Рішення № 94353267, 22.01.2021, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/5087/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Кармазиної Т.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного (письмового) провадження справу за позовною заявою Обласного комунального виробничого підприємства “Дніпро-Кіровоград” до Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому з просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Обласного комунального виробничого підприємства “Дніпро-Кіровоград” за ДК 021:2015:09310000-5 “Електрична енергія” за відкритою процедурою торгів з публікацією англійською мовою №UA-2019-12-09-000764-а, складений відокремленим структурним підрозділом Північно-Східного офісу Держаудитслужби - Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області та оприлюднений 28.10.2020.

Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.11.2020 відкрито провадження у справі та вирішено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (а.с.141).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що оскаржуваний висновок про результати проведення моніторингу закупівлі є протиправним, оскільки винесений відповідачем поза межами встановлених повноважень, а викладені у ньому обставини порушення законодавства про публічні закупівлі не відповідають дійсності та інформації оприлюдненій підприємством в системі закупівель Prozorro по закупівлі №UА-2019-12-09-000764-а. Посилався на те, що моніторинг закупівлі, учасником та замовником по якій є суб`єкти господарювання, розміщені на адміністративній території Кіровоградської області, було розпочато за наказом керівника управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області №63 від 06.10.2020. При цьому, зазначав, що Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 визначено, що такий моніторинг міг бути розпочатий Північно-Східним офісом Держаудитслужби та управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на території іншої адміністративно-територіальної одиниці лише за умови отримання доручення від Голови Держаудитслужби та його заступників. Посилався на відсутність зазначеного доручення, що на переконання позивача свідчить про те, що управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, здійснюючи моніторинг закупівлі, яка відбувалась на території Кіровоградської області, без відповідно го доручення голови Держаудитслужби чи його заступників, вийшов за межі власних повноважень та діяв у спосіб, що не передбачений Конституцією та законами України. Також, зазначав, що посилання відповідача на порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 “Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель” є необґрунтованим, оскільки вказаний наказ втратив чинність на підставі наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства №1082 від 11.06.2020. В обґрунтування відсутності в діях позивача порушення ч.4 ст.36 Закону України “Про публічні закупівлі” посилався на те, що при завантаженні повідомлень про внесення змін до договору у зв`язку зі збільшенням ціни за одиницю товару сума договору після внесення змін не коригується (не збільшується та не зменшується), оскільки коригується виключно обсяг товару, який поставляється, як передбачено ч.4 ст.36 Закону України “Про публічні закупівлі” (редакції до 19.04.2020), та наведено в роз`ясненнях Міністерства фінансів України від 27.10.2016 року №3302-06/34307-06 та від 14.08.2019 року №3304-04/33869-06. Тобто сума договору залишалась сторонами без змін, а узгоджувалась нова ціна за одиницю товару та кількість товару, яка буде поставлена в межах суми договору. Також, посилався на те, що ОКВП Дніпро-Кіровоград” не підписувало додаткової угоди про збільшення ціни за одиницю елек тричної енергії з 1,3984799804 грн. з урахуванням ПДВ та тарифу на передачу до 2,12832000 грн. з урахуванням ПДВ та тарифу на передачу. Звертав увагу, що у складеному висновку за результатами моніторингу від 28.10.2020 відсутнє посилан ня на додаткову угоду із зазначенням її реквізитів, на підставі якої зроблено висновок про підвищення ціни за одиницю електричної енергії більш ніж на 10 % до визначених у висновку вартості (з 1,3984799804 грн. до 2,12832000 грн.). В обґрунтування відсутності в його діях порушення ч.5 ст.8 України “Про публічні закупівлі” позивач посилався на те, що 08.10.2020 року ним оприлюднено в системі закупівель Prozorro відповідь замовника на пояснення щодо прийнятого рішення моніторингу закупівлі №UА-2019-12-09-000764-а. Водночас, зазначав, що подані замовником пояснення в переліку проаналізованих документів та інформації, у висновку за результатами моніторингу від 28.10.2020 року не вказується, що також на думку позивача свідчить про те, що вказаний висновок не в повній мірі відповідає наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 “Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення”, оскільки відповідно до п.п.2 п.1 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в обов`язковому поряд ку має бути відображено перелік проаналізованих документів та інформації. До того ж, вказує, що висновок не містить посилань на зобов`язання щодо усунення виявлених порушень, тому вважає, що висновок є необґрунтованим та не містить чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта.

