Вирок № 94331681, 22.01.2021, Балаклійський районний суд Харківської області

Справа № 646/8454/17

Провадження № 1-кп/610/15/2021

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2021 року Балаклійський районний суд Харківської області в складі:

головуючого - судді Тімонової В.М.,

за участі секретарів судового засідання - Косолапової Ю.А., Денисової В.С., Бартєнєвої Ю.І.,

прокурора - Кривича І.В.,

обвинуваченого - ОСОБА_1 ,

захисника - адвоката Смілянського Я.Г,

обвинуваченого - ОСОБА_2 ,

захисника - адвоката Осадчого А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Балаклія кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Харків, громадянина України, з повною вищою освітою, який раніше обіймав посаду заступника начальника відділу Управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Харківській області, одруженого, зареєстрованого та мешкаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Борова Зміївського району Харківської області,громадянина України, з повною вищою освітою, який раніше обіймав посаду начальника Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, одруженого, зареєстрованого та мешкаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що , працюючи з 10 листопада 2016 року до 27 січня 2017 року на посаді заступника начальника відділу Управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Харківській області, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України ОСОБА_1 , як заступник керівника структурного підрозділу органу державної влади, був у вказаний проміжок часу службовою особою, яка займає відповідальне становище, та відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» - працівником правоохоронного органу.

ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, переслідуючи мету власного незаконного збагачення протиправним шляхом, використовуючи у своїй службовій діяльності владні повноваження заступника начальника відділу Управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Харківській області, достовірно знаючи про проведення Національною поліцією Укараїни цільової перевірки стану організації службової діяльності територіальних (відокремлених) підрозділів Головного управління Національної поліції в Харківській області, 10 листопада 2016 року о 16 годині 32 хвилини під час телефонної розмови з начальником Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_2 виказав прохання перерахувати на банківську картку неправомірну вигоду у грошовому вигляді розміром на розсуд ОСОБА_2 за непроведення вказаної перевірки у діяльності Чугуївського віддіду поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Після цього ОСОБА_1 10 листопада 2016 року о 16 годині 37 хвилин з власного мобільного телефону ( НОМЕР_1 ) направив на мобільний телефон ОСОБА_2 ( НОМЕР_2 ) СМС-повідомлення з текстом « НОМЕР_3 », що збігається з номером власного карткового рахунку, відкритого у ПАТ КБ «Приват Банк».

У подальшому ОСОБА_1 11 листопада 2016 року о 10 годині 04 хвилин отримав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 998 грн, що були за проханням останнього перераховані інспектором сектору реагування патрульної поліції Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_5 на картковий рахунок ОСОБА_1 № НОМЕР_3 , відкритий у ПАТ «КБ «Приват Банк», через термінал самообслуговування, розташований в м. Чугуїв Харківської області вул. Карла Лібкнехта, б.27-А, за непроведення вказаної перевірки у діяльності Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Крім того, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він, будучи членом мобільної групи, створеної на період новорічних та різдвяних свят відповідно до доручення тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.12.2016№ 315/119/05/25-2016, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, усупереч інтресам служби, переслідуючи мету повторного незаконного збагачення протиправним шляхом, використовуючи у своїй службовій діяльності владні повноваження заступника начальника відділу Управління організаційно-аналітиного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Харківській області та пов`язані із цим службові можливості, виявивши 06 січня 2017 року під час проведення перевірки організації службової діяльності підрозділів і відділень Головного управління Національної поліції в Харківській області випадки укриття від обліку телефонних повідомлень про правопорушення 06 січня 2017 року о 14 годині 17 хвилин, знаходячись у приміщенні вказаного відділу поліції, розташованого в м. Чугуєві Харківської області вул. Гвардійська, 31, під час телефонної розмови з ОСОБА_2 прийняв шляхом конклюдентних дій пропозицію останнього надати неправомірну вигоду за невідображення у довідці перевірки інформації про виявлені порушення обліково-реєстраційної дисципліни та подальше нереагування на них.

