Рішення № 94353766, 25.01.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/10138/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Резницька.13/15, м. Київ, 01011), Шостої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (вул.Резницька.13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі Офіс Генпрокурора), Шостої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі Шоста кадрова комісія), Одеської обласної прокуратури, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21.07.2020 про неуспішне ним - ОСОБА_1 проходження атестації та вважати проходження атестації успішним;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області В. Веніславського №1629к від 17.08.2020 про його звільнення з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 07.09.2020 року;

- поновити його на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді начальника управління Одеської обласної прокуратури;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення, 07.09.2020, по день фактичного поновлення на роботі;

Позивач просить допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді начальника управління Одеської обласної прокуратури та в частині стягнення середнього заробітку за вимушений прогул у межах стягнення за один місяць.

Також позивач просить судовий контроль за виконанням судового рішення та зобов`язати Одеську обласну прокуратуру подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Позивач зазначив, що з 27.07.1998 року працював в органах прокуратури Одеської області. Оскаржуваним наказом №1629к від 17.08.2020 звільнений з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 07.09.2020 року. Оскільки наказ про звільнення був виданий під час перебування у відпустці, він з наказом ознайомлений в перший день виходу на роботу - 07.09.2020 року.

В оскаржуваному наказі про звільнення зазначено, що підставою для його видачі є рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21.07.2020, відповідно до якого він не пройшов атестацію.

Враховуючи те, що рішення кадрової комісії є, згідно з Законом №113, безальтернативною підставою для прийняття прокурором області наказу про його звільнення з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, та відповідно повинно відповідати вимогам ч.2 ст.2 КАС України.

Позивач вважає, що рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21.07.2020 про неуспішне проходження атестації підлягає скасуванню, як таке, що не відповідає вимогам діючого законодавства та є протиправним по суті, створило негативні для нього наслідки, оскільки було застосовано в якості єдиної підстави для його звільнення із займаної посади та органів прокуратури.

Виданий на підставі рішення комісії наказ про звільнення є також незаконним й протиправним та підлягає скасуванню, оскільки по - перше; виданий на підставі незаконного та необґрунтованого рішення кадрової комісії, та по - друге: з посиланням на норму закону, яка регулює правовідносини між працівником та роботодавцем при реорганізації або ліквідації органу прокуратури, однак факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області на час прийняття оскаржуваного наказу не відбулось, а тому підстав для його звільнення за п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не існувало.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019№113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, за його заявою проводилась атестація з метою надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Ним успішно складений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Він був допущений до етапу проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

08.07.2020 за результатами співбесіди кадровою комісією прийнято рішення про її продовження 21.07.2020, оскільки члени комісії запропонували надати додаткові документи про наявність у його матері у 2008 році грошових коштів на придбання автомобілю Toyota, хоча він з 1995 року з батьками не мешкав та не вів сумісного господарства, про що свідчили матеріали атестаційної справи, яка перебувала в провадженні членів комісії. Він надав до кадрової комісії всі запитувані документи, зокрема, довідку банку про те, що за три місяці до придбання автомобілю мати зняла зі свого банківського рахунку грошові кошти в сумі, необхідній для придбання автомобілю, Шостою кадровою комісією прийнято рішення №23 від 21.07.2020 про те, що він атестацію не пройшов.

Обґрунтовуючи позовні вимоги щодо незаконності та протиправності рішення кадрової комісії позивач зазначив, що на його думку відбулось порушення порядку формування Шостої кадрової комісії, що тягне за собою незаконність прийнятих нею рішень. Крім того, оскаржуване рішення №23 від 21.07.2020 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у рішенні висновки, тобто рішення прийнято за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, та у протиріч наданим документам та рішенням, прийнятим за результатами проведених у відповідності до вимог діючого законодавства перевіркам, у тому числі в порядку КПК України.

Щодо порушення порядку формування Шостої кадрової комісії позивач вказує, що згідно з пп. 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральним прокурором видано наказ від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (далі - Порядок № 233).

Пунктом 3 Порядку №233 передбачено, що комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 №248 утворено Шосту кадрову комісію у складі шести осіб, а саме: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які є працівниками Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно - технічної допомоги та дипломатичними місіями.

З наказу Генерального прокурора не вбачається яким чином для включення до складу шостої кадрової комісії були обрані ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно - технічної допомоги та дипломатичними місіями та чим підтверджується їх політична нейтральність, бездоганна ділова репутація, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

В ході підготовки позову до суду на адвокатський запит отримана відповідь Офісу Генерального прокурора №06/2/1-43 вих-20 від 01.09.2020 з наданими до неї документами. Зокрема, з листа Директора відділу з Правоохоронних питань Посольства Сполучених Штатів Америки в України Стефані Холмз вбачається, що саме цей відділ Посольства США сформував список кандидатів до кадрових комісій, які без будь-яких перевірок щодо політичної нейтральності, бездоганної ділової репутації та високих професійних та моральних якостей, були включені до кадрових комісій Офісу Генерального прокурора. Позивач вважає, що формування кадрових комісії з кола осіб, обраних безпосередньо посольством США в України порушує засади політичної нейтральності прокуратури та незалежності прокурорів, у тому числі - від незаконного політичного, матеріального чи іншого впливу на прокурора, гарантовані ст.3 Закону України «Про прокуратуру».

Більш того, одна з членів Шостої кадрової комісії, яка запропонована Посольством США - ОСОБА_8, приймала участь у позачергових виборах народних депутатів України 21.07.2019 в якості офіційного спостерігача від політичної партії «Слуга народу» (постанова Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу №193 від 16.07.2019 №66 «Про реєстрацію офіційних спостерігачів від політичної партії «Слуга народу»). Таким чином, член Шостої кадрової комісії ОСОБА_8 не є політично нейтральною людиною. Зазначені факти на думку позивача свідчать про порушення порядку формування Шостої кадрової комісії та про невідповідність членів комісії встановленим вимогам, що тягне за собою незаконність прийнятих нею рішень.

Щодо протиправності рішення кадрової комісії №23 від 21.07.2020 як такого, що не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, позивач зазначив, що наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (далі - Порядок №221, п.1 якого атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Третім етапом атестації є проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Питання підготовки та проведення співбесіди регламентовані пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації.

Позивач зазначив, що йому до проходження співбесіди Шостою кадровою комісією на електронну адресу направлено перелік запитань, на які ним надано вичерпні відповіді та які були підтверджені документами на 345 аркушах, що також направлені до кадрової комісії в електронному вигляді.

Позивач вказує, що в ході проведення співбесіди він вірно відповів на всі запитання членів комісії щодо його роботи, законодавства та практики Верховного Суду.

Проте, під час співбесіди, що відбулась 08.07.2020, у члена комісії ОСОБА_6 виникло додатково запитання: на які гроші його матір`ю у 2008 році придбано автомобіль Toyota. Він пояснив, що з 1995 року не мешкає з батьками та не веде з ними спільного побуту, отже грошові кошти, на які мати придбала цей автомобіль, належали батькам на праві спільної сумісної власності подружжя. Проте, оскільки у раніше направленому йому кадровою комісією переліку питань цього запитання не містилось, підтверджуючі документи він на співбесіду не підготував. За таких обставин члени комісії прийняли рішення продовжити співбесіду 21.07.2020.

На співбесіді 21.07.2020 він надав до Шостої кадрової комісії всі документи стосовно придбання батьками автомобілю Toyota. Після вивчення цих матеріалів у члена комісії - ОСОБА_6 виникло питання стосовно будинку його батька та інші майнові питання, які стосувалися майна його батьків, яке вони придбали у період часу, після припинення ним проживання з батьками, а також поставлено питання стосовно майна його колишньої цивільної дружини, яке вона придбала до вступу у цивільний шлюб з ним. На ці запитання він відповів, що не мав та не має відношення до цього майна, та це є правдою.