Згідно наданого до суду відзиву на позов (а.с.153-161), відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зважаючи на те, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі електричної енергії за номером №UА-2019-12-09-000764-а, проведеної позивачем було прийнято Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області відповідно до доручення Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 №003100-18/4942-2020 та відповідно до наказу від 06.10.2020 року №63 на підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922 в редакції закону України від 19.09.2019 р. № 114-ІХ (далі - Закон №922), яке оприлюднено в електронній системі закупівель 06.10.2020. Також, зазначав, що позивачем, в порушення п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490, в оприлюднених в електронній системі закупівель 24 повідомленнях про внесення змін до договору не зазначено суми договору після внесення змін та кількості товару після внесення змін. Також, посилався на те, що Наказ № 490 втратив свою чинність з 17.07.2020, проте закупівля за номером №UА-2019-12-09-000764-а розпочата 09.12.2019, тобто до втрати чинності Наказом №490, тому цей наказ був застосований під час проведення моніторингу у відповідності до частини 5 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922. Крім того, посилався на те, що позивач безпідставно вносив зміни до істотних умов Договору, якими змінював ціну за одиницю товару, збільшуючи планову та фактичну ціну електричної енергії за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ, чим порушив вимоги пункту 2 частини 4 статті 36 Закону № 922. Також, посилався на те, що позивачем 08.10.2020 було надано відповідь на запит Управління, у якій жодним чином не було зазначено ні інформації, ні документів по суті заданого Управлінням питання. Тому, відповідач стверджує, що позивач не надав пояснення, інформацію та підтверджуючі документи щодо підстав збільшення планової ціни електричної енергії за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ та урахуванням тарифу на передачу електричної енергії, чим порушив вимоги частини 5 статті 8 Закону №922.

Представником позивача подана відповідь на відзив, у якій повністю не погоджується з доводами, викладеними відповідача. Зазначає, що на його думку доручення заступника голови Держаудитслужби України від 16.09.2020 №03100-18/4942/2020 не може слугувати підставою проведення моніторингу закупівель, оскільки не вказується жодна з підстав визначена ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, зауважує, що позивач не підписував додаткову угоду про збільшення ціни за одиницю електричної енергії з 1,3984799804 з урахуванням ПДВ та тарифу на передачу до 2,12832000 грн. з урахуванням ПДВ та тарифу на передачу про які вказується у оскаржуваному висновку. Також вказує, що додаткова угода №24 від 08.04.2020 позивачем не підписувалася (а.с.212-215).

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлено, що в період з 06.10.2020 по 28.10.2020 структурним підрозділом Північно-Східного офісу Держаудитслужби - Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області здійснено моніторинг закупівлі електричної енергії, проведеної обласним комунальним виробничим підприємством “Дніпро-Кіровоград” (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером №UА-2019-12-09-000764-а).

28 жовтня 2020 року управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області оприлюднено оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі №UА-2019-12-09-000764-а (а.с.15-17).

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939-ХІІ) та Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно зі статтею 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

При цьому, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 №266 “Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби” утворено з 1 листопада 2016 року, зокрема, юридичну особу публічного права - міжрегіональний територіальний орган Державної аудиторської служби України, а саме - Північно-східний офіс Держаудитслужби (м. Харків), шляхом реорганізації Державних фінансових інспекцій в Харківській, Луганській, Полтавській та Сумській областях.

Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23 затверджено Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, де визначені повноваження органу державного фінансового контролю.

Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 №2, зтверджено Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі - Положення), яким визначено, що Управління є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби (а.с.179).

Відповідно до пункту 3 вказаного Положення основним завданням управління є реалізація повноважень Північно-східного офісу Держаудитслужби на території Луганської області.

Наказом Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 №242 внесено зміни до положень про офіси Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, зокрема, пункт 1 доповнено абзацом такого змісту: “На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників” (а.с.201).

Відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 27.10.2020 №221 внесено зміни до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 №2 в частині доповнення пункту 3 абзацом такого змісту: “На території інших адміністративно-територіальних одиниць офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників” (а.с.202).

Статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 №922 -VIII (далі - Закон №922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до п.п.5, 6 Розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону №922-VIII процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі електричної енергії за номером №UА-2019-12-09-000764-а, проведеної позивачем, було прийнято Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області відповідно до доручення Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 №003100-18/4942-2020 та відповідно до наказу від 06.10.2020 року №63 (а.с.203-205). Так, у дорученні Державної аудиторської служби України та наказі підставою для проведення моніторінгу зазначено п.4 ч.2 ст.8 Закону (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель).

Таким чином, суд вважає, що структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби - Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області здійснено моніторинг закупівлі електричної енергії, проведеної ОКВП “Дніпро-Кіровоград” (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером №UА-2019-12-09-000764-а), в межах наданих йому повноважень.

Відповідно до оскаржуваного висновку проведеним моніторингом встановлено, що Замовником на порушення вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 “Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель”, (далі - Наказ №490), в повідомленні про внесення змін до договору не зазначено суми договору після внесення змін та кількості товару після внесення змін.

Процес закупівлі електричної енергії, проведеної ОКВП “Дніпро-Кіровоград” (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером №UА-2019-12-09-000764-а) розпочато 09.12.2019 (а.с.8-10).

Договір між Замовником та учасником ТОВ “Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія” про постачання електричної енергії споживачу №54-007/21 було укладено 13.02.2020 (а.с.20-28).

У період з 14.02.2020 року по 08.10.2020 року Замовником та учасником було укладено 24 додаткові угоди, які оприлюднені в електронній системі закупівель разом з повідомленням про внесення змін до договору (а.с.41-89).

Додатковою угодою №25 від 16.10.2020 до договору №54-007/21 від 13.02.2020 сторони дійшли взаємної згоди припинити дію договору №54-007/21 від 13.02.2020 з 00:00 год. 19 жовтня 2020 року.

Замовником 19.10.2020 подано Звіт про виконання договору про закупівлю (а.с.117)

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №477 від 18.03.2016 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, який був чинний до 17.07.2020.

Пунктом 3 вказаного наказу №477 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями та завантаження відповідних електронних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. У разі, якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження електронних документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних форм з окремими полями. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.2020 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, який визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі (далі – Порядок №1082), яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель. Вказаний наказ набув чинності 17.07.2020, де пунктом 3 Наказу №1082 також передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 “Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель” (чинний до 17.07.2020) затверджено, зокрема форму повідомлення про внесення змін до договору.

Пунктом 2 вказаного Наказу №490 передбачено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою. Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.

Форма повідомлення про внесення змін до договору містить наступні графи:

1. Найменування замовника*.

2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника*.

3. Місцезнаходження замовника*.

4. Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель*.

5. Номер договору про закупівлю*.

6. Дата укладення договору*.

7. Найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю*.

8. Код згідно з ЄДРПОУ / реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю*.

9. Місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефону*.

10. Дата внесення змін до договору.

11. Випадки для внесення змін до істотних умов договору згідно з частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

12. Опис змін, що внесені до істотних умов договору.

13. Номер додаткової угоди.

14. Сума договору після внесення змін.

15. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін.

* Заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Позивач посилався на те, що при завантаженні повідомлень про внесення змін до договору у зв`язку зі збільшенням ціни за одиницю товару сума договору після внесення змін не коригується, оскільки коригується виключно обсяг товару який поставляється. Тобто сума договору залишалась сторонами без змін, а узгоджувалась нова ціна за одиницю товару та кількість товару яка буде поставлена в межах суми договору. При завантаженні повідомлень про внесення змін до договору у зв`язку зі зменшення ціни за одиницю товару відбувалось як коригування суми договору вбік зменшення (оскільки вар тість ціни за одиницю товару зменшувалась) так і обсяги поставки товару які будуть поставлятись за новою (зменшеною ціною). Вказане відображено в повідомленнях від 27.04.2020 по додатковій угоді №8, від 04.06.2020 по додатковій угоді №12, від 03.07.2020 по додатковій угоді №14, від 10.07.2020 по додатковій угоді №15, від 22.04.2020 року по додатковій угоді №16, від 20.08.2020 по додатковій угоді №20, від 08.10.2020 року по додатковій угоді №24.