У подальшому ОСОБА_1 , маючи на меті повторне отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_2 , попередньо розголосивши під час телефонних розмов з останнім службову інформацію про проведення старшим інспектором інспекторського відділу управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Харківській області Молочною Іриною Сергіївною на виконання рішення оперативної наради при начальникові Головного управління Національної поліції в Харківській області, оформленої протоколом№ 3 від 16.12.2016, перевірки стану дотримання законності у діяльності Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області при прийнятті та реєстрації заяв і повідомлень громадян про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, реагування на них, а також обгрунтованості прийняття за вказаними заявами рішень, ініціювавши перед ОСОБА_2 під час вказаних телефонних розмов втручання в роботу реєстратора мовленевої інформації відділу поліції з метою укриття вищевказаних виявлених ОСОБА_1 порушень обліково-реєстраційної дисципліни, 27 січня 2017 року о 14 годині 18 хвилин отримав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 1000 грн, що були перераховані слідчим слідчого відділу Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної полдіції в Харківській області ОСОБА_6 з власного карткового рахунку № НОМЕР_4 , відкритого у ПАТ «КБ «Приват Банк», на картковий рахунок ОСОБА_1 № НОМЕР_3 , відкритий у ПАТ «КБ «Приват Банк», через систему Інтернет-платежів «Приват 24» за невідображення у довідці перевірки інформації про виявлені порушення обліково-реєстраційної дисципліни та подальше нереагування на них, розголошення інформації, що ОСОБА_1 стала відома у зв`язку із службовим становищем, а також за ініціювання втручання в роботу реєстратора мовленевої інформації відділу поліції з метою укриття від співробітника Головного управління Національної поліції в Харківській області, виявлених ОСОБА_1 вказаних порушень.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України , тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди, прохання надати таку вигоду для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третіх осіб дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище;

прийняття пропозиції та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчиненого службовою особою, яка займає відповідальне становище, повторно.

ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що, обіймаючи посаду начальника Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_2 , діючи з прямим умислом, спрямованим на надання неправомірної вигоди службовій особі, що займає відповідальне становище, маючи на меті приховування порушень, допущених під час своєї службової діяльності на посаді начальника Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, достовірно знаючи про проведення Національною поліцією України цільової перевірки стану організації службової діяльності територіальних (відокремлених) підрозділів Головного управління Національної поліції в Харківській області, 11 листопада 2016 року близько 10.00 години надав інспектору сектору реагування патрульної поліції Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_5 вказівку перерахувати на картковий рахунок ПАТ «КБ «Приват Банк»№ НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_1 , який обіймав посаду заступника начальника відділу Управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Харківській області та у зв`язку з цим, враховуючи положення п.2 примітки до ст. 368 КК України, був службовою особою, яка займає відповідальне становище, через термінал самообслуговування, розташований в м. Чугуїв, Харківської області, вул. Карла Лібкнехта, 27-А, грошові кошти в сумі 998 грн, що останнім 11.11.2016 о 10.04 годині було зроблено. Тим самим ОСОБА_2 надав ОСОБА_1 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 998 грн за непроведення вказаної перевірки у діяльності Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Крім того, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, діючи з прямим умислом, спрямованим на повторне надання неправомірної вигоди службовій особі, що займає відповідальне становище, маючи на меті приховування порушень, допущених під час своєї службової діяльності на посаді начальника Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, достовірно знаючи, що ОСОБА_1 , як члену мобільної групи, створеної на період новорічних та різдвяних свят відповідно до доручення тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.12.2016 за № 315/119/05/25-2016, 06 січня 2017 року під час проведення перевірки організації службової діяльності підрозділів і відділень Головного управління Національної поліції в Харківській області, зокрема, у діяльності Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, виявлено випадки укриття від обліку телефонних повідомлень про правопорушення, 06 січня 2017 року о 14 годині 17 хвилин під час телефіонної розмови з останнім запропонував йому надати неправомірну вигоду за невідображення у довідці перевірки інформації про виявлені порушення обліково-реєстраційної дисципліни та подальше нереагування на них.

У подальшому ОСОБА_2 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, спрямовного на повторне надання неправомірної вигоди службовій особі, що займає відповідальне становище, маючи на меті приховування порушень, допущених під час своєї службової діяльності на посаді начальника Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, отримавши під час телефонних розмов з ОСОБА_1 службову інфоромацію про проведення старшим інспектром інспекторського відділу Управління організаційно-аналітичного забезпечнння та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Харківській області Молочною Іриною Сергіївною на виконання рішення оперативної наради при начальникові Головного управління Національної поліції в Харківській області, оформленої протоколом № 3 від 16.12.2016, перевірки стану дотримання законності у діяльності Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області при прийнятті та реєстрації заяв і повідомлень громадян про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, реагування на них, а також обгрунтованості прийняття за вказаними заявами рішень, вислухавши пропозицію останнього щодо втручання у роботу реєстратора мовленевої інформації відділу поліції з метою укриття вишевказаних виявлених ОСОБА_1 порушень обліково-реєстраційної дисципліни, 27 січня 2017 близько 14.00 години виказав через невстановленого під час досудового розслідування заступника начальника Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківсьікй області, слідчому слідчого відділу Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_6 вимогу перерахувати з його карткового рахунку № НОМЕР_4 , відкритого у ПАТ «КБ «Приват Банк», на картковий рахунок ОСОБА_1 № НОМЕР_3 , відкритий у ПАТ «КБ «Приват Банк», через систему Інтернет-платежів «Приват 24» грошові кошти сумою 1000 грн, що останнім було зроблено 27 січня 2017 року о 14.18 годині. Тим самим ОСОБА_2 надав ОСОБА_1 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів сумою 1000 грн за невідображення останнім у довідці перевірки інформації про виявлені порушення обліково-реєстраційної дисципліни та подальше нереагування на них, розголошення інформації, що ОСОБА_1 стала відома у зв`язку із службовим становищем, а також за ініціювання останнім втручання в роботу реєстратора мовленевої інформації відділу поліції з метою укриття від співробітника Головного управління Національної поліції в Харківській області, виявлених ОСОБА_1 вказаних порушень.