Не зважаючи на надані відповіді та підтверджуючі документи, в оскаржуваному рішенні комісія зазначила, що усупереч вимогам ст.ст.1,3,22,24,37-39 Закону України «Про запобігання корупції», нормам Стандартів професійної відповідальності та викладу основних обов`язків і прав прокурорів та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, зазначення ним в електронних деклараціях за 2015-2019 роки переліку майна, у тому числі, яким він користувався, є неповним та таким, що не відповідає рівню його офіційних доходів (абзац перший арк.2 рішення).

Позивач вказує, що в якості обґрунтованості такого висновку в рішенні зазначено, що під час співбесіди він запевняв, що ніякими елітними автомобілями він та члени його родини не володіють, але підтвердив наявність такого автомобілю у співмешканки, з якою не проживав, та у матері, яким нібито користувався (абзац другий арк.2 рішення). Також у рішенні комісії зазначено, що під час співбесіди на поставлені запитання щодо правдивості публікацій у засобах масової інформації з приводу набутого майна (автомобілів, яхт та будинку) була надана відповідь, що вказане рухоме та нерухоме майно у нього або членів його родини у власності чи користуванні ніколи не перебувало (абзац п`ятий арк.1 рішення).

Позивач у позові наголошує, що ніяких протиріч у його відповіді не існувало, надана відповідь є правдивою та в повній мірі відповідає положенням Закону України «Про запобігання корупції». Позивач вважає, що члени комісії під час прийняття оскаржуваного рішення допустили неправильне застосування поняття «членів сім`ї» в розумінні антикорупційного законодавства, що призвело до необґрунтованих та протиправних висновків комісії.

В Законі України «Про запобігання корупції» законодавець визначив, що в розумінні антикорупційного законодавства поняття «близькі особи» є ширшим, ніж поняття «членів сім`ї», та охоплює як членів сім`ї, які перебувають у шлюбі та ведуть спільний побут, так і інших, у тому числі кровних родичів, які за положеннями цивільного чи сімейного законодавства можуть вважатися членами сім`ї, але за положеннями Закону України «Про запобігання корупції», з огляду на відсутність такого критерію, як сумісне проживання та ведення спільного побуту, відносяться до «близьких осіб».

Таким чином, виходячи з визначень понять, передбачених наведеним Законом, він надав правильні та правдиві відповіді, що у членів його родини не було елітних автомобілів, оскільки його колишня цивільна дружина користувалась престижним автомобілем до вступу у цивільний шлюб з ним, тобто на той час вони не були пов`язані ознаками характерними для членів сім`ї: не мешкали разом та не вели спільного побуту, так само, як його батьки, які мали автомобілі та нерухоме майно, в розумінні антикорупційного законодавства відносились лише до поняття «близьких осіб», оскільки з ними він не мешкає з 1995 року.

Проте, в рішенні комісії зазначено, що він не відобразив у деклараціях майно саме «членів сім`ї», що є помилковим твердженням, оскільки поставлені на співбесіді запитання стосувались майна не «членів сім`ї», а майна «близьких осіб», хоча інформація про майно «близьких осіб» до декларації суб`єкта декларування не вноситься.

До членів сім`ї в розумінні Закону «Про запобігання корупції» відносяться діти та цивільна дружина, але лише на час перебування у цивільному шлюбі, з 2008 по 2019 рік. Під час перебування у цивільному шлюбі цивільна дружина елітних автомобілів або іншого елітного майна не придбала. Накопичені нею, до цивільного шлюбу з ним, грошові кошти, після розірвання цивільного шлюбу та у зв`язку з проживанням спільного сина з ним, були залишені нею для дитини.

Таким чином, у декларації за 2019 рік він відобразив готівкові накопичення у сумі 3500 тис грн, з урахуванням грошей в сумі 2000 тис грн, залишених колишньою цивільною дружиною дитині, які зберігаються ним до повноліття молодшого сина.

Зазначаючи в оскаржуваному рішенні, що це твердження не викликає довіри, комісією не обґрунтовано, з яких підстав зроблено такий висновок та жодним документом або переконливим аргументом його доводи не спростовані.

Більш того, позивач вважає, що, ставлячи під сумнів його твердження, комісією проігноровано той факт, що у 2017 році прокуратурою Одеської області на підставі рапорту начальнику відділу кадрів за результатами розгляду замовних «вбросів» недостовірної інформації в мережі інтернет та звернення якогось, невідомого йому ОСОБА_13 , проведено досудове розслідування у кримінальному провадженні №42017160000000467, внесеного до ЄРДР 06.04.2017 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст.368-1 КК України (незаконне збагачення) та 29.09.2017 винесено постанову про закриття кримінального провадження у зв`язку з встановленням відсутності у його діяннях складу кримінального правопорушення. Так само, комісією проігноровано висновок судово-економічної експертизи від 29.09.2017, якою, поряд з іншим, встановлені джерела походження особистих заощаджень його колишньої цивільної дружини та підтверджено законність накопичення нею грошових коштів в сумі 2 500 тис грн, які й були відображені ним в електронних деклараціях. Були також надані документи на придбання зброї - копії дозвільних та платіжних документів про її вартість, яка не перевищувала його сукупного офіційного доходу на посаді прокурора району у період її придбання.

Позивач категорично не згодний із твердженням в оскаржуваному рішенні комісії щодо виникнення у неї обґрунтованого сумніву у можливості придбання та утримання його батьком будинку, де він, начебто, наразі мешкає, за рахунок офіційних задекларованих доходів родини. Згідно з наданими до комісії документами будинок був придбаний його батьком в 2008 році в якості недобудови та протягом декількох років батько будував його, а після закінчення будівництва він отримав свідоцтво про право власності. Вказані обставини зазначені у поясненнях до комісії. Позивач наголошує, що з батьками він не мешкає з 1995 року, тому офіційні доходи батьків не підлягали декларуванню ним та не підлягали звітуванню, у тому числі - перед членами комісії, оскільки батьки не є членами його сім`ї в розумінні антикорупційного законодавства.

В оскаржуваному рішенні комісії також зазначено, що він нібито не підтримував честь і гідність своєї професії, тому це стало приводом для чисельних публікацій у засобах масової інформації та журналістських розслідувань та, як наслідок, формування негативної громадської думки саме щодо його доброчесності (абзац 8 арк. 2 рішення).

Позивач вважає, що вказане твердження не ґрунтується на положеннях законодавства. Позивач стверджує, що жодної публікації у засобах масової інформації (друкованих або аудіовізуальних) стосовно не було.

В оскаржуваному рішенні основним джерелом визначено неправдиву інтернет - публікацію від 26.03.2017 на сайті АБРІ, та при цьому в рішенні зазначено, що автор публікації та журналістського розслідування навів нібито характерний опис життя «прокурора-олігарха».

Позивач вказує, що публікації на неофіційних сайтах в інтернет-мережі, з невстановленими джерелом реєстрації та фінансування, засновниками та кінцевими бенефіціарами, не є в розумінні діючого законодавства інформацією в засобах масової інформації. Відповідно до ч.2 ст.22 Закону України «Про інформацію» засоби масової інформації - засоби, призначені для публічного поширення друкованої або аудіовізуальної інформації, тобто необхідно відрізняти засоби масової інформації (газети, телебачення, радіомовлення), від засобу масової комунікації, якою є мережа інтернет та правовий статус якої до теперішнього часу законодавством не визначений.