Так, суд зазначає, що в опублікованих Замовником формі повідомлення про внесення змін до договору за період з 14.02.2020 по 10.07.2020 по додаткових угодах: №1 від 14.02.2020, №2 від 24.02.2020, №3 від 02.03.2020, №4 від 11.03.2020, №5 від 20.03.2020, №6 від 01.04.2020, №7 від 13.04.2020, №8 від 27.04.2020, №9 від 04.05.2020, №10 від 13.05.2020, №11 від 22.05.2020, №12 від 04.06.2020, №13 від 22.06.2020, №14 від 03.07.2020, №15 від 10.07.2020, не відображено інформацію, передбачену полями 14 «Сума договору після внесення змін» та 15 «Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін» (а.с.90-107).

Також, зауважує, що на час чинності Наказу №490, позивачем додатковими угодами вносилися зміни до договору від 13.02.2020 №54-007/21, зокрема щодо зміни ціни за одиницю товару, узгоджене зменшення ціни, при цьому, загальна сума договору за вказаний період не змінювалася. Отже, позивач не повинен був заповнювати пункт 14 Форми повідомлення про внесення змін до договору – «Сума договору після внесення змін».

Водночас, вказаними додатковими угодами змінювався загальний обсяг поставки електричної енергії, що свідчить про необхідність заповнення позивачем пункту 15 Форми повідомлення про внесення змін до договору – «Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін».

Враховуючи наведене, позивачем було допущено порушення п.2 Наказу №490 (на час його дії), а саме щодо заповнення пункту 15 Форми повідомлення про внесення змін до договору – «Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін».

При цьому, суд зазначає, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у роз`ясненні від 28.05.2019 року №3304-04/22177-06 "Щодо змін внесених до наказу Мінекономрозвитку від 22.03.2016 року №490" зазначило, що згідно із інформацією, наданою державним підприємством "Прозорро" на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, відображення полів "Вид предмета закупівлі", "Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків)", "Номер додаткової угоди", "Сума договору після внесення змін завершені та доступні до заповнення замовниками, а також оновлено друковані форми з їх наявністю.

Таким чином, заповнення у формах документів у сфері публічних закупівель усієї інформації, передбаченої вимогами законодавства у сфері закупівель, є обов`язковим.

Поряд з цим, заповнення повідомлення про внесення змін до договору здійснюється електронною системою закупівель автоматично, що підтверджується змістом самої форми повідомлення, назва якого (повідомлення) містить примітку *, а внизу роз`яснення значення символу *- Заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Тобто, при формуванні вищезазначеного повідомлення замовник позбавлений можливості вносити (змінювати, видаляти) будь-які дані до даного повідомлення, оскільки електронна система закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Позивач посилався на те, що повідомлення у системі формувалося автоматично та завантажувати окремі файли повідомлень про внесення змін до договору не потрібно. Крім того, зауважував, що як користувач електронної системи закупівель, не може нести відповідальність у зв`язку з неприведенням цієї системи у відповідність із вимогами Наказу №490 в частині автоматичного формування документів за встановленою формою. При цьому, позивачем вжито всіх належних від нього заходів щодо дотримання вимог Наказу №490 про зазначення суми договору після внесення змін та кількості товару, така інформація наявна у всіх завантажених повідомленнях.

Відповідач, стосовно вказаних доводів позивача, ґрунтовних пояснень не надав, як і не надав аналізу вказаному порушенню у висновку взагалі.

Так, суд зазначає, на момент створення позивачем документів щодо закупівлі, додаткові поля у формі повідомлення про внесення змін до договору, а саме "Сума договору після внесення змін" та "Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін" технічно не реалізовані в системі Prozorro. Вносити зміни у форми документів повідомлення про внесення змін до договору, технічно неможливо у зв`язку з тим, що відповідні звіти формуються автоматично на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Отже, внаслідок певних технічних проблем функціонування електронної системи Prozorro, а саме - відсутності необхідних полів для заповнення, позивач фактично був позбавлений можливості належним чином, заповнити форму повідомлення про внесення змін. Тобто, технічні аспекти роботи електронної системи закупівель, які виникли не з вини позивача, не можуть бути безумовною підставою для притягнення останнього до відповідальності внаслідок порушення вимог законодавства про публічні закупівлі.

Чинним законодавством передбачено проведення державних закупівель відповідним чином із застосуванням електронної системи Prozorro. Під час застосування вказаної системи користувач має правомірні очікування, що електрона система працюватиме належним чином, а також щодо безпроблемного користування та застосування такої системи. Користувач не повинен докладати самостійних значних зусиль для подолання недоліків вказаної системи.

