та користування приміщення громадського харчування за адресою: Луцький район, с. Полонка, вул. Перемоги 21Б на строк до 31.08.2020 року.

27.05.2020 при перевірці вузла обліку газу по об`єкту Полонківського СТ (кафе «Посиденьки») за адресою: Луцький район, с. Полонка, вул. Перемоги, 21б, яка проведена представниками Оператора ГРМ відповідно до п.1 гл.9 розділу X Кодексу ГРМ, було виявлено розірвання пломбувального матеріалу на накідних гайках лічильника газу (номерна пломба відсутня), пошкодження оглядового скла лічильного механізму, пошкоджено вушко в місці встановлення (пломби) держповірника, пломба держповірника має ознаки пошкодження.

Відповідно до п.7 гл. 9 розділу X Кодексу ГРМ, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак наведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

У зв`язку із виявленням порушень споживачем Кодексу ГРМ, а саме: розірвання пломбувального матеріалу на накідних гайках лічильника газу (номерна пломба відсутня), пошкодження (оглядового скла лічильного механізму, пошкоджено вушко в місці встановлення (пломби) держповірника, пломба держповірника має ознаки пошкодження пошкодження, яким пломбувався газовий лічильник МЕТRІХ G4, №022928, 2005 р.в. працівниками АТ "ОГС Волиньгаз" був складений Акт про порушення № 967 від 27.05.2020.

Згідно абз. 2 п. 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Під час здійснення перевірки ЗВТ, на об`єкті приміщення споживчого товариства за адресою Луцький район, с. Полонка, вул. Перемоги, 21б, перебувала гр. ОСОБА_1 (бармен-офіціант) кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що проживає: АДРЕСА_1 . Вказана особа підписала Акт про порушення, а також в графі зауваження споживача (його представника) зазначила наступне : «Лічильник знаходиться на фасаді приміщення і в вільному доступі сторонніх осіб» (підпис).

Газовий лічильник МЕТRІХ G4, №022928, 2005 р.в., за ініціативою Оператора ГРМ відповідно до Протоколу щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку №180 від 27.05.2020 та Акту розпломбування комерційного вузла обліку газу №1593 від 27.05.2020 було знято та опломбовано в пакет в присутності гр. ОСОБА_1 , яка була присутня при контрольному огляді вузла обліку та поставила свій підпис в Акті про порушення № 967 від 27.05.2020, Протоколі №180 та Акті №1593 від 27.05.2020.

В пункті 5 Протоколу щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку №180 від 27.05.2020 року також описані виявлені пошкодження ЗВТ, а саме: розірвання пломбувального матеріалу на накидних гайках лічильника газу (номерна пломба відсутня), пошкодження оглядового скла лічильного механізму, пошкодження вушок в місці встановлення (пломби) держповірника, пломба держповірника має ознаки пошкодження, відсутня пломба на фланцях і згоні, муфті перед лічильником, а також на регуляторі.

Згідно п. 1 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Представника споживача вищевказаним Актом про порушення №967 від 27.05.2020 року було повідомлено про запрошення на засідання комісії Оператора ГРМ з його розгляду на 25.06.2020 року. Проте, 25.06.2020 року на засідання комісії з розгляд актів по порушення, представник споживача не з`явився.

Крім того, листом №3/19-255 від 02.06.2020р. оператор ГРМ повідомив керівника Полонківського СТ, що експертна повірка лічильника буде проведена 03.06.2020, про що свідчить підпис голови товариства Косик Ф.І., та яка на прохання останнього була перенесена на 10.06.2020.

10.06.2020 за результатами проведеної експертизи за участі представника споживача - голови Полонківського СТ комісією виявлено втручання в роботу ЗВТ, а саме: незначна деформація та подряпини на таврі держповірки; пошкодження елементу конструкції корпусу лічильника у місці встановлення металевої пломби держповірника; вільний доступ до деталей облікового механізму. Складений Акт № 3746-01-10-20 експертизи лічильника газу МЕТRІХ G4, №022928, 2005 р.в. від 10.06.2020, який було підписано представниками комісії. Представник споживача від підпису відмовився, про що зазначено в даному акті.