Посилання в рішенні комісії на автора публікації є незрозумілим, оскільки автор взагалі не зазначений, а зворотного зв`язку з сайтом АБРІ не існує. Поняття «журналіста» визначено у ст.1 Закону України «Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів», а ст.25 Закону України «Про інформацію» передбачені гарантії діяльності засобів масової інформації та журналістів. Використана комісією в якості підстави для прийняття оскаржуваного рішення, інтернет - публікація не є журналістським витвором, публікацією або розслідуванням, не має автора-журналіста та не розміщена у засобах масової інформації. А відтак, викладена в інтернеті недостовірна інформація не відповідає встановленим законодавством критеріям твору у засобах масової інформації та не може бути використана для прийняття законного та обґрунтованого офіційного рішення суб`єктом владних повноважень.

В обґрунтування своєї позиції позивач вказує, що з 2014 року текст цих інтернет публікацій не змінюється, тобто один й той же текст, з невеликими перетвореннями час від часу з`являвся на декількох інтернет сайтах одночасно. При цьому, первісні спроби у листопаді 2014 року зв`язатися з авторами сайтів не призвели до позитивного результату, оскільки вказані на цих сайтах електронні адреси є недійсними та зворотного зв`язку з ними не існує, що свідчить про свідоме знеособленням цих сайтів справжніми власниками та дає підстави вважати замовний характер таких публікацій. Таким чином, спроби спростування недостовірної інформації, розміщеної в інтернет мережі не знайшли свого логічного завершення саме внаслідок тієї обставини, що ці сайти не є засобами масової інформації, не мають зворотного зв`язку та за своєю суттю є підпільними неконтрольованими державою засобами впливу на громадську думку.

Позивач звертає увагу на те, що у той же час за результатами цих публікацій неодноразово проводились службові перевірки та перевірки в межах КПК України прокуратурою Одеської області та Генеральною прокуратурою України, в ході яких порушень в його діях встановлено не було. Неприйняття кадровою комісією офіційних результатів цих перевірок та розслідувань, невизнання комісією законності, обґрунтованості та об`єктивності рішень, прийнятих, у тому числі, в порядку КПК України, дає підстави вважати, що члени комісії піддали сумніву професійність, компетентність та неупередженість кожного з фахівців органів прокуратури, які ці рішення приймали, що є незаконним та неприпустимим, адже члени кадрової комісії не наділені повноваженнями надавати оцінку процесуальним рішенням прокуратури, НАЗК, до повноважень якого відповідно до п. 8 ч. І ст. 11 Закону України 14.10.2014 року №1700-УІІ «Про запобігання корупції» належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування. У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 року у справі №814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Позивач вказує, що протягом 2017-2018 років НАЗК проведено повну перевірку його декларацій, за результатами якої встановлено, що точність оцінки задекларованих активів відповідає даним, отриманим з наявних джерел та не встановлено наявності конфлікту інтересів або ознак незаконного збагачення (рішення НАЗК №3054 від 14.12.2018). Зазначене рішення було надано до кадрової комісії, проте безпідставно не взято до уваги.

Кадрова комісія, використовуючи неперевірену інформацію з неофіційних нелегальних інтернет-джерел, не надала оцінку цієї інформації на предмет її достовірності та проігнорувала офіційні висновки службових перевірок та розслідувань, проведених в порядку КПК України спеціально вповноваженими Законом органами, які перевірили цю інформацію на достовірність та за результатами проведених перевірок не знайшли її підтвердження.

З огляду на викладене, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та законності.

Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone V. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Рішення комісії не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у рішенні висновки, тому оскаржуване рішення не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності, є невмотивованим та протиправним.

Відповідно до пункту 17 Розділу II Закону №113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Позивач вважає, що враховуючи, що ним, успішно пройдені два етапи тестування, на співбесіді надано правдиві відповіді, а також подано до кадрової комісії всі необхідні документи, що підтверджують відповідність його дій та поведінки вимогам діючого законодавства, єдиним ефективним способом захисту його прав є визнання в судовому порядку рішення кадрової комісії протиправним, а проходження атестації - успішним.

Без надання судом оцінки результатам атестації в цілому, визнання її проходження успішним або не успішним, ефективність судового рішення про поновлення на роботі (у разі задоволення позовних вимог) буде знівельовано, оскільки повторного проходження прокурором атестації або одного з її етапів не допускається, а без проходження атестації неможливо нести службу в органах прокуратури.

Позивач вказує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

Щодо протиправності оскаржуваного наказу №1629к від 17.08.2020 року про звільнення з 07.09.2020 року з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області, позивач зазначив, що він прийнятий на підставі протиправного рішення Шостої кадрової комісії, про що зазначено в наказі, проте з посиланням на п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, у тому числі: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Разом з тим, на момент його звільнення з посади, п. 9 ч.1 ст. 51 51 Закону №1697 не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором. Позивач вважає, що його звільнено з займаної посади та органів прокуратури незаконно.

Також позивач з посиланням на ст.245 КАС України щодо обрання способу захисту його прав та інтересів, якій забезпечить ефективний захист таких прав, з врахуванням перейменування регіональної прокуратури, вважає, що найбільш ефективним способом захисту його порушених прав є поновлення на рівнозначній посаді начальника управління Одеської обласної прокуратури та просить у разі задоволення позову, допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді згідно з п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України та стягнення середнього заробітку за вимушений прогул у межах стягнення за один місяць в сумі 29 032,74 грн.

Згідно довідки Одеської обласної прокуратури №18-287 від 19.10.2020 розмір його середньомісячної заробітної плати складає 29032,74 грн та позивач просить у разі задоволення позову про поновлення на роботі стягнути з Одеської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Також позивач просить на підставі ст.382 КАС України встановити судовий контроль за виконанням судового рішення.

Ухвалою суду від 12.10.2020 року позовну заяву залишено без руху, надано строк для усунення недоліків.

Ухвалою суду від 09.11.2020 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження по справі, вирішено розгляд справи здійснити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Ухвалою суду від 04.12.2020 року за клопотанням Офісу Генпрокурора продовжений йому строк на подання відзиву на позов та доказів по справі №420/10138/20 до 05.01.2021 року. Повідомлено Офіс Генпрокурора , що у разі ненадання у встановлений строк відзиву на позов та доказів справа буде розглянута за наявними матеріалами справи. Зупинено провадження по справі №420/10138/20 до подання відзиву та витребуваних доказів по справі.

Ухвалою суду від 11.01.2021 року поновлено провадження у справі, відмовлено Офісу Генпрокурора у задоволенні клопотання про розгляд справи у загальному позовному провадженні.

Представник відповідача Офісу Генпрокурора до суду відзив на адміністративний позов, в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, оскільки позов є безпідставним та необґрунтованим.

Представник відповідача зазначив, що ОСОБА_1 посилається на те, що в наказі відсутні конкретні підстави звільнення, передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та вказує на відсутність юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Одеської області, де він був працевлаштований.

Проте згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а за приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

На виконання положень Закону №113-ІХ (п.9 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення») наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Пунктами 9,10 Порядку передбачено подання прокурорами заяви встановленої форми, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

ОСОБА_1 подано заяву у встановлений строк, за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - з проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Представник відповідача вважає необґрунтованими доводи позивача стосовно порушень під час створення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначення їх складу.

Згідно з пп. 8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Діяльність кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, серед іншого, регламентована Порядком роботи кадрових комісій, який затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 змінами, внесеними від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145.

Наказом Генерального прокурора «Про створення шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» від 02.06.2020 №248 створено шосту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад до якого увійшли: ОСОБА_2 (голова комісії), ОСОБА_3 (секретар комісії), ОСОБА_4 (член комісії), а також делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями - ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 .