Правомірне очікування виникає у тому випадку, коли внаслідок заяв чи обіцянок від імені органу публічної влади, або внаслідок усталеної практики в особи сформувалося розумне сподівання, що стосовно неї орган публічної влади діятиме саме так, а не інакше.

Суд зазначає, що уповноваженими особами позивача були вчинені всі можливі з їх сторони дії щодо дотримання вимог законодавства про публічні закупівлі. Не заповнення ж відповідних полів відбулось через об`єктивні незалежні від них обставини. Будь-які технічні несправності електронної системи публічних закупівель не можуть ставитись у провину позивачеві та констатації факту вчинення ним порушення законодавства.

Крім того, за результатами моніторингу встановлено, що Замовник посилаючись до пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону №922 вносив зміни до істотних умов договору від 13.02.2020 № 54-007/21 (далі - Договір) шляхом збільшення ціни за одиницю товару - планову ціну електричної енергії за 1 кВт год до 2,12832000 грн. (з урахуванням ПДВ та урахуванням тарифу на передачу електричної енергії) (на дату підписання Договору становила 1,3984799804 грн. з урахуванням ПДВ та урахуванням тарифу на передачу електричної енергії). Також у висновку зазначено, що підвищення ціни на елекроенергію при відсутності підтвердження коливання ціни на ринку є порушенням п.2 ч.4 ст.36 Закону №922. Замовник безпідставно вносив зміни до істотних умов Договору, яким змінював ціну за одиницю товару, збільшуючи планову та фактичну ціну елекроенергії за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ. Збільшення планової та фактичної ціни електричної енергії з 51000000 кВт/год (відповідно до п.5 Додатку 3 до договору) до 33188297 кВт/год (відповідно до додаткової угоди від 08.10.2020 №24). Такі дії можуть призвести до недоотримання Замовником активів.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.36 Закону №922 (в редакції чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

З огляду на вказані положення Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Таким чином, в залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Судом встановлено, що Замовником було укладено 24 додаткові угоди до Договору між ним та учасником ТОВ “Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія” про постачання електричної енергії споживачу № 54-007/21 від 13.02.2020: №1 від 14.02.2020, №2 від 24.02.2020, №3 від 02.03.2020, №4 від 11.03.2020, №5 від 20.03.2020, №6 від 01.04.2020, №7 від 13.04.2020, №8 від 27.04.2020, №9 від 04.05.2020, №10 від 13.05.2020, №11 від 22.05.2020, №12 від 04.06.2020, №13 від 22.06.2020, №14 від 03.07.2020, №15 від 10.07.2020, №16 від 22.07.2020, №17 від 03.08.2020, №18 від 11.08.2020, №19 від 11.08.2020, №20 від 20.08.2020, №21 від 01.09.2020, №22 від 11.09.2020, №23 від 21.09.2020, №24 від 08.10.2020, які оприлюднені в електронній системі закупівель разом з повідомленням про внесення змін до договору (а.с.41-89).

Даними угодами вносилися зміни до договору щодо його істотних умов, зокрема - зміни ціни за одиницю товару, загального обсягу поставки товару, а також загальної суми договору: у додатковій угоді №20 від 20.08.2020 – змінилася загальна сума з 71332479,00 грн. на 62024581,48 грн., у додатковій угоді №24 від 08.10.2020 на 61876006,87 грн. (а.с.79-80, 87-88). При цьому, судом встановлено, що зміни ціни за одиницю товару, які вносилися додатковими угодами до договору від 13.02.2020 №54-007/21, пов`язані зі складовою ціни (тарифу) електричної енергії - зміною ціни ринку електроенергії.

Відповідно до роз`яснень Мінекономрозвитку України вих. № 3304-04_33869-06 від 14.08.2019, сторони можуть використовувати інформацію з веб-сайту ДП Оператор ринку (за посиланням https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. При цьому, відповідно до цих роз`яснень перелік органів, установ та організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку та перелік підтверджуючих документів не є вичерпним.

Відтак, для моніторингу зміни цін на ринку та для здійснення контролю коливання цін, позивач може використовувати ресурс офіційного сайту ДП Оператор ринку, з якого вбачається що відбувалося коливання ціни електричної енергії на ринку.