Органом досудового розслідування ОСОБА_2 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, тобто надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення цією службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища;

пропозиція службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду, надання такої вигоди за вчинення та невчинення цією службовою особою в інтересах для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинені повторно.

Обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у пред`явленому обвинуваченні вину свою не визнали, від дачі показань в судовому засіданні відмовились, просили їх виправдати.

Суд безпосередньо, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевіривши надані сторонами докази, оцінивши їх згідно з положеннями ст. 94 КПК з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, приходить до наступного висновку.

Сторона обвинувачення на підтвердження пред`явленого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачення просила суд допитати як свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 .

Свідок сторони обвинувачення ОСОБА_5 пояснив, що працює поліцейським СРПП Чугуївського ВП. Про обставини справи йому нічого невідомо. Керівництво Чугуївського ВП, а саме: ОСОБА_2 в 2016 році не давав вказівок особисто йому перерахувати ОСОБА_1 на картку кошти близько 1000 грн.

Допитаний під час судового розгляду свідок сторони обвинувачення ОСОБА_8 який працює заступником начальника Печенізького відділення поліції Чугуївського ВП пояснив, що він знайомий із ОСОБА_1 , а ОСОБА_2 його керівник. В листопаді 2016 року та в січні 2017 року він був заступником начальника Чугуївського ВП. ОСОБА_2 особисто йому в цей період не давав вказівок перерахувати кошти на рахунок ОСОБА_1 . І він нікому із підлеглих таких вказівок не надавав. В січні 2017 року він не давав вказівок ОСОБА_6 перераховувати кошти на картковий рахунок ОСОБА_1 .

Свідок ОСОБА_6 показав про те, що працює слідчим Чугуївського ВП з 2015 року. Пам`ятає, що років 2 назад- в січні 2017 року хтось з роботи попросив перерахувати гроші на картку родичам, він це зробив через Приват24. Номер картки був написаний на папері, після цього гроші йому повернули. Безпосередньо ОСОБА_2 не просив його перерахувати ці кошти, так як на той період той був у відпустці і ,по-друге, між ними не такі дружні відносини. Крім того, ніхто із заступників начальника ВП- ні ОСОБА_6 , ні ОСОБА_9 таких вказівок і прохань не надавали.

Свідок ОСОБА_9 , який працював у 2016-2017 р.р. в Чугуївському ВП начальником слідчого відділення та був заступником ОСОБА_2 показав, що йому безпосередньо від ОСОБА_2 не надходили вказівки перерахувати кошти на рахунок ОСОБА_1 і він нікому із підлеглих, в тому числі слідчому ОСОБА_6 , таких вказівок не давав.

Аналізуючи показання допитаних судом свідків сторони обвинувачення суд дійшов висновку, що вони не можуть бути взяті судом до уваги як доказ обставин пред`явленого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачення, виходячи з таких мотивів.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 спростували надання будь-яких вказівок від ОСОБА_2 про перерахування грошових коштів ОСОБА_1

ОСОБА_6 і ОСОБА_5 пояснили суду, що з ОСОБА_1 вони не знайомі, а ОСОБА_2 не просив їх і не наказував перерахувати кошти ОСОБА_1 .

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що на початку січня місяця 2017 року він нікого не просив перераховувати кошти ОСОБА_1 , ОСОБА_2 його теж не просив про це, номер картки не надавав.

ОСОБА_9 також підтвердив суду, що він не просив ОСОБА_6 перераховувати комусь, в тому числі ОСОБА_1 , кошти.