Відповідно до пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій членами комісії можуть бути особи, які відповідають таким вимогам: є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Представник відповідача зауважує, що ні у Законі №113 чи Законі №1697, ні у Порядку проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані критерії (кількісні та якісні показники) щодо відбору членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів кадрових комісій на відповідність вимогам. Делегування членів кадрових комісій та призначення осіб до складу кадрових комісій є дозволеною законом дискрецією, відповідно, міжнародних організацій та Генерального прокурора і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій. Відсутність такої встановленої процедури жодним чином не порушує права прокурорів. У випадку наявності у позивача сумнівів щодо відповідності членів кадрових комісій вимогам, передбачених у пункті 3 Порядку роботи кадрових комісій, наказ про утворення кадрової комісії, може бути оскаржений у порядку адміністративного судочинства.

Представник не заперечує, що директором правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні С. Холмз до Офісу Генерального прокурора надано список запропонованих кандидатів для включення до кадрових комісій та зазначає, що відповідно до п. 9 Порядку №233 прокурор у разі наявності конфлікту інтересів, або обставин, що можуть викликати сумнів у безсторонності члена кадрової комісії може заявити відвід такому члену комісії. Натомість, позивачем будь-яких претензій щодо неправомочності кадрової комісії №6 не заявлялося.

Абзацом другим п.1 розд. IV Порядку №221 кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Шостою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації від 21.07.2020 №23.

Представник відповідача наводить зміст рішення Комісії, якою зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та отриманих пояснень прокурора у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності дій і поведінки ОСОБА_1 передбаченим законодавством вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, зокрема, взято до уваги численні та систематичні повідомлення в засобах масової інформації, журналістські розслідування у 2014-2019 роках, відомості про які доступні в мережі Інтернет, більшість з яких ОСОБА_1 не намагався спростувати, викликають обґрунтований сумнів у доброчесності ОСОБА_1 як прокурора, розкішний стиль життя якого, не відповідає його доходам, постійно викликає недовіру та обурення громадян.

Зокрема, на думку представника відповідача, характерним є опис життя «прокурора-олігарха», як зазначив автор публікації та журналістського розслідування 26.03.2017 «Расследование в отношении прокурора-олигарха продлено еще на месяц» інформаційного агентства АБРІ . Так, зазначено, що «Зараз же прокурор продовжує жити на широку ногу», має та перелічує великі майнові статки ОСОБА_1 та його родини, які не відповідають їх офіційним доходам. Наведені у відповіді на запитальник аргументи ОСОБА_1 з приводу майна не усунули обґрунтованого сумніву щодо його доброчесності.

Під час співбесіди ОСОБА_1 відповів, що вказане рухоме та нерухоме майно у нього та членів його родини у власності чи користуванні ніколи не перебувало. Зазначене ОСОБА_1 в електронних деклараціях за 2015-2019 роки перелік майна, у тому числі того, яким він користувався, є неповним та таким, що не відповідає рівню його офіційних доходів. Позивач з невідомих джерел у 2019 році стрімко збільшив свої особисті готівкові накопичення, законність походження яких викликає об`єктивний сумнів, виходячи з його доходів. Передача за версією ОСОБА_1 йому усіх заощаджених готівкових грошей колишньою цивільною дружиною не викликає довіри. Крім того, численна задекларована ОСОБА_1 дороговартісна зброя підтверджує невідповідність стилю та способу його життя як прокурора, що не відповідає офіційному рівню його доходів.

Також перебування у власності батька ОСОБА_1 будинку загальною площею 570 кв.м, де проживає сам ОСОБА_1 викликає обґрунтований сумнів у можливості його придбання та утримання навіть за рахунок офіційних задекларованих доходів родини.

Представник відповідача вважає, що відсутність відповідних правових результатів проведених розслідувань та перевірок не свідчать про відсутність недоброчесних дій прокурора, а може бути результатом певних об`єктивних і суб`єктивних чинників, впливу окремих осіб та обставин, про що також систематично повідомлялося в засобах масової інформації щодо ОСОБА_1 .

Представник відповідача зазначає, що для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Тобто, під час проведення співбесіди кадровим комісіям надано повноваження давати оцінку відповідності прокурора професійній компетенції. Тому діяльність кадрової комісії і результати такої діяльності відмінні за їх метою, формою і методами від діяльності НАЗК та інших органів, уповноважених притягувати недобросовісних прокурорів до встановленої законодавством кримінальної чи адміністративної відповідальності.

Представник просив звернути увагу на висновок Великої Палати Верховного Суду у справі № 9901/212/19 від 13.05.2020 (стосується оцінювання суддів), що відсутність у законі визначення терміну «доброчесність» не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та- під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками та чи інша кандидатура на посаду судді не може бути віднесене до доброчесних.

Представник відповідача вказує, що співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації. Таким чином, кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

Оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

На думку представника відповідача кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що не успішно пройшов атестацію.

Зі змісту норм Порядків №221 та №233, комісією ухвалюється рішення про успішне або неуспішне проходження атестації після обговорення результатів співбесіди шляхом голосування.

При цьому, ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії. З наведеного вбачається, що кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення - про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи №11(80)2 державам-членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, у межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Відтак, повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними.

Представник стверджує, що з огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, вбачається, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора, цим вимогам.

З приводу можливості оцінки судами актів та дій органів державної влади під час виконання ними дискреційних повноважень Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях зробив правовий висновок, згідно з яким у таких випадках судовий контроль є обмеженим.

Кадрові комісії приймають рішення колегіально після закритого обговорення, процес якого згідно вимог законодавства не повинен фіксуватися ні в протоколі засідання, ні в рішенні кадрової комісії. Тому забезпечити повну і всебічну перевірку з боку суду факту врахування членами кадрових комісій абсолютно усіх обставин, які стосуються прийняття ними рішення, a priori неможливо.

З огляду на викладене, рішення шостої кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.

Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

При цьому, як зазначалось вище, кадрові комісії приймають рішення колегіально після закритого обговорення, процес якого згідно вимог законодавства не повинен фіксуватися ні в протоколі засідання, ні в рішенні кадрової комісії. Тому забезпечити повну і всебічну перевірку з боку суду факту врахування членами кадрових комісій абсолютно усіх обставин, які стосуються прийняття ними рішення, a priori неможливо, так само, як неможливо забезпечити таку перевірку щодо будь-якого колегіального органу, члени якого проводять обговорення та приймають рішення таємно.

Окрім цього слід враховувати, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди приймалися в межах проведення атестації прокурорів, як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлена необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурів на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цілей проведення атестації, відповідного стандарту обґрунтованості та того рівня аргументації, яка наведена в рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами співбесіди, цілком достатньо для того, щоб дійти до висновку, що прокурор не відповідає одному чи кільком критеріям, які встановлені у пп. 2 п. 13 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 (професійна компетентність, професійна етика, доброчесність).

Представник відповідача вважає, що кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Крім того, представник відповідача вказує, що відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.

Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Так, абзацом третім пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації, прийняте кадровими комісіями за результатами співбесіди, повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Це єдина вимога до обґрунтованості (своєрідний стандарт обґрунтованості) рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації як в цілому, так і на стадії співбесіди, зокрема. Цієї вимоги кадрові комісії мають дотримуватися при прийнятті своїх рішень про неуспішне проходження атестації. Цього стандарту було повністю дотримано при прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації позивачем за результатами співбесіди оскільки в цьому рішенні кадрової комісії були перераховані всі обставини, що вплинули на його прийняття.

Щодо відсутності підстав звільнення, встановлених Законом №113, та факту ліквідації прокуратури Одеської області, представник відповідача зазначив, відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розд. II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб.

Представник відповідача вважає, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді.

