Вирок № 94335156, 22.01.2021, Торецький міський суд Донецької області (до 25.04.2025 - Дзержинський міський суд Донецької області)

Справа №225/4910/20

Провадження №1-кп/225/89/2021

В И Р О К

іменем України

22 січня 2021 року м.Торецьк

Дзержинський міський суд Донецької області у складі

головуючого судді Качаленка Є.В.,

за участю секретаря Федорцової І.С.,

прокурора Стариченка М.Ю.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисника Туренка А.П.,

потерпілої ОСОБА_2 ,

неповнолітнього свідка ОСОБА_3 і законного представника ОСОБА_4 , малолітнього свідка ОСОБА_5 і законного представника ОСОБА_6 , неповнолітнього свідка ОСОБА_7 і законного представника ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі Дзержинського міського суду Донецької області кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020050220000846 від 05.08.2020 року відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Торецьк Донецької області, громадянин України, освіта середня, не працює, зареєстрований АДРЕСА_1 , фактично проживає АДРЕСА_2 , раніше судимий 19.05.2015 Дзержинським міським судом за ч.3 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, звільнений 27.08.2018 умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 6 місяців 21 день,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

04.08.2020 приблизно о 23:00 ОСОБА_1 знаходився біля будинку АДРЕСА_3 , та побачив через незачинене вікно квартири АДРЕСА_3 , що на підвіконні всередині квартири знаходиться мобільний телефон, також бачив, що в квартирі є мешканці, і у нього виник раптовий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_1 зачекав поки біля вікна не залишиться мешканців квартири і, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для сторонніх осіб, через незачинене вікно дістав з підвіконня всередині квартири та викрав мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy J5 Duos» в корпусі золотистого кольору, IMEI НОМЕР_1 , вартістю 1413,36 грн, з двома сім-картами операторів «Водафон» № НОМЕР_2 , вартістю 81 грн, та «Лайф» № НОМЕР_3 , вартістю 72 грн, та з картою пам`яті 16 Гб, вартістю 77,18 грн. Після цього ОСОБА_1 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, заподіявши тим самим потерпілій ОСОБА_2 матеріальну шкоду на суму 1643,54 грн.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 вину у вчиненні злочину не визнав та пояснив наступне 04.08.2020 він приблизно о 01:00 вирішив сходити до дівчини, яка проживає на АДРЕСА_3 у кутовій квартирі. Він пішов туди, щоб постукати їй у вікно і поспілкувався з дівчиною 10 хвилин. Коли повертався, то проходив біля будинку зі сторони, яка виходить на проспект Шахтарів, і на клумбі побачив мобільний телефон, і хоча на вулиці було темно і вона не освітлювалась, телефон все одно побачив, оскільки він сріблястого кольору. Телефон лежав на клумбі, на відстані від стіни будинку приблизно декілька метрів. У вікнах світло було відсутнє, не заглядав туди, музики чи голосів не чув, було пізно, всі спали. Телефон підняв, намагався його включити, але той був заблокований, він поклав його до кишені та пішов у бік центральної частини міста. За допомогою телефону ні з ким не спілкувався і ніхто йому не телефонував. Додому прийшов близько 01:30, а наступного дня близько 11:00 вирішив піти до поліції та віддати телефон, який він знайшов, це була його власна ініціатива. Прийшовши до поліції, звернувся до поліцейського та повідомив про знахідку, але йому не повірили, сказали, що він його вкрав. З потерпілою спілкувався вже в поліції, але вона його голос не впізнала. На питання суду уточнив, що повз вікна проходив один раз близько 01:00. Свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_11 знає, оскільки раніше там проживав, ОСОБА_12 здавала йому квартиру. Має численні татуювання, одне з них на руці, того дня був одягнений у шорти та футболку. Те, що дівчата та ОСОБА_12 його бачили того дня перед зникненням телефону і впізнали його, не відповідає дійсності, насправді його там не було, вони його оговорюють.

З метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин кримінального провадження, суд допитав потерпілу та свідків, а також дослідив надані у судовому засіданні письмові докази:

Допитана потерпіла ОСОБА_2 пояснила, що 04.08.2020 у квартирі на АДРЕСА_3 увечері святкували день народження онуки ОСОБА_13 , були її подружки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Вона була разом із ними. Близько 22:00 вона пішла спати в одну кімнату, а дівчата розважались та слухали музику в іншій кімнаті. Приблизно опівночі ОСОБА_16 забігла до неї та сказала, що зник мобільний телефон, який вона перед цим поклала на підвіконня. Вікна цієї кімнати виходили на проспект Шахтарів. Вікно було відчинено повністю, без москітної сітки. ОСОБА_15 сказала, що бачила чоловіка біля вікна, який підходив до нього. Після цього вона почала дзвонити на телефон онуки ОСОБА_16 , щоб дізнатись де він. Через деякий час на дзвінок відповів чоловік, вона попросила його повернути телефон, але чоловік за повернення телефону вимагав 500 грн, і вона погодилась. Декілька разів чоловік кидав слухавку, а потім сказав, щоб вона виходила на вулицю на перехрестя, де він поверне телефон. Вона вийшла, але чоловік не підійшов, і вона повернулась додому. Вранці ОСОБА_16 розповіла про все матері, і та сказала, щоб вони звернулись до поліції. Вважає, що розмовляла з ОСОБА_1 , хоча він і спотворював голос. Також сусіди говорили, що цей чоловік ходив біля вікна і ОСОБА_15 його бачила вночі. Самі дівчата того вечора нікуди не виходили. Наразі телефон їм повернули співробітники поліції. Мобільний телефон належить їй, вона його купувала у 2018 році. В цьому році з онукою помінялись, вона ї віддала «Самсунг», а онука дала свій простіший телефон.

Допитана у присутності законного представника неповнолітній свідок ОСОБА_7 суду пояснила, що потерпіла ОСОБА_2 є її бабусею, ІНФОРМАЦІЯ_2 в її день народження вони були на квартирі бабусі по АДРЕСА_3 . Разом з нею були ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також бабуся. З квартири після 20:00 вони не виходили. Мобільний телефон належить бабусі, знаходився у її користуванні. Вона з ОСОБА_19 та ОСОБА_16 знаходилась в одній кімнаті, а бабуся в іншій. Вони слухали музику та спілкувались, кімнату освітлювала настільна лампа. Приблизно о 22:55 вона поклала мобільний телефон на підвіконня на внутрішню частину вікна, зазначила, що вікно в цей час було відчинено повністю. Відволіклась від телефону на декілька хвилин, а потім виявила, що він зник. Втратити вона його не могла, бо нікуди з ним не виходила. Однак перед цим біля вікна бачила силует чоловіка, який ходив туди-сюди. ОСОБА_14 сказала, що це був ОСОБА_1 , вона його впізнала. ОСОБА_19 його знала, оскільки ОСОБА_1 був її сусідом, знімав поруч квартиру. Коли виявили крадіжку телефону, одразу почали на нього телефонувати спочатку з телефону ОСОБА_14 , а потім з телефону ОСОБА_5 . На дзвінок відповіли, однак вони не зрозуміли хто це, а потім ОСОБА_14 сказала що скоріш за все це ОСОБА_1 , хоча він і спотворював голос, їй здалось, що він закрив ніс та почав говорити. Коли на дзвінок відповіли, вона одразу телефон віднесла бабусі і чула, як бабуся попросила чоловіка повернути телефон, а він їй сказав, або 500 грн, або віддасть телефон на запчастини. Бабуся погодилась та сказала чоловіку, щоб той підійшов до вікна і вона дасть йому 500 грн, але він не погодився і сказав їй вийти на перехрестя. Вона все чула, бо розмова була по гучному зв`язку і вона знаходилась поруч. Далі бабуся пішла на обумовлене місце, але чоловіка там не було, і вона повернулась. Після цього телефон був вимкнений . Вранці вона сказала про викрадений телефон матері і вона також дзвонила, але він не відповідав. Через деякий час чоловік відповів, розмовляв з ним ОСОБА_22 (чоловік мами), сказав, що чоловік зізнався у крадіжці. Телефон їй повернули 05.08.2020 наступного дня вранці, коли вона приїхала з бабусею до поліції. Телефон точно впізнала за зовнішніми ознаками, звернула увагу, що були стерті всі дані, він повністю був порожній, в телефоні залишились її дві сімкарти та карта пам`яті.

