Рішення № 94354500, 25.01.2021, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/7329/20

РІШЕННЯ

іменем України

25 січня 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Петричковича А.І. розглянувши адміністративну справу за позовом Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги" до Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області про зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Дочірнє підприємство "Хмельницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги" 16.11.2020 звернулось до суду з адміністративним позовом №1632 від 13.11.2020 в якому просить зобов`язати Службу автомобільних доріг у Хмельницькій області внести до тендерної документації тендерної закупівлі UA-2020-10-15-001200-с 36789275668а2d84e7a53559e3e589, предметом якої є дрібний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Хмельницькій області (згідно переліку) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь) до п.5 розділу 3 кваліфікаційних критеріїв відповідну вимогу до учасника публічної закупівлі, згідно з якою учасником публічної закупівлі повинно бути дорожньо-експлуатаційна організація, яка належить до сфери Укравтодору та має доступ до державної таємниці.

В обгрунтування позову вказує, що відповідач оголосив тендерну закупівлю вартістю 274279551,60 гривень, кінцевий строк подання тендерних пропозицій до 15 год. 26.11.2020, і оприлюднив цю документацію. Вважає, що ця тендерна документація суперечить чинному законодавству з питань публічних закупівель, покликаючись на норми Законів України "Про автомобільні дороги", "Про дорожній рух", "Про державну таємницю", Про публічні закупівлі.

Відповідно до ухвали від 23.11.2020, суд відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику осіб (арк. спр.196-197).

Відповідач надав Відзив на позов за №3435 від 04.12.2020 в якому просить відмовити у задоволенні позову. Вважає, що справу не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства, так як Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області не є органом державної влади, органом місцевого самоврядування, не здійснює публічно владні функції, не надає адміністративні послуги, а є стороною в господарському договорі, укладеному в результаті проведеного процедури закупівлі, тому справу потрібно закрити. Також, вказує, що Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області в 2019 подала 21 скаргу до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель з аналогічних вимогами, які не були задоволені. 19.11.2020 року тендерним комітетом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області прийнято рішення про відміну торгів №UA-2020-10-15-001200-с (протокол №101/21 від 19.11.2020), які є предметом цього судового розгляду (арк. спр.200-2006).

З`ясувавши обставини на які сторони покликаються, як на підставу своїх вимог, так і заперечень, оцінивши надані учасниками справи докази, суд прийшов до таких висновків, враховуючи наступне.

Відповідно до п.3.1 Положення про Службу автомобільних доріг у Хмельницькій області, затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України №258 від 29.07.2019, служба є державною неприбутковою організацією - юридичною особою публічного права, утвореною в установленому законом порядку (арк. спр. 207-222).

Положенням про Державне агентство автомобільних доріг України, яке затверджено постановою КМ України від 10.09.2014 № 439 визначено, що Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами загального користування державного значення.

Відповідно до ч. 2 ст. 81 Цивільного кодексу України, юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Господарського кодексу України, Держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб`єктами господарювання.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) визначено, що публічно-правовий спір - це спір, у якому, зокрема: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг.

Отже, Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області не є суб`єктом господарювання, а є державною неприбутковою організацією - юридичною особою публічного права до якої позивач звернувся з позовом із зобов`язальною вимогою щодо реалізації повноважень цієї особи, що спростовує висновок відповідача щодо відсутності підстав розгляду справи за правилами адміністративного судочинства.

Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області затверджено Тендерну документацію, нова редакція, рішенням Тендерного комітету від 12.11.2020 (арк. спр.12-192) із якою частково не згідне Дочірнє підприємство "Хмельницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги", так як вважає: 1) відповідач - замовник не вірно обрав тип процедури закупівлі; 2) умови тендерної документації не відповідають вимогам Закону України "Про автомобільні дороги" та суперечать умовам проекту договору.

Спірні правовідносини регулюються Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII), який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п. 31 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, а відповідно до п.32 цієї статті, тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 1 ст. 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч.4 цієї статті).

Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону №922-VIII, фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. Відповідно до ч.2 цієї статті замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації.

Частиною 1 ст. 26 Закону №922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції / пропозиції всім особам на рівних умовах.

Згідно з ч. 1 ст. 32 Закону №922-VIII, замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Відповідач самостійно відмінив відкриті торги (№UA-2020-10-15-001200-с), що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області №101/21 від 19.11.2020 (арк. спр. 224-225), тому відповідно немає підстав зобов`язувати його вносити зміни до Тендерної документації що торгів, які відмінено на підставі ч. 1 ст. 32 Закону №922-VIII - відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Крім цього, суд критично оцінює посилання позивача про порушення відповідачем Законів України "Про автомобільні дороги", "Про дорожній рух", "Про державну таємницю", так як вони не регулюють спірні правовідносини, і потрібно враховувати, що позивачем не надано доказів про його участь у цих відкритих торгах, як і реалізації права передбаченого ч. 1 ст. 24 Закону №922-VIII, зокрема, звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру, що також підтверджує вищевказаний висновок суду. Тобто, немає порушеного права позивача, яке він просить захистити зобов`язальною вимогою фактично на майбутнє (можлива участь у торгах), що не відповідає вимогам ст. 5 КАС України, якою визначено право на звернення до суду та способи судового захисту.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивач не довів позовні вимоги, що підтверджено доказами, які перевірено судом, тому позов не задовольняється.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи відмову в задоволенні позову, сплачений позивачем судовий збір не підлягає відшкодуванню на його користь.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги" №1632 від 13.11.2020 залишити без задоволення.

Судові витрати, які визначені ст. 132 КАС України і підлягають розподілу, відсутні.

Копії рішення надати учасникам судового розгляду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 25 січня 2021 року

Позивач:Дочірнє підприємство "Хмельницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги" (вул. Свободи, 77, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , код ЄДРПОУ - 31100492) Відповідач:Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області (вул. Свободи, 77, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29001 , код ЄДРПОУ - 25879878)

Головуючий суддя А.І. Петричкович