Закон №113-ІХ та Порядок №221 визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1967-VII (п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Ураховуючи викладене, поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Крім того, відповідно до пп. 6 п. 22 Закону №113-ІХ на адміністративні посади, передбачені ч. 1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру» (від 14.10.2014 з подальшими змінами, далі - Закон №1697), можуть бути призначені прокурори, а також інші особи, які відповідають вимогам - визначеним у ст. 27 Закону №1697. Такі особи з дня призначення на адміністративну посаду набувають статусу прокурора відповідної прокуратури, за винятком випадків, передбачених ч. 10 ст. 39 Закону №1697. Під час вирішення питання щодо призначення на адміністративну посаду беруться до уваги професійні та морально-ділові якості кандидата, а також його управлінсько-організаторські здібності.

Призначення на посади, передбачені п.п. 4-15 ч. 1 ст. 39 Закону №1697, здійснюється після співбесіди з кандидатом із метою визначення його професійних та морально-ділових якостей, а також управлінське-організаторських здібностей та відповідного схвалення Комісією з добору керівного складу органів прокуратури, Положення про яку затверджено наказом Генерального прокурора від 15.04.2020 №190.

Ураховуючи викладене, призначення на адміністративні посади в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватися на підставі рішення суду. Такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом успішного проходження позивачем всіх етапів атестації, тобто відсутні підстави для поновлення позивача на адміністративній посаді.

Представник прокуратури Одеської області просив відмовити у задоволенні позовних вимог, вважаючи їх передчасними до прокуратури Одеської області, оскільки підставою для прийняття оскаржуваного наказу є рішення кадрової комісії від 21.07.2020 №23, що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивача на цій підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу - відсутності реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», - оскільки ці доводи суперечать нормам матеріального права.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є підставою для його звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», тобто підстава прямо зазначена в законі.

На думку представника відповідача настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області - у даному випадку не належить до предмету доказування у справі.

Також представник зазначив, що прокуратура України становить єдину систему. Вищезазначене рішення шостої кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації надійшло до Одеської обласної прокуратури 14.08.2020 №47232-20вх разом з листом Офісу Генерального прокурора від 10.08.2020 № 07/1/1-2235вих-20. Рішення було направлене до прокуратури Одеської області з викладеною в листі Офісу Генерального прокурора вказівкою «для прийняття в установленому Законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, які не успішно пройшли атестацію та контролем виконання - «до 20.08.2020».

На підставі зазначеного рішення шостої кадрової комісії від 21.07.2020 №23 виконувачем обов`язків прокурора області 17.08.2020 прийнято наказ №1629к про звільнення позивача з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». На даний час рішення шостої кадрової комісії від 21.07.2020 є чинним, що свідчить про безпідставність вимог до обласної прокуратури.

Крім того, представник відповідача зазначив, що виходячи з аналізу Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у частині змін редакції ч. 4 ст. 10, ч. 1 ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» тощо) - реформування органів прокуратури України, складовою частиною якого є атестація прокурорів, здійснюється шляхом реорганізації цих органів та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Зазначене підтверджується й пояснювальною запискою до проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якої основними положеннями даного законопроекту є надання Генеральному прокурору права ліквідовувати та реорганізовувати окружні та обласні прокуратури, встановлення меншої граничної кількості прокурорів.

Проведення зазначеної реорганізації та зменшення кількості прокурорів прокуратури Одеської області підтверджується і змінами, які на підставі наказів Генерального прокурора відбулися у період реалізації Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Зокрема, станом на 01.04.2020 та на 01.05.2020 кількість штатних посад прокурорів в апараті прокуратури Одеської області складала 222 одиниці, в місцевих прокуратурах області - 399 (всього по органу прокуратури 621 одиниць). На підставі наказу Генерального прокурора від 05.05.2020 №28ш скорочено 23 одиниці прокурорів прокуратури Одеської області та станом на 01.06.2020 їхня кількість складала 199 одиниці, в місцевих прокуратурах області - 399 (всього по органу прокуратури 598 одиниць).

Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 №46ш встановлена кількість штатних посад прокурорів в апараті Одеської обласної прокуратури встановлена в 182 одиниць, в місцевих прокуратурах області - 399 (всього по органу прокуратури 581 одиниць).

Тобто за період реалізації Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за рахунок скорочення кількості прокурорів апарату регіональної (обласної) прокуратури відбулося скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на 40 одиниць.

Представник стверджує, що прокуратура Одеської області (Одеська обласна прокуратура) на час виникнення вказаних спірних правовідносин діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому доводи ОСОБА_1 щодо протиправності дій та рішень прокуратури області та її посадових осіб є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Справа розглянута у письмовому провадженні.

Спірні правовідносини виникли з питання правомірності прийнятого рішення Шостої кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації та правомірності його звільнення на підставі вказаного рішення з посиланням на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Регламентуються спірні правовідносини Законом України «Про прокуратуру», «Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019№113-ІХ, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (зі змінами), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

Статтею 7 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону України №113-ІХ) визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

«Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України №113-ІХ встановлено, зокрема, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури (п.3).

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (п.6).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п.7).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п.10).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Одеської області з 27.07.1998 року, до звільнення відповідно до оскаржуваного наказу позивач займав посаду начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області.

На виконання п.10 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113-ІХ, п.9,п.10 Порядку №221 позивач подав заяву про намір проходження атестації.

Пунктами 3,4 Порядку №223 встановлено, що для здійснення повноважень кадрові комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Згідно з п.9 Порядку комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора. Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов`язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід. Рішення про відвід (самовідвід) комісія приймає більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Наказом Генерального прокурора №248 від 02.06.2020 року «Про створення шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено Шосту кадрову комісію у складі шести осіб, а саме: ОСОБА_2 (голова комісії), ОСОБА_3 (член комісії (секретар комісії)), ОСОБА_4 (член комісії) та членів комісії які делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно - технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т.2 а.с.37-38).

Судом встановлено, що позивач ні до дня, на якій призначено співбесіду (08.07.2020 року), ні під час початку співбесіди 08.07.2020 року, ні під час перерви до 21.07.2020 року, ні під час продовження співбесіди 21.07.2020 не заявляв відводу члену комісії за обставинами, які викликали у нього сумнів у їх безсторонності.

З цих підстав суд вважає доводи позивача щодо порушення порядку формування Шостої кадрової комісії та невідповідності членів комісії встановленим вимогам щодо політичної нейтральності, бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, наявності стажу роботи в галузі права, є необґрунтованими.

Згідно з п.13 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113-ІХ, п.9,п.10 Порядку №223 атестація прокурорів включає такі етапи: - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Позивачем ОСОБА_1 успішно складений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та він допущений та етапу проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до п.11 розділу IV Порядку №221 дослідження матеріалів атестації здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Позивач перед проведенням співбесіди отримав повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення з переліком питань, на які він надав відповіді та разом з документами на 345 аркушах направив до кадрової комісії в електронному вигляді.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Пунктами 13-17 розділу IV Порядку №221 встановлено, що співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації.

Згідно з протоколами засідання Шостої кадрової комісії співбесіда з позивачем була призначена на 08.07.2020 року та продовжена 21.07.2020 року (т.2 а.с.15-20).

21.07.2020 року Шоста кадрова комісія прийняла рішення №23 про неуспішне проходження прокурором атестації, в якому зазначено, що Комісією вирішено, що начальник управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію (т.1 а.с.243-245).

Пунктами 4-6 розділу V Порядку №221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішне пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Офісом Генерального прокурора до Одеської обласної прокуратури направлений лист від 10.08.2020 №07/1/1-2235вих-20 разом з рішеннями кадрових комісій з метою забезпечення п.18,п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ для прийняття в установленому Законом порядку кадрових рішень. У листі зазначено, що про вжиті заходи необхідно проінформувати Департамент кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора до 20.08.2020 року.

Виконувачем обов`язків прокурора Одеської області В. Веніславським 17.08.2020 року прийнятий наказ №1629к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 07.09.2020 року. В наказі зазначено, що підставою його прийняття є рішення шостої кадрової комісії №23 від 21.07.2020 року, а прийнятий він з урахуванням приписів ст.11 Закону України «Про прокуратуру», пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ (т.1 а.с.246).