Допитана свідок ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , пояснила що ОСОБА_1 та потерпілу знає як сусідів. Вікна її квартири виходять на АДРЕСА_3 , у ОСОБА_7 також два вікна виходять на проспект Шахтарів. Пізно вночі її чоловік заснув і вона пішла до зали виключити телевізор. Побачила, що відкрите вікно, підійшла ближче і чула як у 8 квартирі грала музика, у квартирі співали діти і побачила, що йшов ОСОБА_1 . Коли дивилась у вікно, побачила, що йде чоловік у напрямку з центра міста у бік смт Новгородське, йшов по тротуару, пройшов повз її вікна зліва направо, вона придивилась, їй здалось, що це ОСОБА_1 , але вона була невпевнена, тому що гадала, що він поїхав до Києва. Хвилин через 10 той чоловік повернувся назад і йшов вже справа наліво, вона пригледілась та зрозуміла, що не обізналась, це дійсно був ОСОБА_1 , мабуть вже повернувся з Києва. Трохи раніше чула, схоже як дівчата вискакували в під`їзд (чула як хлопали двері) приблизно о 23:00, а пізніше ОСОБА_1 бачила приблизно о 23:30 - 23:40, більше нікого не бачила. Точний час, коли бачила ОСОБА_1 запам`ятала, тому що в цей час завжди їздить автобус. Вікна у їх будинку розташовані низько і, на її думку, чоловік з вулиці може дістати до підвіконня. Коли лягла спати, чула, що хтось плаче, але не дивилась хто це, не хотіла вставати.

Допитана у присутності законного представника неповнолітній свідок ОСОБА_3 пояснила, що 04.08.2020 вона знаходилась у подруги ОСОБА_7 на дні народженні, разом з ними також була бабуся ОСОБА_16 - ОСОБА_33 та ОСОБА_15 . У ОСОБА_24 був телефон «Самсунг», вона того дня ним користувалась. У кімнаті слухали музику приблизно до 23:00. ОСОБА_7 клала свій телефон на підвіконня, а їх телефони були у них в руках. Вікно в цей час було повністю відчинено. Близько опівночі телефон ОСОБА_16 лежав на підвіконні. Також через вікно бачили силует чоловіка, їм здалось що це ОСОБА_1 , однак особливо не звернули на це уваги, і вона була не впевнена, що це він. Силует бачили рази два, коли він стояв біля вікна. Зазначила, що силует чоловіка по статурі схожий на ОСОБА_1 . Крадіжку телефону помітили після півночі, коли він зник з підвіконня. Відразу почали дзвонити з її телефону, першого разу їм ніхто не відповів, потім дзвонили ще, дзвінок скинули, а на тертій раз відповів чоловік. Розмовляли на гучному зв`язку, намагались вияснити хто це. Потім розповіли про це ОСОБА_33. По голосу стало зрозуміло, що це ОСОБА_1 , знає його як сусіда, раніше часто його бачила. Коли стало зрозуміло хто це, одразу повідомили ОСОБА_33, що це ОСОБА_1 . Чоловік вимагав гроші за телефон і ОСОБА_33 погодилась, однак він так і не прийшов, напевно злякався, що ОСОБА_33 прийшла не сама. З ОСОБА_1 знайома, знала, що він проживав у сусідній квартирі. По силуету чоловік, якого вона бачила через вікно, був схожий на ОСОБА_1 , а саме плечима, зростом, була ще татуїровка на плечі. Відповідаючи на уточнюючі питання свідок повідомила, що їй здалось, що він спостерігав за ними і коли побачив, що вона побачила його, відвернувся. Чоловік стояв біля вікна, потім повернувся і зробив вигляд, що він проходить повз і пішов у бік смт Новгородське. Коли телефонували, ставили на гучний зв`язок, всі чули, що це чоловік, питали де телефон, він говорив, що знайшов його і сказав, що ви його загубили і треба було дивитись. Раніше голос ОСОБА_1 чула, тому почувши розмову зрозуміла, що це він. Також вранці приходили поліцейські, показували фотографії і вона на них впізнала ОСОБА_1 . Висота вікна дозволяє дістати рукою з підвіконня телефон.