Отже, доказів на підтвердження вказівки саме ОСОБА_2 на здійснення ОСОБА_6 такого перерахунку орган обвинувачення суду не надав. Свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 спростували позицію органу обвинувачення в частині того, що ніби-то ОСОБА_2 надав службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду за невчинення цією службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, а ОСОБА_1 одержав таку неправомірну вигоду, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Отже, викладені протиріччя -у показаннях свідків, які не усунуто стороною обвинувачення, викликають обгрунтований сумнів в їх достовірності, а тому суд оцінює їх критично і не може покласти в основу вироку за відсутності достатньої сукупності інших належних та допустимих доказів.

Оцінюючи надані стороною обвинувачення письмові докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності, з урахуванням доводів сторони захисту про їх недопустимість, суд дійшов таких висновків.

Факт перебування ОСОБА_2 з 07.11.2015 на посаді начальника Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області підтверджується витягом з наказу №38 о/с від 07.11.2015, копією послужного списку та функціональними обов`язками начальника Чугуївського РВ Головного управління МВС України в Харківській області ( т.5 а.с.20-26,34-41).

Відповідно до витягу з наказу від 03.01.2017 № 2 о/с, виданого Головним управлінням Національної поліції в Харківській області, підполковнику поліції ОСОБА_2 , начальнику Чугуївського відділу поліції ГУ Національної поліції в Харківській області надано невикористану частину чергової відпустки за 2016 рік та частину чергової відпустки за 2017 рік: з 31 грудня 2016 року до 11 січня 2017 року, та з 12 до 22 січня 2017 року з виїздом до Львівської області. Виконання обов`язків начальника відділу поліції ГУНП на час відпустки ОСОБА_2 покладено на майора поліції ОСОБА_9 , заступника начальника -начальника СВ того ж відділу (т.1 а.с.169). Тобто, з 31.12.2016 до 22.01.2017 ОСОБА_2 перебував у відпустці.

Перебування на посаді ОСОБА_1 підтверджується витягом з наказу № 41о/с від 07.11.2015 по Головному управлінню Національної поліції в Харківській області, яким його призначено заступником начальника відділу управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Харківській області, присвоївши йому спеціальне звання підполковник поліції (т.5 а.с.132).

Функціональні обов`язки заступника начальника інспекторського відділу УОАЗОР ГУНП в Харківській області підполковника поліції ОСОБА_1 затверджені начальником УОАЗОР ГУНП в Харківській області 01.12.2015, 31.12.2016(т.6 а.с.176-177,179).

ОСОБА_1 , заступника начальника інспекторського відділу УОАЗОР ГУНП в Харківській області, звільнено з 11.07.2017 за п.2 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через хворобу) ( витяг з наказу № 430 о/с від 11.07.2017 т.5 а.с.131, копія послужного списку на а.с.163-171).

У примітці 2 до ст. 368 КК України (в редакції, що діяла станом на 2016 рік) зазначено, що службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 369 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Отже, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відносяться до службових осіб як суб`єктів вчинення кримінальних правопорушень, передбачених статтями 368 та 369 КК України.

Судом встановлено, що кримінальне провадження №42016220000000813 було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.09.2016 з правовою кваліфікацією ст. 348 КК України за фактом посягання на життя працівника правоохоронного органу (т.4 а.с.1).

Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальне провадження № 42017220000000930 з правовою кваліфікацією ч.3 ст. 369 КК України за матеріалами правоохоронних органів зареєстровано 23.08.2017 з фабулою про отримання інформації про надання одним з керівників відділу поліції в Харківській області неправомірної вигоди службовій особі ГУ НП в Харківській області, яка займає відповідальне становище за невжиття заходів адміністративного впливу стосовно нього (т.6 а.с.214).

Кримінальне провадження №42017220000000931 з правовою кваліфікацією ч.3 ст. 368 КК України зареєстровано 23.08.2017 за матеріалами правоохоронних органів про отримання інформації про одержання службовою особою ГУ НП в Харківській області, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невжиття заходів адміністративного впливу стосовно одного з керівників відділу поліції в Харківській області (т.6 а.с.221).

21 вересня 2017 року зазначені вище кримінальні провадження об`єднані в одне провадження, якому присвоєно №42017220000000930 (постанова від 21.09.2017 т.6 а.с.210-211).

Постановою слідчого в особливо важливих справах слідчого управління прокуратури Харківської області від 22.09.2017 закрито кримінальне провадження № 42016220000000813 від 07.09.2016 в частині розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 14 ст. 348 КК України у зв`язку з відсутністю події кримінального вказаного правопорушення, продовжено досудове розслідування кримінального провадження №42016220000000813 від 07.09.2016 за ч.3 ст. 368 та ч.3 ст. 369 КК України. (т.6 а.с.228-230).