Позивач вважаючи протиправними рішення шостої кадрової комісії №23 від 21.07.2020 року та наказ прокуратури Одеської області №1629к від 17.08.2020 року про його звільнення з посади та органів прокуратури звернувся до суду з даним позовом.

Дослідивши заяви по суті учасників справи та надані ними докази суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог позивача. При цьому суд виходить з наступного.

За приписами ч.2 ст.3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (ст.22 Конституції України ).

За змістом ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України «Про прокуратуру».

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст.16 Закону «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З приписами ч. 3 ст.16 Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Частиною 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлені підстави для звільнення прокурора з посади, зокрема згідно з п.9 ч.1 вказаної статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Зазначений пункт включає фактично декілька підстав для звільнення прокурорів.

Ліквідація - це форма припинення юридичної особи, при якій припиняються всі її права й обов`язки. Реорганізація - це інша форма припинення юридичної особи. Під час реорганізації юридична особа теж припиняється. Але всі її права й обов`язки у порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи. При цьому ч.3 ст.36 КЗпПУ прямо передбачає: у разі реорганізації підприємства, установи, організації дія трудових договорів працівників продовжується. Інакше кажучи, ця норма вирішує питання про те, що у разі реорганізації установи правонаступництво настає не тільки в частині майна і майнових прав та, а й у трудових відносинах.

У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників. Підтвердженням скорочення чисельності чи штату працівників конкретної організації є: штатний розпис з внесеними до нього змінами; рішення щодо зміни структури організації; відомості щодо скорочення фонду оплати праці; накази щодо реорганізації організації та інші докази. Доказом скорочення чисельності працівників є зменшення загальної чисельності усіх категорій в організації чи окремих категорій працівників (спеціальності, кваліфікації, професії) у цілому по організації.

Частиною 5 ст.242 КАС України визначено, що при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суд.

У постанові від 24.04.2019 справа № 815/1554/17 Верховний Суд проаналізувавши положення законодавства зазначив правовий висновок щодо підстави звільнення прокурорів, яка встановлена п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Висновок Верховного Суду полягає в наступному.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів наголошує, що наявність у п. 9 ч. 1 ст.51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, Суд зазначає, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону №1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання). Таким чином, колегія суддів наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи вищезазначене, Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону №1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Таким чином, з врахуванням висновків Верховного Суду, суд вважає, що є самостійною підставою для скасування оскаржуваного позивачем наказу як неправомірного №1629к від 17.08.2020 про його звільнення не зазначення в ньому конкретної підстави звільнення, з встановлених п.9 ч. 1ст.51 Закону № 1697-VII.

Представник відповідача Офісу Генерального прокурора в спростування доводів позивача в цієї частині та обґрунтування відсутності порушень при звільненні позивача за п.9 ч. 1 ст.51 Закону № 1697-VII наводить протиречиві твердження, а саме спочатку зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі ч. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, про що вказано у п. 19 розд. II Закону №113-ІХ та такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. А далі у відзиві вказує, що скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ, а саме встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб.

Посилання представника Офісу Генерального прокурора в обґрунтування правомірності оскаржуваного наказу про звільнення, що підставою для його видання був п.19. розділу II Закону № 113-ІХ є неспроможним, оскільки він не є окремою підставою для звільнення, а регламентує порядок застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Пунктом 19 розділу II Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Суд вважає, що підстави зазначені у п.19. розділу II Закону №113-ІХ при правильному їх застосуванні не протирічать звільненню за п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019№113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Реформування - це цілісний процес, що включає програму дій для вирішення системних проблем, результатом якої мають стати якісні зміни в системі органів прокуратури.

Аналіз норм Закону №113-ІХ свідчить про те, що в програму дій по реформуванню прокуратури, включено:

- зміни щодо численності працівників органів прокуратури (в ст.14 Закону України «Про прокуратуру», якою було встановлено, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, доповнена словами та цифрами «зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб»;

- реорганізація органів прокуратури (зміни до ст.7 Закону України «Про прокуратуру» щодо системи органів прокуратури, яку становили: Генеральна прокуратура, регіональні, місцеві, військові прокуратури, Спеціалізована антикорупційна прокуратура, та у зв`язку зі змінами становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні, окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура;

- проходження прокурорами атестації.

Вказані дії щодо реформування органів прокуратури відповідно тягнуть за собою зміни в штатах прокуратур, які входять в систему прокуратури, скорочення кількості прокурорів.

Саме у зв`язку з цим, пунктом 7 розділу ІІ Закону №113-ІХ було встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

А оскільки вивільненню (звільненню з органів прокуратур) підлягали відповідно до 19 розділу II Закону №113-ІХ підпадали: - прокурори, які не подали заяву про намір пройти атестацію; - прокурори, які неуспішно пройшли атестацію; - прокурори, які успішно пройшли атестацію, але були відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; - прокурори, які успішно пройшли атестацію, але протягом трьох робочих днів не дали згоду на переведення на запропоновану посаду, то звільнення вказаних прокурорів могло відбуватися на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", лише після утворення та початку роботи відповідних прокуратур із затвердженням їх штату.

У такому випадку в наказі про звільнення можливо було зазначити конкретну підставу для звільнення прокурора за п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" та відповідно звільненому прокурору знати дійсні підстави звільнення та можливість спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу, наведення мотивів та визначення способу захисту своїх прав.

Частиною 4 ст.10 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що утворення, перелік, територіальна юрисдикція, реорганізація та ліквідація обласних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

Згідно з п.3 розділу II Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора України №46ш від 08.09. 2020 року затверджена структура та штатна численність, зокрема, апарату Одеської обласної прокуратури.

08.09.2020 року Генеральним прокурором України виданий наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», яким днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Таким чином, наказ про звільнення позивача виданий до утворення та початку роботи обласних прокуратур, що не відповідає вимогам законодавства.

Крім того, порушенням прав позивача суд вважає положення розділу ІІ Закону №113-ІХ та Порядку №221 щодо подачі заяви про намір пройти атестацію за формою встановленою Порядком №221.

Стаття 24 Конституції України визначає, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Неподання прокурором заяви встановленої форми тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Таким чином, у такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади та з прокуратури.

При цьому, щоб продовжити реалізовувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

У той же час, підписанням саме такої форми (змісту) заяви позивач фактично надав право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети. Тобто така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача.

Між тим, при прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації рішення кадрової комісії є рішенням суб`єкта владних повноважень, оскільки тягне за собою юридичні наслідки для прокурора - безумовне звільнення з органів прокуратури.

Відповідно при оскарженні такого рішення суд відповідно до вимог ст.2 КАС України зобов`язаний перевірити чи прийнято воно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи викладене, суд вважає неспроможними доводи представника відповідача Офісу Генерального прокурора, що кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву, не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

А твердження представника відповідача Офісу Генерального прокурора про відсутність у суду законодавчої можливості повно і всебічно перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними, свідчить про надання представником відповідача рішенню кадрової комісії презумпції правомірності та законності, фактично про неможливість визнання судом вказаного рішення неправомірним та його скасування на захист прав особи, яка звертається до суду, що суперечить положенням ст.55 Конституції України. Крім того, вказане твердження представника відповідача Офісу Генерального прокурора суд вважає також неспроможним, враховуючи, що діяльність прокуратури ґрунтується відповідно до ст.3 Закону України «Про прокуратуру» ґрунтується, зокрема, на засадах: верховенства права та визнання людини, її життя і здоров`я, честі і гідності, недоторканності і безпеки найвищою соціальною цінністю; законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності; недопустимості незаконного втручання прокуратури в діяльність органів законодавчої, виконавчої і судової влади; поваги до незалежності суддів, що передбачає заборону публічного висловлювання сумнівів щодо правосудності судових рішень поза межами процедури їх оскарження у порядку, передбаченому процесуальним законом.