Допитана в присутності законного представника малолітній свідок ОСОБА_5 пояснила, що 04.08.2020 разом з ОСОБА_31 , ОСОБА_14 святкували день народження, потім вирішили залишитись у неї вдома ночувати. В квартирі знаходились вони втрьох і ще ОСОБА_33. Включили музику. Вікно у кімнаті було відчинено, оскільки було жарко. Вона сиділа на підвіконні, за вікном побачила силует чоловіка, злякалась і злізла з підвіконня. Потім знову сіла на підвіконня і знову побачила за вікном чоловіка, який підійшов ближче, вона злякалась. Чоловік від вікна знаходився на відстані декількох метрів, спочатку був біля дерева, другий раз стояв ближче до вікна. Чоловіка, якого вона бачила вдруге, це був точно ОСОБА_1 . На цьому ж підвіконні лежав телефон ОСОБА_16 . Через деякий час ОСОБА_16 побачила, що пропав її телефон. Почали дзвонити на телефон ОСОБА_16 , першого разу ніхто не відповів, подзвонили ще і чоловік взяв слухавку та повідомив, що телефон знайшов на вулиці і, що не треба було його губити, потім сказав, щоб вони принесли 500 гривень і він поверне його. Розповіли все ОСОБА_33, почали дзвонити на телефон ОСОБА_16 , коли там відповіли, почали домовлятись, щоб його повернули. Також зазначила, що останнього разу виходили на вулицю о 21:00, після цього нікуди з телефоном не виходили. Виходила ОСОБА_33 та ОСОБА_16 вже після того, як пропав телефон. Вони втрьох (дівчата) до того як пропав телефон нікуди не виходили і біля будинку не бігали. Відповідаючи на додаткові запитання свідок уточнила, що ОСОБА_16 поклала телефон на підвіконня приблизно за годину до того, як він зник. Коли другий раз побачила чоловіка під вікном, ОСОБА_16 повідомила, що зник її телефон. ОСОБА_1 бачила до цього досить часто, тому могла припустити, що силует чоловіка який знаходився біля вікна - це ОСОБА_1 . З вікна телефон впасти не міг, не дозволяла його пластикова конструкція, одна сторона була відкрита, а інша сторона глуха, телефон лежав на підвіконні. ОСОБА_19 також припустила, що чоловік був схожий на ОСОБА_1 по статурі, плечах. По телефону з чоловіком розмовляла ОСОБА_33, просила повернути телефон він сказав щоб вона винесла 500 грн, розмову чула через гучний зв`язок, голос у чоловіка був спотворений. Чоловік стверджував, що телефон знайшов і вимагав 500 грн, щоб повернути. ОСОБА_33 ходила з грошима на перехрестя, але ніхто не прийшов. Вони з дівчатами стояли у дворі в цей час.

З метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин кримінального провадження, суд допитав потерпілу та свідків, а також дослідив надані у судовому засіданні письмові докази:

Витяг з ЄРДР №12020050220000846 від 05.08.2020, відповідно до якого 05.08.2020 року до чергової частини Торецького відділення поліції надійшла заява від ОСОБА_2 про те, що невідома особа в період з 23:00 до 24:00 04.08.2020 скоїла крадіжку мобільного телефону «Самсунг» з квартири АДРЕСА_3 , чим заподіяла їй майнову шкоду (а.с.59).

Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05.08.2020, відповідно до якого ОСОБА_2 повідомила про те, що невідома особа у період часу з 23:00 до 00:00 04.08.2020 таємно з приміщення квартири викрала мобільний телефон «Самсунг» (а.с.61-62).

Протокол огляду місця події від 05.08.2020 та ілюстративна таблиця до нього, відповідно до якого було оглянуто квартиру АДРЕСА_3 . В ході огляду нічого не вилучено. З протоколу встановлено, що спальня з якої викрадено телефон, має два пластикові вікна з підвіконнями. На ілюстрації підвіконня вікна, яке розташоване праворуч, саме на внутрішній стороні підвіконня позначено місце, де знаходився телефон. Вікно не занавішене, має раму. За вікном є тротуар. (а.с.64-70)

Заява ОСОБА_1 від 05.08.2020 про добровільний дозвіл працівникам поліції на огляд мобільного телефону "Samsung duos Galaxy з двома сімкартами та картою пам`яті 16gb (а.с.71).