При цьому, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень не доведено належними доказами відсутність збільшення (коливання) ціни на ринку вказаного товару – електричної енергії.

Таким чином, суд дійшов висновку, що зазначені у спірному висновку порушення позивачем ч.4 ст.36 Закону №922-VІІІ, відповідачем не доведені та не підтверджені належними та допустимими доказами.

Крім того, в оскаржуваному висновку зазначено, що на письмовий запит Управління від 07.10.2020 про надання пояснень, Замовник не надав пояснення, інформацію та підтверджуючі документи щодо підстав збільшення планової ціни електричної енергії за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ та урахуванням тарифу на передачу електричної енергії за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ, та урахуванням тарифу на передачу електричної енергії, чим порушив вимоги частини п`ятої статті 8 Закону №922.

Відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону №922 -VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

З огляду на вказані положення, у Замовника виникає обов`язок надати відповідь на запит органу державного фінансового контролю протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 07.10.2020 Управлінням адресовано позивачу письмовий запит про надання пояснень (інформації та документів) на підставі яких внесені зміни до договору про постачання електричної енергії споживачу від 13.02.2020 №54-007/21 щодо зміни планової ціни електричної енергії за 1 кВт/год (а.с.12).

ОКВП “Дніпро-Кіровоград” 08.10.2020 оприлюднило в системі закупівель відповідь замовника, в якій останній посилався на відсутність в Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби у Луганській області повноважень проводити моніторинг №UА-2019-12-09-000764-а та витребовувати у ОКВП «Дніпро-Кіровоград» пояснення, документи та інформацію, які мають відношення до даної закупівлі (а.с.13-14).

Отже, фактично позивачем не виконано вимоги органу державного фінансового контролю щодо надання пояснень (інформації та документів), що свідчить про порушення ОКВП «Дніпро-Кіровоград» вимог ч.5 ст.8 Закону №922 –VIII.

Разом з тим, дослідивши оскаржуваний висновок від 28.10.2020 №257, судом встановлено, що відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчить про вжиття таких заходів.

Відповідно до ч.ч.6-7 ст.8 Закону№922 –VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Згідно ч.10 ст.8 Закону №922–VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч.19 ст.8 Закону №922–VIII).

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі Наказ №552).

У розділі III Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку визначено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі";

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

В той же час, суд звертає увагу на наступне.

Частиною другою статті 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Також Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів Закону №922–VIII та розділу ІІІ Наказу дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчить про вжиті заходи, проте не конкретизовано яких саме заходів повинен вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинні бути здійснені для усунення виявлених порушень, які документи повинні бути оприлюднені про вжиті заходи, з огляду й на те, що 19.10.2020 припинено дію договору від 13.02.2020 №54-007/21, про що також було відомо відповідачу.

Проте, суд зазначає, що таке зобов`язання висновку контролюючого органу не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.

З огляду на зазначене, суд вважає, що висновок від 28.10.2020 №287 як акт індивідуальної дії, окрім іншого, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п.29).

На підставі ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, в силу ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем по справі, як суб`єктом владних повноважень, не виконано покладеного на нього обов`язку щодо доказування правомірності прийняття оскаржуваного висновку.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок є необґрунтованим, немотивованим, у зв`язку із чим є протиправним та підлягає скасуванню. Що свідчить про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, здійснені позивачем документально підтверджені витрати на оплату судового збору у сумі 2102,00 грн. (а.с.7), підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст.77-79, 90, 132, 139, 243-246, 255, 293, 295-297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Обласного комунального виробничого підприємства “Дніпро-Кіровоград” (25009, м.Кропивницький, вул.Соборна, 19-а, ЄДРПОУ 03346822) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, м.Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, ЄДРПОУ 40478572) в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (93400, Луганська область, м.Сєвєродонецьк, бульвар Дружби народів, 32А, ЄДРПОУ ВН 41127015) про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2019-12-09-000764-а від 28 жовтня 2020 року №287, складений структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби - Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області.

Стягнути на користь Обласного комунального виробничого підприємства “Дніпро-Кіровоград” (ЄДРПОУ 03346822) судові витрати на оплату судового збору в сумі 2102 (дві тисячі сто дві гривні) грн. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (ЄДРПОУ 40478572).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Т.М. Кармазина