На думку суду, встановлені ст.3 Закону засади діяльності прокуратури відносяться и до діяльності прокуратури щодо проведення її кадрової політики відносно працівників прокуратури.

Представник відповідача також зазначає, що повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними. З огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, вбачається, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора, цим вимогам

Дискреційні повноваження кадрових комісій на прийняття рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації на підставі дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття вказаного рішення, на які посилається представник відповідача, не перешкоджає перевірці судом прийнятих рішень.

В частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Представник відповідача не заперечує вимоги до рішень кадрових комісій, встановлені абз.3 п.12 Порядку роботи кадрових комісій, а саме , що рішення про неуспішне проходження атестації, прийняте кадровими комісіями за результатами співбесіди, повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Представник зазначає, що це єдина вимога до обґрунтованості (своєрідний стандарт обґрунтованості) рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації як в цілому, так і на стадії співбесіди, зокрема. На думку представника цього стандарту було повністю дотримано при прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації позивачем за результатами співбесіди оскільки в цьому рішенні кадрової комісії були перераховані всі обставини, що вплинули на його прийняття.

Твердження представника відповідача ґрунтується на помилковому трактуванні вимоги до рішень щодо їх вмотивованості. Також обґрунтованим неможливо вважати рішення, у якому перераховуються лише обставини, що вплинули на прийняття рішення.

Перш ніж перераховувати обставини, вони повинні бути встановленими, тобто підтверджені відповідними документами.

А саме відсутність наведення мотивів, з яких комісією встановлені обставини були взяті до уваги або відхилені (оцінка доказів) при прийнятті рішення. Вмотивованим є рішення, в якому належним чином зазначені підстави, на яких воно ґрунтується.

Таким чином, під вмотивованістю розуміється повне і всебічне відображення в рішенні комісії мотивів, якими вона керувалась при ухваленні свого рішення, при оцінюванні доказів для встановлення наявності або відсутності обставин, із зазначенням, чому певні докази були взяті до уваги або відхилені.

Дослідивши оскаржуване рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , суд дійшов висновку про його невмотивованість, що протирічить вимогам абз.3 п.12 Порядку роботи кадрових комісій, відповідно до якого рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно з п.12-16 Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

В оскаржуваному рішенні Шостої кадрової комісії №23 від 21.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 зазначено про численні та систематичні повідомлення в засобах масової інформації про журналістки розслідування, відомості про які доступні в мережі Інтернет, викликають обґрунтований сумнів у доброчесності; про невідповідність переліку майна зазначеного в деклараціях неповним та таким, що не відповідає рівню офіційних доходів.

Позивач категорично не погодився із зазначенням в рішенні численні та систематичні повідомлення в засобах масової інформації про журналістки розслідування, оскільки саме в засобах масової інформації не було будь-яких негативних публікацій щодо нього. Відповідно до ч.2 ст.22 Закону України «Про інформацію» засоби масової інформації - засоби, призначені для публічного поширення друкованої або аудіовізуальної інформації, тобто необхідно відрізняти засоби масової інформації (газети, телебачення, радіомовлення). Зазначена публікація (текст якої повторювався декілька раз) був розміщений в Інтернет - мережі з невстановленими джерелом реєстрації та фінансування. Автор не зазначений, зворотного зв`язку з сайтом АБРІ не існує, у зв`язку з чим вказана публікація не є журналістським розслідуванням. Первісні спроби у листопаді 2014 року зв`язатися з авторами сайтів не призвели до позитивного результату, оскільки вказані на цих сайтах електронні адреси є недійсними.

Вказані твердження позивача в оскаржуваному рішенні кадровою комісією жодним чином не спростовані.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України 16.06.2016 №205, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за №875/29005 кожний прокурор зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генеральної прокуратури України 16.06.2016 №205 (далі - Анкета).

Згідно з пунктом 11 розділу ІІ Порядку у разі ненадходження до підрозділу внутрішньої безпеки інформації, зазначеної у пункті 8 цього розділу, протягом 6 місяців після розміщення інформації про прокурора в порядку, зазначеному в пункті 6 цього розділу, твердження прокурора у Анкеті вважаються достовірними, а прокурор - таким, що пройшов таємну перевірку доброчесності, про що уповноваженою особою складається довідка про проходження таємної перевірки доброчесності (додаток 2), копія якої долучається до особової справи.

Відповідно до довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 10.05.2017 року №25/2-6757ра-17 (т.2 а.с.51) проводилась перевірка відомостей щодо ОСОБА_1 за зверненням ОСОБА_13 , у тому числі щодо джерел декларованих позивачем грошових коштів у члена сім`ї ОСОБА_16 .

За результатами проведеного службового розслідування складений висновок затверджений 04.04.2017 року прокурором області, згідно з яким відомості про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень у анкеті доброчесності не підтверджено. Що стосується можливого недостовірно відображення в деклараціях відомостей інформація направлена в НАЗК, у тому числі щодо кримінального провадження від 06.04.2017 року за ст.368-2 ч.1 КК України.

У довідці, яка підписана прокурором відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та погоджено з начальником вказаного управління, зазначено, що вивченням висновку службового розслідування встановлено, що підстав для його скасування не вбачається. У зв`язку з викладеним ОСОБА_1 вважається таким, що на дату складання довідки пройшов таємну перевірку доброчесності.

Крім того, відповідно до довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 30.07.2018 №4631 анкету доброчесності подано позивачем 30.01.2018. Встановлено, що до УВБ Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України інформація, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у анкеті доброчесності, та містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, станом на 01.08.2018 не надходила. У зв`язку з викладеним ОСОБА_1 пройшов таємну перевірку доброчесності (т.2 а.с.50).

Наказом Генеральної прокуратури України від 24.06.2019 року №105 п.11 розділу ІІ Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України викладений у новій редакції, яка вже не передбачала складання довідки, а ненадходження до підрозділу внутрішньої безпеки інформації, зазначеної у п.8 цього розділу, протягом 12 місяців після розміщення інформації про прокурора в порядку, зазначеному в п.6 цього розділу, твердження прокурора в Анкеті вважаються достовірними, а прокурор - таким, що пройшов таємну перевірку доброчесності.

Разом з тим, доходи сім`ї позивача було відображено у деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2017 та 2019 роки (відображені у вільному доступі в Єдиному державному реєстрі декларацій).

Відповідачами не надано доказів зазначення у деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру недостовірних відомостей щодо позивача чи членів його сім`ї у розумінні в розумінні антикорупційного законодавства.

Між тим, позивачем були надані пояснення та відповідні документи, що у 2017 році прокуратурою Одеської області на підставі рапорту начальнику відділу кадрів за результатами розгляду замовних «вбросів» недостовірної інформації в мережі інтернет та звернення ОСОБА_13 , були проведені службове розслідування та досудове розслідування у кримінальному провадженні №42017160000000467, внесеного до ЄРДР 06.04.2017 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.368-1 КК України (незаконне збагачення) та 29.09.2017 винесено постанову про закриття кримінального провадження у зв`язку з встановленням відсутності у його діяннях складу кримінального правопорушення.

У рамках кримінального провадженні перевірялись обставини щодо інформації з мережі інтернет та звернення ОСОБА_13 , перевірялись його доходи, зазначені в деклараціях, а також доходи ОСОБА_16 , з якою він на той період проживав.

Постановою від 29.09.2017 року кримінальне провадження закрито у зв`язку з встановленням відсутності складу кримінального провадження (т.2 а.с.179-184).