Протокол огляду місця події 05.08.2020, відповідно до якого в кабінеті №37 слідчого відділення поліції за адресою м.Торецьк, вул.Дружби, буд.2, ОСОБА_1 добровільно видав для огляду телефон з двома сім-картами та картою пам`яті. В ході огляду встановлено, що мобільний телефон марки «Самсунг» Galaxy J5 DUOS, IMEI НОМЕР_1 ; НОМЕР_4 ; серійний номер телефону НОМЕР_5 , корпус телефону золотистого кольору, екран, скло має пошкодження у вигляді незначних тріщин, корпус телефону пошкоджень не має, телефон в робочому стані, дві сім-карти «Лайф» НОМЕР_3 та «Водафон» НОМЕР_2 в робочому стані. Також видана карта пам`яті на 16 Gb, моделі SP. Оглянуті предмети вилучено. (а.с.72-77)

Висновок експерта №2843/20 від 08.08.2020, відповідно до якого ринкова вартість станом на 04.08.2020 з урахуванням зносу становила: мобільного телефону «Samsung Galaxy G5 Duos» - 1413,36 грн; сім-карти «Водафон» - 81 грн, сім-карти «Лайф» - 72 грн, карти пам`яті 16Gb - 77,18 грн. Загальна вартість об`єктів 1643,54 грн. (а.с.86-90)

Протокол проведення слідчого експерименту від 19.08.2020 та фототаблиця, відповідно до якого на місці підозрюваний ОСОБА_1 у присутності захисника Туренка А.П. вказав на будинок АДРЕСА_3 та пояснив, що 04.08.2020 приблизно о 24:00 він проходив біля вказаного будинку, бо приходив до колишньої дівчини, у якої раніше мешкав на першому поверсі, та вказав, що приблизно в цей час підійшов до вікон квартири АДРЕСА_3 до дерева і під вікном, біля дерева в 1,5 м від вікна побачив мобільний телефон, який знаходився долі на земляній поверхні; пояснив, що світла не було, але він побачив телефон, бо той сріблясто-золотистого кольору; вікно було зачинене, мешканців не бачив. Заяв та доповнень від підозрюваного та захисника до протоколу не надійшло. (а.с.92-97) З фототаблиці видно, що місце, на яке вказує підозрюваний, знаходиться напроти вікна першого поверху, рослинність у цьому місці відсутня, поруч тротуар, вікно першого поверху розташовано по висоті на рівні грудей учасників слідчої дії (підозрюваного, захисника, понятих).

Протокол проведення слідчого експерименту від 19.08.2020 та фототаблиця до нього, за участю залученого статиста ОСОБА_32 . В ході слідчого експерименту на прохання слідчого продемонструвати можливий механізм проникнення через вікно до приміщення, статист в присутності понятих підійшов до вікна спальні квартири АДРЕСА_3 , з вулиці та продемонстрував як можливо підійти до вікна вказаної квартири, і, якщо вікно відкрите, то можливо простягнути руку до підвіконня всередині квартири (а.с.99-108). З протоколу і фототаблиць встановлено, що вказане потерпілою вікно розташовано по висоті на рівні грудей учасників слідчої дії (статиста, понятих), підвіконня всередині квартири досяжне для простягнутої з вулиці руки, поверхня підвіконня відкрита для огляду. В ході слідчого експерименту статист, стоячи збоку від вікна, дотягнувся до внутрішньої частини підвіконня через відчинене вікно.

Протокол огляду місця події 19.08.2020 та фототаблиця, відповідно до якого біля будинку АДРЕСА_3 було проведено огляд телефону. В ході огляду ОСОБА_4 добровільно надала для огляду мобільний телефон, яким користується її донька ОСОБА_3 , 2006 року народження. В ході огляду мобільного телефону встановлено, що телефон моделі «Samsung Galaxy» в робочому стані, в телефоні є сім-карта, номер НОМЕР_6 ; в ході огляду дзвінків, а саме журналу викликів, встановлено, що з даного телефону здійснили дзвінок 04.08.2020 о 23:51 на номер НОМЕР_2 та розмовляли 7 хв 11сек. (а.с.110-113)

Досліджені докази суд приймає як належні та допустимі.