Також, під час експертизи було проведено перевірку метрологічних характеристик лічильника та проведено експертну повірку. На підставі проведеної спільної експертизи, ДП «Волиньстандартметрологією» було видано Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки для подальшої експлуатації від 11.06.2020 року. У вказаній довідці зазначено, що за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам п.6.9 Р50-071-98, а лічильник газу МЕТRІХ G4, №022928, що належить Полонківському СТ, не придатний до подальшої експлуатації.

Відповідно до пп. 3 п. 1 гл. 2 розділу XI Кодексу ГРМ , до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Згідно п. 41 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до ч. 2 ст. 81 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» експлуатація засобів вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології (далі - законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки), здійснюється з дотриманням правил застосування таких засобів, встановлених у нормативно-правових актах, і вимог щодо їх експлуатації, встановлених в експлуатаційних документах на такі засоби.

Також відповідно до ч.4. ст.8 ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність» законодавчо регульовані і засоби вимірювальної техніки дозволяється застосовувати, випускати з виробництва, ремонту та в продаж і видавати напрокат лише за умови їх відповідності цьому Закону та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

Згідно п. 8 глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зокрема, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення.

Відповідно до абз. 1 п. 11 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРМ, зокрема, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

Відповідно до п. 10 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРМ, споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

25.06.2020 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення за результатами розгляду Акту про порушення № 967 від 27.05.2020 року, оформленого за наслідками виявленого виду порушення, передбаченого підпунктом 3 пунктом 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ «несанкціонрване втручання в роботу ЗВТ», вирішено провести визначення не облікованих об`ємів природного газу та їх вартості у відповідності до пункту 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ, від дати останнього зняття показників ЗВТ про обсяги спожитого газу до дня виявлення порушення. Засідання комісії було оформлене протоколом № 26/06/20 від 25.06.2020.

Відповідно до абз. 2 п. 11 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРМ, при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Згідно п.п 3 абз. 3 п 11 глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку.

Відповідно до п. 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Оператором ГРМ було складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 01.07.2020 року, який надіслано споживачу разом з рахунком та актом наданих послуг супровідним листом №17.07.2020 №3/19-287.

Згідно п. 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зокрема, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

З врахуванням виявлення технічних помилок при розрахунку, АТ "ОГС "Волиньгаз" 11.11.2020 здійснено перерахунок, складено акт розрахунок та разом з супровідним листом №43002.3.3-Сл-2763-1120 від 11.11.2020 вручено споживачу під підпис.

Отже, визначення необлікованого обсягу газу проведено з 07:00 години 27.11.2019 року до 14:00 години 27.05.2020 року (дата виявлення порушення) за 6520,14 м3 на суму 35 573,06 грн. з ПДВ.

Позивач за первісним позовом вважає, що Оператор ГРМ, при винесенні рішення про порушення, не довів факту того, що зі сторони споживача мало місце пошкодження лічильника та викривлення даних обліку природного газу, які є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ; перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, відповідно Кодексу ГРС, є необгрунтованим, а тому звернувся з позовом до суду за захистом своїх права та інтересів.

Натомість, оскільки позивач за первісним позовом не здійснив оплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, відповідач за первісним позовом подав зустрічний позов про стягнення з Полонківського СТ 35573,06грн. необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Відносини між сторонами регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України “Про ринок природного газу”, Кодексом газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015р. (далі — Кодекс ГРС), іншими нормативними актами.

Згідно зі ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Згідно зі ст. 40 цього Закону, розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.

Відповідно до ст. 175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певні дії (сплатити гроші), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. При цьому, зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу, у тому числі і з договору.