Крім того, 21.09.2017 об`єднані матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за № 42017220000000930 та № 42016220000000813, присвоївши об`єднаному кримінальному провадженню № 42016220000000813.(постанова процесуального керівника- прокурора у кримінальному провадженні від 21.09.2017 т.6 а.с.234-235).

Відповідно до протоколу про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29.11.2016., розсекреченого 28.11.2016, в період з 09.10.2016 до 27.11.2016 старшим уповноваженим УВБ в Харківській області ДВБ НП України Давидюком А.В. на підставі доручення прокурора прокуратури Харківської області Кадигроба В.О. №3890т від 05.10.2016, наданого в порядку ст. 36 КПК України та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №7412т від 29.09.2016, винесених в рамках досудового розслідування №42016220000000813 від 07.09.2016, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 348 КК України, проведено негласну слідчу (розшукову) дію - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_1 за абонентськими номерами мобільного телефону - НОМЕР_5 , НОМЕР_6 . Додатки до протоколу - DVD-R диск, інв.№ 42т з об`ємом інформаціїї 451 Мб (2464 сеансів зв`язку), DVD-R диск, інв.№43т з об`ємом інформаціїї 81 МБ (1178 сеансів зв`язку). Оптичні диски DVD-R диск, .№42т, DVD-R диск,.№43т розсекречені 29.11.2016 протокол № 253т ( т.4 а.с.56, 57).

Відповідно до протоколу про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 31.01.2017, розсекреченого 14.02.2017, в період з 09.12.2016 до 20.01.2017 старшим уповноваженим УВБ в Харківській області ДВБ НП України Давидюком А.В. на підставі доручення слідчого в ОВС слідчого управління прокуратури Харківської області Осадчого О.В. №4732т від 24.11.2016, наданого в порядку ст. 40 КПК України та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №9304т від 22.11.2016, винесених в рамках досудового розслідування №42016220000000813 від 07.09.2016, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 348 КК України, проведено негласну слідчу (розшукову) дію - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_1 за абонентським номером мобільного телефону - НОМЕР_7 . Додатки до протоколу - DVD-R диск, інв.№ 71т з об`ємом інформаціїї 186 Мб (1298 сеансів зв`язку), DVD-R диск, інв.№9т з об`ємом інформаціїї 177 МБ (1224 сеансів зв`язку). Оптичні диски DVD-R диск, .№71т, DVD-R диск, .№9т розсекречені 03.02.2017 протокол №122т ( т.4 а.с.66, 68).

Відповідно до протоколу про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 03.02.2017, розсекреченого 14.02.2017, в період з 17.12.2016 до 28.01.2017 старшим уповноваженим УВБ в Харківській області ДВБ НП України Давидюком А.В. на підставі доручення слідчого в ОВС слідчого управління прокуратури Харківської області Осадчого О.В. №4925т від 06.12.2016, наданого в порядку ст. 40 КПК України та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №9660т від 30.11.2016, винесених в рамках досудового розслідування №42016220000000813 від 07.09.2016, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 348 КК України, проведено негласну слідчу (розшукову) дію - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_1 за абонентськими номерами мобільного телефону - НОМЕР_5 , НОМЕР_8 . Додатки до протоколу - DVD-R диск, інв.№ 46т з об`ємом інформаціїї 51 Мб (886 сеансів зв`язку), DVD-R диск, інв.№81т з об`ємом інформаціїї 866 МБ (2549 сеансів зв`язку). Оптичні диски DVD-R диск .№46т, DVD-R диск,.№81т розсекречені 03.02.2017 протокол № 122т ( т.4 а.с.66, 69).

Ухвалою слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 12.09.2017 на підставі клопотання прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Харківської області Чопка М.П. від 11.09.2017, надано дозвіл на використання у кримінальному провадженні № 4201722000000931 від 23.08.2017 негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_1 , а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведеного у кримінальному провадженні № 4201622000000813 від 07.09.2016 на виконання ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області за дорученням процесуального керівника працівниками УВБ ДВБ НП в Харківській області, результати якого зафіксовані в протоколі № 253 від 29.11.2016 з додатками - носіями інформації № 42,№ 43 , протоколі № 92 від 31.01.2017 з додатками - носіями інформації № 24, протоколі № 122 від 03.02.2017 з додатками - носіями інформації № 46,№81, протоколі № 240 від 06.03.2017 з додатками - носіями інформації № 27, протоколі № 239 від 06.03.2017 з додатками- носіями інформації № 30, протоколі № 165 від 09.11.2016 з додатками- носіями інформації № 29,№28, протоколі №181 від 16.11.2016 з додатками- носіями інформації № 23, протоколі № 167 від 11.11.2016 з додатками- носіями інформації № 7, протоколі № 164 від 09.11.2016 з додатками - носіями інформації № 25,№26, протоколі № 93 від 31.01.2017 з додатками- носіями інформації №71, №9, протоколі № 281 від 21.03.2017з додатками-носіями інформації № 11, протоколі № 336 від 28.03.2017 з додатками-носіями інформації № 18, № 19, протоколі №335 від 28.03.2017 з додатками- носіями інформації №20,№21,№22, протоколі № 79 від 24.01.2017, протоколі № 283 від 21.03.2017. ( т.6 а.с.199-203, 204-208).