Крім того суду представлено протокол пред`явлення речей до впізнання від 05.08.2020, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_2 впізнавала мобільний телефон (а.с.78-83).

Порядок пред`явлення речей для впізнання передбачений у ст.229 КПК України, зокрема, перед тим, як пред`явити для впізнання річ, слідчий, спочатку запитує в особи, яка впізнає, чи може вона впізнати цю річ, опитує про ознаки цієї речі і обставини, за яких вона цю річ бачила, про що складається протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати ознаки, за якими впізнає річ, проте може впізнати її за сукупністю ознак, особа, яка проводить процесуальну дію, зазначає це у протоколі. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, річ, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про її прикмети. Річ, що підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, в числі інших однорідних речей одного виду, якості і без різких відмінностей у зовнішньому вигляді, у кількості не менше трьох. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на річ, яку вона впізнає, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.

Однак вказаний протокол містить суттєві недоліки оформлення, а саме слідчим складено протокол пред`явлення речей, а зі змісту протоколу встановлено, що у дійсності для впізнання пред`являлись не речі, а їх фотознімки, при цьому перед зображеннями фотознімків вказано, що телефон, який видав ОСОБА_1 розташований під №1. Протокол не містить застережень щодо порядку ознайомлення потерпілої з його змістом, а саме чи було їй надано спочатку для впізнання ті сторінки протоколу, де надруковано зображення телефонів, чи їй надано відразу весь протокол разом із першою сторінкою, на якій вказано, що виданий ОСОБА_1 телефон є під №1. Також на порушення вимог ч.1 ст.229 КПК протокол не містить відомостей проте, що потерпілу до впізнання було опитано про ознаки речі, за якими вона здатна впізнати її.

Слід відмітити, що законодавець у ч.ч.6, 7 ст.228 КПК передбачив можливість проведення впізнання особи за фотознімками. Можливість проведення впізнання речі за фотознімками законодавцем у ст.229 КПК не передбачена.

Аналіз протоколу від 05.08.2020 (а.с.78-83) вказує на те, що слідчим було застосовано метод пред`явлення для впізнання за фотознімками, а для фіксації процесуальної дії використано шаблон звичайного протоколу пред`явлення речей (в натурі) для впізнання. При цьому, зміст протоколу не дозволяє зробити категоричні висновки про те, що до моменту впізнання потерпіла пояснювала про ознаки телефону, і не мала доступу до першої сторінки, де вказано, що під №1 зображено виданий ОСОБА_1 телефон. Адже саме для того, щоб унеможливити "вгадування" речі, пред`явлення здійснюється в числі інших однорідних речей одного виду, якості і без різких відмінностей у зовнішньому вигляді, у кількості не менше трьох. До моменту впізнання слід забезпечити відсутність підказок щодо впізнаваної речі. Водночас, в судовому засідання при дослідженні протоколу потерпіла пояснювала, що спочатку онуці показували в поліції телефон, а потім і їй.

Відтак, зазначені недоліки оформлення протоколу є суттєвими, такими що ставлять під сумнів хід і результати процесуальної дії, а тому суд визнає протокол пред`явлення предметів до впізнання від 05.08.2020 недопустимим доказом.

Вирішивши питання допустимості наданих і досліджених доказів, суд проаналізував показання обвинуваченого з точки зору їх співвідношення з сукупністю усіх досліджених доказів.

Так, сторони кримінального провадження визнали в ході судового розгляду два ключові моменти:

1. що ОСОБА_1 04.08.2020 уночі проходив повз будинок АДРЕСА_3 ;

2. що наступного дня ОСОБА_1 добровільно видав у поліції телефон потерпілої.

Разом з тим, позиція захисту не відповідала узгодженим між собою показанням свідків та встановленим судом обставинам і зводилась до іншого пояснення подій, що мали місце між цими двома ключовими визнаними моментами, і як телефон опинився у обвинуваченого.