Згідно зі ст. 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС:

- оператор газорозподільної системи (Оператор ГРМ) — суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб;

- споживач природного газу (споживач) — фізична особа, фізична особа- підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема, в якості сировини, а не для продажу.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, зокрема, - комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку; засіб вимірювальної техніки/ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики.

Згідно пункту 5.9 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України від 26.01.2006 за № 67/11941, власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку та порушення правил його експлуатації, а також за використання засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) з вичерпаним терміном повірки.

Відповідно до Постанови КМУ «Про затвердження Порядку проведення огляду, випробування та експертного обстеження (технічного діагностування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» від 26.05.2004 № 687, технічний стан устаткування - стан устаткування в певний момент часу і в певних умовах зовнішнього середовища, який характеризується значенням параметрів, установлених технічними та експлуатаційними документами.

Згідно з Наказом Державного комітету України з промислової безпеки; охорони праці та гірничого нагляду, «Про; затвердження Правил безпеки під час експлуатації магістральних нафтопроводів» від 23.05.2007 року № 110, технічний стан об`єкта - стан об`єкта протягом певного терміну та певних умов його експлуатації, який характеризується значеннями відповідних параметрів, установлених технічною документацією на об`єкт.

Відповідно до п. 2.2.29 наказу Мінпромполітики «Про затвердження Положення про технічне обслуговування устаткування підприємств гірничо-металургійного комплексу» від 15.06.2004 року № 285, контроль (технічного стану) - перевірення відповідності значень параметрів об`єкта вимогам технічної документації та визначення на цій основі одного з заданих видів технічного стану в даний момент часу.

Отже, належним технічним станом є стан об`єкта протягом певного терміну та певних умов його експлуатації, який відповідає заданим у технічній документації параметрам.

Відповідно до ДСТУ 3321:2003. «Система конструкторської документації. Терміни та визначення основних гонять», конструкторська документація - це сукупність конструкторських документів, які містять потрібні у загальному випадку дані, згідно з якими розробляють, виготовляють, контролюють, приймають, постачають, експлуатують та ремонтують виріб. Конструкторська документація — це частина технічної документації. Технічна документація — сукупність документів, необхідна і достатня для безпосереднього користування на кожній стадії життєвого циклу виробу від його створення до утилізування.

Згідно п. 2 гл. 5 розділу X Кодексу ГРМ, Оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами Оператора ГРМ в місцях, передбачених проектом, паспортами заводів-виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу.

Відповідно до п.5 гл.5, розділу X Кодексу ГРМ, власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Відповідно до п.6. гл.5 розділу X Кодексу ГРМ, розпломбування та перепломбування елементів та складових комерційного ВОГ чи запірних пристроїв оформлюється відповідним актом, підписаним Оператором ГРМ.

Відповідно до п 1. гл. 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТУ а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Відповідно до п.4. гл.6 розділу X Кодексу ГРМ, за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Відповідно до п.1 гл.9 розділу X Кодексу ГРМ, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/ібо придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та| транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Відповідно до п.2. гл.9 розділу X Кодексу ГРМ, перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведенні їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

У разі якщо перевірку ініціює сторона на території якої знаходиться комерційний ВОГ або якщо комерційний ВОГ знаходиться на території, яка не забезпечена наявністю представників суміжного суб`єкта природного газу (споживача), сторона, яка ініціює перевірку, повинна не пізніше ніж за дві доби до перевірки (вихідні та святкові дні не враховуються) письмово повідомити суміжного суб`єкта ринку природного газу про дату і час проведення перевірки та про необхідність забезпечити доступ на територію, де встановлений комерційний ВОГ, та/або бути присутнім при перевірці комерційного ВОГ.

Оскільки об`єкт обстеження знаходився не на території АТ «Волиньгаз», як сторони, яка ініціювала перевірку, а знаходиться на території, яка повинна бути забезпечена наявністю представників споживача, АТ «Волиньгаз» не зобов`язане було за два дні повідомляти Полонківське СТ про таку перевірку.