21 жовтня 2017 року слідчий в ОВС слідчого відділу слідчого управління прокуратури області Осадчий О.В. у порядку, передбаченому ст. 100 КПК України, з 09.00 години до 18.00 години провів огляд носіїв інформації DVD-R диск «Verbatim» реєстр.№42т, DVD-R диск «Verbatim» реєстр.№ 81т.; DVD-R диск «Verbatim» реєстр.№24т; HDD «Transcend» реєстр.№11т/16 806 Gb додатків до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у кримінальному провадженні. Слідчим встановлено, що на них зафіксовані розмови осіб, які позначені як невідомі 1-14, про що було складено протокол огляду предметів 28.10.2017 (т.7 а.с.120-152).

З відтвореного в судовому засіданні в порядку статті 359 КПК України звукозапису фонограм, які отримані в результаті проведення негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж і містяться на цифрових носіях інформації DVD-R диск «Verbatim» реєстр.№42т та DVD-R диск «Verbatim» реєстр.№ 81т, і які зазначені як додатки до висновку комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення від 23.10.2017 року, вбачається, що на цих записах зафіксовано розмову Невід.1 та Невід.2, які у висновку експертизи зазначені як Невід.1- ОСОБА_2 , Невід.2 - ОСОБА_1 . Під час розмови Невід.2 говорить співрозмовнику «Ну скільки зможеш?» Невід.1 питає: «ОСОБА_1, що треба.» Невід.2: «Чисто нал. Скільки зможеш» Невід.1 запитує, як передати, на що Невід.2 повідомляє: «Можеш на картку, можеш так».

03.01.2017 відбулася розмова Невід.1 з Невід.2. Невід.2 повідомляє співрозмовника, що шостого буде з перевіркою, щоб його відреагували як треба. На що Невід.1 відповів, що він там надасть вказівки.

06.01.2017, 10.01.2017, 18.01.2017, 20.01.2017, 21.01.2017, 23.01.2017, 24.01.2017, відбувалися розмови Невід.1 та Невід.2 з приводу перевірки та заслуховування після перевірки.

На підставі висновку комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення від 23.10.2017 року за №10029/13671-13673/13674, для виконання якої були направлені DVD-R диск «Verbatim» реєстр №42т; DVD-R диск «Verbatim» реєстр №81т, DVD-R диск «Verbatim» реєстр №24т, HDD «Transcend» реєстр.№11т/16 806 Gb, карта пам`яті MicroSD «Transcend» зі зразками усного мовлення ОСОБА_1 , карта пам`яті MicroSD «HC» зі зразками усного мовлення ОСОБА_2 , ОСОБА_2 та ОСОБА_1 приймали участь у розмовах, зафіксованих на наданих на дослідження фонограмах.

Слова (фрази, репліки) в розмовах на фонограмах №№1, 3-6, 9-10, позначені у текстах розмов як «Невід.1» належать ОСОБА_2 .

Слова (фрази, репліки) в розмовах на фонограмах №№ 1-6, 9-12, 15-29, 31-39, позначені у текстах розмов як «Невід.2» належать ОСОБА_1 .

На фонограмах №№2,7,8,11,12 слова (фрази, репліки) ймовірно належать ОСОБА_2 ; на фонограмах №№ 7,8,13,14,30 слова (фрази, репліки) ймовірно належать ОСОБА_1 . Визначити ці факти в категоричній формі (підтвердити/спростувати) не представилось можливим через непридатність досліджуваного матеріалу для проведення інструментальних ідентифікаційних досліджень.

Програмно-апаратними засобами, що є в розпорядженні експерта, при дослідженні відео-, фонограм №№1-39, ознак монтажу, змін - не встановлено. Визначити у категоричній формі чи піддавалися змінам надані відео-,фонограми не представляється можливим у зв`язку з тим, що не визначена оригінальність цих записів.