Даючи оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_1 , суд вважає їх неправдивими і розцінює як захисну позицію з метою уникнути відповідальності. Обвинувачений визнав, що тієї ночі був біля вікна квартири, з якої зник телефон, однак стверджував, що було темно, вікна не світились, заперечував, що бачив мешканців квартири і дістав телефон з підвіконня, наполягав, що знайшов телефон на землі годиною пізніше, ні з ким не розмовляв, а наступного дня вирішив його віддати в поліцію. Обвинувачений заявляв, що четверо свідків його обмовляють, а також йому телефонували з поліції і погрожували, щоб він повернув телефон.

Захисна позиція обвинуваченого ОСОБА_1 повністю спростована сукупністю досліджених судом доказів, які узгоджуються між собою і у сукупності дозволять встановити обставини події:

- свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 вказали, що востаннє зниклий телефон бачили близько 23:00 в квартирі на підвіконні біля відкритого вікна; свідки одностайно стверджували, що з телефоном нікуди не виходили, впасти з підвіконня на вулицю він не міг, оскільки вікно має раму;

- попри заяви обвинуваченого, перед зникненням телефону свідки дійсно бачили на вулиці біля вікна ОСОБА_1 ; підстав оговорювати обвинуваченого у чотирьох допитаних свідків захист суду не продемонстрував; надання свідками неправдивих показань судом не встановлено;

- приблизний час, у який ОСОБА_1 був біля вікна квартири м.Торецьк, вказала свідок ОСОБА_9 - бачила як точно він проходив повз вікно і потім повертався приблизно о 23:30-23:40, час достатньо точний, оскільки кожного дня в цей час повз будинок проїжджає автобус з працівниками; свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 у проміжок 23:00-00:00 щонайменше двічі бачили чоловіка біля вікна. При цьому ОСОБА_3 вказала, що чоловік був схожий на ОСОБА_1 , бачила його татуювання, а ОСОБА_5 підтвердила, що це був точно ОСОБА_1 ;

- свідок ОСОБА_3 вказала, що ОСОБА_1 спостерігав за ними;

- зникнення телефону з підвіконня свідки виявили після того, як бачили біля вікна ОСОБА_1 ;

- потерпіла ОСОБА_2 близько опівночі після виявлення крадіжки за допомогою гучного зв`язку у присутності свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 дзвонила на зниклий телефон і розмовляла з чоловіком, який спотворював голос, щодо повернення телефону; свідок ОСОБА_3 пізнала голос ОСОБА_1 , потерпіла ОСОБА_2 також вважає, що розмовляла саме з ним;

- з протоколу огляду мобільного телефону свідка ОСОБА_3 встановлено, що час у який відбулась перша розмова із зниклим телефоном за номером НОМЕР_2 - о 23:51, тривалістю 7хв.11сек. (а.с.110-113);

- наступного дня ОСОБА_1 відніс телефон до поліції. Обвинувачений сам підтвердив, що йому на його телефон дзвонили з поліції, щоб він повернув телефон;

- суд вважає спростованою позицію захисту стосовно часу події, а саме що ОСОБА_1 пізніше, близько 01:00 знайшов телефон, ні з ким не розмовляв, вікна були темні, дівчат не бачив. В ході судового розгляду обвинувачений викривив дійсні обставини і надав неправдиві зміненні показання щодо часу. Так, сам ОСОБА_1 в ході слідчого експерименту вказував, що повз вікно проходив приблизно опівночі, а не о 01:00.

- оскільки перша розмова у свідків та потерпілої з зниклим телефоном відбулась близько опівночі (23:51) і тривала певний час, було кілька дзвінків і потерпіла виходила на вулицю, щоб віддати гроші, це підтверджує ті обставини, що в цей час телефон вже був у розпорядженні обвинуваченого. А зовсім не так як він пояснює, що знайшов його після 01:00;

- суд відкидає аргументи захисту, що дівчата загубили телефон біля вікна, коли вискакували на вулицю. Свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та потерпіла одностайно заперечували, що об 23:00 виходили на вулицю і ходили навкруги будинку. Свідок ОСОБА_9 лише чула, як відчиняються двері у під`їзді, і дівчат з вікон не бачила, а чула, як вони співали у сусідній кімнаті;