Крім того, в матеріалах атестації позивача наявний висновок судово-економічної експертизи від 29.09.2017, якою, поряд з іншим, встановлені джерела походження особистих заощаджень його колишньої цивільної дружини та підтверджено законність накопичення нею грошових коштів в сумі 2 500 тис грн, які й були відображені ним в електронних деклараціях. Були також надані документи на придбання зброї - копії дозвільних та платіжних документів про її вартість, яка не перевищувала його сукупного офіційного доходу на посаді прокурора району у період її придбання. Не вбачається з рішення з яких підстав та виходячи з яких розрахунків комісією зроблений висновок, що декларування зброї підтверджує невідповідність стилю та способу життя, як прокурора.

Суд вважає, що перевірка декларацій та відповідно висновків щодо відповідності задекларованого майна доходам та способу життя суб`єктів декларування відноситься до компетенції НАЗК.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України від 14.10.2014 року №1700 «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700).

Пунктом 8 ч.1 ст.11 Закону встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

Відповідно до ст.51 Закону №1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

З урахуванням приписів ч.5 ст.242 КАС України щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, суд враховує висновок викладений у рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 року у справі №814/886/17, якій проаналізувавши положення Закону №1700 та обставини справи визначив, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Проте судом встановлено, що всі офіційні документи наявні в атестаційній справі позивача кадрова комісія не взяла до уваги або піддала безпідставному сумніву, результатом чого було прийняття невмотивованого, необґрунтованого рішення №23 від 21.07.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Представник відповідача Офісу Генерального прокурора трактує вмотивованість як перерахування обставини, що вплинули на прийняття рішення комісією, у відзиві він також перераховує ці обставини, тобто обставини зазначені в оскаржуваному рішенні, при цьому не спростовує у відзиві доводів позивача, зазначених у позові щодо цих обставин, та достовірність наданих документів. Представником відповідача наведені лише речення з оскаржуваного рішення, що відсутність відповідних правових результатів проведених розслідувань та перевірок не свідчать про відсутність недоброчесних дій прокурора, а може бути результатом певних об`єктивних і суб`єктивних чинників, впливу окремих осіб та обставин.

Таким чином, надані позивачем комісії в спростування фактично анонімних публікацій докази у вигляді перевірок та рішень відповідних суб`єктів владних повноважень, їх посадових осіб в межах наданих законодавством їм повноважень, кадровою комісією не прийняті з підстав можливості прийняття вказаних рішень під впливом окремих осіб та обставин. Таке твердження кадрової комісії свідчить не тільки про відсутність належної вмотивованості прийнятого рішення відносно позивача, але і про безпідставне твердження комісією щодо неправомірності прийнятих рішень (прийнятих під впливом окремих осіб та обставин) з огляду на відсутність у неї відповідних повноважень на перевірку таких рішень.

Пунктом 11 Порядку №221 встановлено, що перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації.

Це єдине положення у Порядку, яке надає право та можливість прокурору при проходженні атестації, а саме співбесіди, доводити комісії свою професійну компетентність, професійну етику та доброчесність.

Але і ці права є ілюзорними, оскільки відповідно до п.10 Порядку кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Згідно з п.п. 169-170 («Загальні принципи законності втручання») рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі "Олександр Волков проти України" (заява № 21722/11), "вислів "згідно із законом" вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25 березня 1998 року у справі «Копп проти Швейцарії» (Корр v. Switzerland), п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, ця фраза передбачає (inter alia), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24 квітня 2008 року у справі «С.G. та інші проти Болгарії» (С.G. and Others v. Bulgaria), заява № 1365/07, п. 39). Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «Р.G. та J.Н. проти Сполученого Королівства» (P.G. and J.Н. v. the United Kingdom), заява № 44787/98, п. 46, ЕСНR 2001-IX).

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, відповідно і з цих підстав також підлягає скасуванню наказ №1629к від 17.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 07.09.2020 року.

Статтею 245 КАС України встановлені повноваження суду при вирішенні справи. Суд при вирішенні справи по суті може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема; - про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; - про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Вирішуючи питання про спосіб захисту порушених прав позивача суд враховує, що його права порушені під час проведення реформування прокуратури шляхом її реорганізації, скорочення численності прокурорів, атестації.

Повноваження комісії щодо ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії. Як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Для кадрової комісії юридично допустимими рішеннями є рішення про успішне проходження атестації або про неуспішне проходження атестації, тобто дискреційними повноваженнями комісії є прийняття одного з двох допустимих юридичних рішень. У комісії відсутні повноваження на прийняття будь якого іншого рішення.

Враховуючи зазначені дискреційні повноваження комісії, висновок суду про визнання протиправним та скасування рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , а також положення п.7 Порядку №221, яким встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається, ОСОБА_1 є таким, що успішне пройшов атестацію.

08.09.2020 року Генеральним прокурором України виданий наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», яким днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Наказ про звільнення позивача виданий до утворення та початку роботи обласних прокуратур. Проте судом достовірно встановлено, що відбулась не ліквідація прокуратури Одеської області, з якої звільнений позивач, а її реорганізація в обласну прокуратуру.

Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Однак, така підстава у даному випадку відсутня. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Таким чином, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої був незаконно звільнений, а саме на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області.

Між тим, на час прийняття рішення по справі прокуратура Одеської області реорганізована в Одеську обласну прокуратуру та питання наявності права працювати у реорганізованій прокуратурі визначалось відповідно до п.18 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, а саме у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у ст.27 Закону України "Про прокуратуру".

Враховуючи вищевикладене суд у відповідності до ч.6 ст.246 КАС України вважає необхідним вказати у резолютивній частині порядок і строк виконання рішення.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне стягнути з Одеської обласної прокуратуру на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Згідно з довідкою Одеської обласної прокуратури (т.2 а.с.210) середньомісячна заробітна плата позивача перед звільненням складала 29032,74грн, середньоденна - 1350,36грн.

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Час вимушеного прогулу з дня звільнення до прийняття рішення суду (з 07.09.2020 року по 25.01.2021 року) складає 97 (вересень-18, жовтень - 21, листопад -21, грудень-22, січень -15) робочих днів, враховуючи, що відповідно до п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників днем звільнення вважається останній день роботи.

Таким чином, стягненню з Одеської обласної прокуратуру на користь позивача підлягає середня заробітна плата позивача за весь час вимушеного прогулу у сумі 130984,92грн (1350,36грн х 97) без обов`язкових відрахувань.

У відповідності з п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць з 07.09.2020 року по 06.10.2020 року включно за 22 робочих дня в сумі 29707,92грн без обов`язкових відрахувань.

Судом на час прийняття рішення по справі не встановлено підстав для застосування судового контролю за виконанням рішення суду по даній справі, проте суд вважає необхідним встановити порядок виконання рішення суду щодо поновлення позивача на роботі в органах прокуратури.

Керуючись статтями 2,3,6,7,8,9,12,139,241-246,371 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Резницька.13/15, м. Київ, 01011 код ЄДРПОУ 00034051), Шостої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (вул.Резницька.13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026 код ЄДРПОУ 03528552) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області В.Веніславського №1629к від 17.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 07.09.2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 07.09.2020року по 25.01.2021 року у розмірі 130984,92грн без обов`язкових відрахувань.

У задоволені решти позовних вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць за період з 07.09.2020 року по 06.10.2020 року включно в сумі 29707,92грн без обов`язкових відрахувань без обов`язкових відрахувань.

В частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури встановити наступний порядок і строк виконання рішення:

- негайно видати керівнику Одеської обласної прокуратури наказ про поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області;

- негайно керівнику Одеської обласної прокуратури вирішити питання про перевід ОСОБА_1 , якого вважати таким, що успішно пройшов атестацію, на посаду в Одеській обласній прокуратурі у відповідності з Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.