Серед висловлювань, зафіксованих на диску DVD-R «Verbatim» реєстр №42т, каталог «2016_11_10» фонограма № 1 файл «16-31-14.2-448.wav» містяться висловлювання диктора «Невід.2» ( ОСОБА_1 ), виражені у формі прохання надати грошові кошти.(« Слышишь , ОСОБА_8 , а я к тебе могу обратиться?… Ну сколько сможешь сделать… …Чисто нал. Сколько ты… …Я не знаю. Сколько ты сможешь , так и все. Ну че я буду? Ты ж знаешь, ну не могу я так. …Можешь на карточку, можешь так»).

Серед висловлювань, зафіксованих на HDD «Transcend» 11т/16,16.12.2016 фрагмент відеофонограми № 37, файл «161216_1410.ord» міститься висловлювання диктора «Невід.2» ( ОСОБА_1 ), виражене у формі вимоги (тобто прохання, висловленого так, що не припускає заперечень) надати грошові кошти («Я говорю сразу. Ее здесь не будет по любому б…Я лягу б... тут костьми, но ее не будет. Если ОСОБА_26 так захочет сильно… ну 5 тысяч долларов хай платит. …Я рот закрою»).

В інших розмовах, що зафіксовані на досліджених носіях інформації, висловлювання диктора «Невід.2» ( ОСОБА_1 ), у яких прямо виражено прохання чи вимоги надати грошові кошти - відсутні.

Серед висловлювань, зафіксованих на DVD-R «Verbatim» реєстр №81т, каталог «2017_01_06», фонограма №13, файл «109-56-00.2-443. wav», а також фонограма № 14, файл «12-29-43.2-443. wav», містяться висловлювання диктора «Невід.2» (ймовірно ОСОБА_1 ), виражені у формі прийняття пропозиції отримання грошових коштів. В інших розмовах, що зафіксовані на досліджених носіях інформації, висловлювання співрозмовників ОСОБА_1 , у яких прямо виражено обіцянку чи пропозицію надати грошові кошти, а також висловлювання диктора «Невід.2» ( ОСОБА_1 ), у яких прямо виражене прийняття пропозиції отримання грошових коштів - відсутні.

Серед висловлювань, зафіксованих на диску DVD-R «Verbatim» реєстр №81т, каталог «2017_01_25», фонограма№17, файл «10-16-35.2.443. wav»; каталог «2017_01_26», фонограма №18, файл «18-23-22.2-443 wav», фонограма № 19, файл «18-48-12.2-443. wav», містяться висловлювання, виражені у формі прохання (спонукання) надання допомоги (матеріальної підтримки) за певні послуги. (Невід.2….его б… стимулировать надо хорошо… …ты скажи шо я звонил, шо тут б… по справкам скажи, хуже, хуже ще справки ОСОБА_1 сказав не бачив б…. Да. Скажи, либо будет (УПД) проводить по области, да»; « Невыд .2. Тю, та скажи шо ж …на скильки вин дума наскильки дорога ему його посада. …Да, скажи шо, ну на скильки ты розсчитуешь шоб ты з посады, на скильки вона тоби дорога»).

Серед висловлювань, зафіксованих на диску DVD-R «Verbatim» реєстр №81т, каталог»2017_01_16», фонограма № 23, файл «18-56-32.2-443. wav». Наявні висловлювання, виражені у формі прохання надати певні послуги («Невід.8»). а також у формі прийняття пропозиції (згоди надати ці послуги за відповідну допомогу(«Невід.2»).

Серед висловлювань, зафіксованих на диску DVD-R «Verbatim» реєстр №23т, каталог «2016_12_16», фонограма № 24, файл «16-18-05.2-405. wav»., каталог «2016_12_19», фонограма № 25, файл»14-31-51.2-405. wav», каталог « 2016_12_20» фонограма №26, файл «09-48-27.2.-405 wav», каталог «2016_12_31», фонограмам №27, файл «11-20-55.2-405. wav», каталог»2017_01_10», фонограмам № 28, файл «20-10-22.2-405.wav» містяться висловлювання, виражені у формі прохання надати допомогу за певні послуги («Невід.2. Невід..9»).

В інших розмовах, що зафіксовані на досліджених носіях інформації, висловлювання, в об`єктивному змісті яких містяться обіцянки, пропозиції або прохання надати будь-які послуги, а також висловлювання, виражені у формі прийняття пропозиції подарунків або допомоги за надання певних послуг, - відсутні (т.4 а.с.9-49).