- суд вважає неправдивими показання обвинуваченого і в тій частині, що він саме знайшов телефон, а не заволодів ним незаконно. Це підтверджується і тим, що свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 одностайно утрьох вказували, що востаннє телефон бачили на підвіконні у квартирі, і з телефоном на вулицю не виходили, з підвіконня на вулицю він впасти не міг. Крім того це підтверджується і поведінкою самого ОСОБА_1 , який увечері, коли телефон вже був у його розпорядженні, не повернув його власниці після розмови з нею, а змінював голос і почав вимагати гроші, а потім взагалі перестав відповідати;

- з огляду на те, що востаннє свідки бачили телефон на підвіконні і виявили його зникнення після того, як бачили ОСОБА_1 біля відчиненого вікна, в квартиру ніхто не заходив, суд вважає встановленим і доведеним усією сукупністю проаналізованих доказів, що обвинувачений через вікно дістав телефон з приміщення квартири, а саме з підвіконня з внутрішньої сторони вікна;

- в ході слідчого експерименту від 19.08.2020 зі статистом чітко продемонстровано, що можливо підійти до вікна згаданої квартири, і через відкрите вікно можливо простягнути руку до підвіконня всередині квартири (а.с.99-108), підвіконня всередині квартири досяжне для простягнутої з вулиці руки, поверхня підвіконня відкрита для огляду;

- пунктом 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10" Про судову практику у справах про злочини проти власності" визначено, що під проникненням у житло також слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом, який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла. Відтак, в діях ОСОБА_1 , який будь-яким способом (в тому числі шляхом простягання руки чи допоміжного предмета) незаконно вторгнувся до квартири і отримав змогу викрасти зсередини квартири (з підвіконня з внутрішнього боку вікна) майно (телефон) без входу до житла наявна така кваліфікуюча ознака як проникнення у житло. Ця позиція відповідає практиці судів касаційної інстанції (для прикладу, дивись Ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у справі №5-2926км14 від 04.09.2014, реєстраційний № рішення 40482620, електронний ресурс https://reyestr.court.gov.ua/Review/40482620#).

Всебічно, повно та неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, підтверджені доказами, які були оцінені відповідно до ст.94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_1 винуватий у вчиненні злочину і його дії необхідно кваліфікувати: за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникнення у житло.

При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_1 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, і обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, а саме:

Обвинувачений ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення за ч.3 ст.185 КК України, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, не працює, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, неодружений.

Обвинувачений перебуває на обліку у лікаря психіатра з 2011 року. Згідно висновку судово-психіатричної експертизи №540 від 25.08.2020, ОСОБА_1 хронічним психічним захворюванням, тимчасовим розладом душевної діяльності, слабоумством не страждає. Виявляє емоційно нестійкий розлад особистості, імпульсивний тип. В період часу, відповідний до інкримінованого правопорушення міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. (а.с.114-117)

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, згідно ст.ст.66,67 КК України, судом не встановлено.

Згідно досудової доповіді щодо ОСОБА_1 ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінений як високий, ризик небезпеки для суспільства як середній. Фактором, що підвищує ризик вчинення повторного правопорушення, є те, що обвинувачений не усвідомлює серйозність наслідків своїх протиправних дій, і орган пробації вважає, що виправлення без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у т.ч. для окремих осіб).

Обвинувачений ОСОБА_1 раніше судимий 19.05.2015 Дзержинським міським судом за ч.3 ст.186 КК України за вчинення корисливого злочину - відкритого викрадення чужого майна, пов`язаного з незаконним проникненням через вікно лоджії у квартиру на першому поверсі. Після звільнення належних висновків не зробив і знову повторно вчинив крадіжку, поєднану із проникненням у житло через вікно.

За таких обставин, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі в межах передбачених відповідною статтею Особливої частини КК України.

Клопотань про обрання запобіжного заходу учасники не заявили.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 374 КПК України, -

ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили не обирати.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку.

Речові докази: мобільний телефон «Samsung», дві сімкартки і карту пам`яті - залишити потерпілій ОСОБА_2 .

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не було скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок суду може бути подано апеляційну скаргу до Донецького апеляційного суду через Дзержинський міський суд Донецької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку після його проголошення негайно вручити прокурору та обвинуваченому.

Суддя Є.В. Качаленко