Тому посилання споживача на факт передачі приміщення за адресою с.Полонка, вул. Перемоги, 21,Б в оренду не звільняє власника комерційного ВОГ (Полонківське СТ), від відповідальності за збереження комерційного ВОГ, згідно з актом про пломбування, а також за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Споживче товариство вказує, що для підтвердження несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ необхідна наявність трьох складових правоворушення. Проте, такі твердження позивача (відповідача за зустрічним позовом) не заслуговують на увагу.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму

газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Тобто, для кваліфікації порушення Кодексу ГРМ, як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, достатньо лише одного із вище перелічених фактів, а не їх сукупності.

Відповідно до аналізу правових норм Кодексу ГРМ пошкодження пломб, як і наявність ознак несанкціонованого втручання можуть бути самостійними порушеннями.

В даному випадку, зі сторони споживача наявний та підтверджений факт пошкодження пломб ЗВТ/лічильника газу, а саме: пломбувального матеріалу на накідних гайках лічильника газу (номерна пломба відсутня). Крім того, було також виявлено пошкодження оглядового скла лічильного механізму, пошкодження вушка в місці встановлення (пломби) держповірника, пломба держповірника має ознаки пошкодження, яким пломбувався газовий лічильник МЕТRІХ 04, N9022928, 2005 р. в. Отже, Полонківським СТ було допущено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, що підтверджується наявними в матеріалах даної справи доказами.

Також, доведення факту викривлення даних обліку внаслідок втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу не є обов`язковою умовою для кваліфікації порушення як несанкціоноване втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

Крім того, враховуючи те, що лічильник газу відповідно до довідки про непридатність №5/5-680 від 11.06.20202 визнаний непридатним до подальшого використання, він і не може визначати обсяг споживання та відображати реальний об`єм спожитого газу.

Посилання позивача (відповідача за зустрічним позовом) на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 18.06.2019 року по справі №922/1573/18, від 12.02.2020 року у справі №922/1850/19, від 24.10.2018 року у справі №914/2384/17, від 05.11.2019 у справі №922/137/19 не можуть підтверджувати доводи Полонківського СТ, оскільки у вказаних рішеннях (постановах) містяться правові позиції, які не є аналогічними даному спору.

З матеріалів справи вбачається та підтверджено факт несанкціонованого втручання Полонківського СТ в роботу лічильника (ЗВТ), передбаченого п.п.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, за яке встановлена відповідальність у вигляді нарахування необлікованих об`ємів природного газу.

Отже, дії АТ «ОГС Волиньгаз» щодо проведення нарахування необлікованого об`єму природного газу на суму 35573,06грн. є правомірними та вчиненими згідно умов типового договору розподілу природного газу, Кодексу газорозподільних систем та Закону України «Про ринок природного газу», а тому відсутні підстави скасування рішення комісії АТ “ОГС “Волиньгаз” з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом №25/06/20 від 25.06.2020.

З огляду на зазначене, зустрічний позов слід задовольнити повністю.

Дослідивши усі обставини справи суд дійшов висновку про відмову у задоволенні первісного позову та про задоволення зустрічного позову.

Згідно із ч.ч. 2-4 ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи положення ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за первісним та зустрічним позовами покладаються на позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом).

Керуючись ст.ст. 129, 202, 233, 236-240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, –

в и р і ш и в :

1. У первісному позові відмовити.

2. Зустрічний позов задовольнити повністю.

3. Стягнути з Полонківського споживчого товариства (45608, Волинська обл., Луцький район, с.Полонка, вул.Перемоги, 68, код ЄДРПОУ 01743714) на користь Акціонерного товариства “Оператор газорозподільчої системи “Волиньгаз” (43000, м.Луцьк, вул.І.Франка, 12, код ЄДРПОУ 03339459) 35573грн. 06коп. необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, а також 2102грн. витрат по сплаті судового збору.

Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного рішення.

Повне рішення складено 25.01.2021.

Суддя О. Г. Слободян