Під час дослідження зазначеного висновку експертизи та з допиту експерта ОСОБА_22 в судовому засіданні встановлено, що органом досудового розслідування експерту були надані на дослідження вільно відібрані зразки голосу обвинуваченого ОСОБА_2 , які були скопійовані з відеодопиту останнього у якості свідка в рамках кримінального провадження, по якому він у подальшому набув статусу підозрюваного.

Ухвалою суду від 03.07.2019 відеозапис допиту свідка ОСОБА_2 визнано недопустимим доказом. Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст. 87 КПК України недопустимим також є докази, що отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим в цьому кримінальному провадженні.

В силу ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, а згідно ч.5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може грунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Крім того, органом обвинувачення не надано ухвали слідчого судді з відповідним клопотанням, яка б дозволяла відібрати зразки голосу ОСОБА_2 .

Відповідно до ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-168 КПК України). Відбирання біологічних зразків в особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 КПК України. Під біологічними зразками особи слід розуміти всі зразки, пов`язані з життєдіяльністю особи як біологічної істоти: зразки відбитків пальців рук, почерку, мовлення і голосу особи.

У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-168 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору(або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях «Сондерз проти Сполученого Королівства» від 17.12.1996 та «PG I JO проти Сполученого Королівства» від 25.09.2001 зазначає, що зразки голосу розглядаються як щось подібне до проб крові, волосся та інших з фізичних чи об`єктивних проб.

Як вбачається із висновку судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису №15303 від 07.05.2020, проведеної за клопотанням сторони захисту, фонограми, які зафіксовані на лазерних дисках DVD-R «Verbatim» із реєстраційним №42т та DVD-R «Verbatim» з реєстраційним №81т, є копіями файлів, отриманих з телекомунікаційних мереж, записаними за допомогою комп`ютерної техніки. Визначити у категоричній формі, чи піддавалися в цілому монтажу, змінам надані записи, не представляється можливим в зв`язку з тим, що вони є копіями (т.2 а.с.103-152).

Тобто, при проведенні комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (сематико-текстуальної) експертизи писемного мовлення №10029/13671-13673/13674 від 23.10.2017 досліджувалися не оригінали, а копії фонограм.

Крім того, у судовому засіданні були досліджені надані суду Міністерством юстиції України Методики, які використовувались судовим експертом ОСОБА_22 під час проведення зазначеної вище комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (сематико-текстуальної) експертизи писемного мовлення.

Так, згідно п.3.1 та п. 3.3 Методичних рекомендацій по виявленню ознак цифрової обробки фонограм (реєстраційний код 7.1.05) проводиться запис та обробка виключно первинної фонограми синусоїдального сигналу.

Відповідно до розділу 3 Методичних основ виявлення слідів цифрової обробки аналогових та цифрових фонограм (реєстраційний код 7.106) експертом проводиться запис, обробка та дослідження виключно первинного запису.

Крім того, в судовому засіданні був досліджений лист Міністерства юстиції України № 555/8778-22-20/6.2 від 07.07.2020 на виконання ухвали суду про надання копій Методик проведення криміналістичних експертиз відео-, аудіо запису.

Згідно цього листа у Міністерстві юстиції України, як у держателя Реєстру Методик, відсутній текст «Методики ідентифікації особи за ознаками мовлення із застосуванням автоматичної експертної системи «Phonexi».

Відповідно до ч.3 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

В силу ч.2 ст. 252 КПК України проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів, прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування належності і допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.( ч.2 ст. 92 КПК України).

У постанові від 11.03.2020 Третьої судової палати касаційного кримінального суду Верховного суду по справі №149/745/14, провадження№ 51-4269км19 висловлено правову позицію, згідно з якою відповідно до ч.3 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документу - його відображення, якому надається таке ж значення як документу. Наслідком ненадання оригіналу документу є визнання такого доказу та похідних від нього недопустимими.

Враховуючи те, що під час судового розгляду на підставі висновку експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Професора М.С. Бокаріуса №15303 від 07.05.2020 фонограми, на які посилається сторона обвинувачення що зафіксовані на лазерних дисках DVD-R «Verbatim» із реєстраційним №42т та DVD-R «Verbatim» з реєстраційним №81т, на які фіксувалися НСРД, є копіями, суд визнає такі докази недопустимими, а відповідно і інші похідні від них докази, в тому числі протоколи негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29.11.2016, 22.11.2016, 03.12.2017 також є недопустимими.

Крім того, експерт ОСОБА_22 , дослідивши замість оригіналів копії фонограм розмов ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , порушила порядок проведення судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису, який встановлений Методичним рекомендаціями по виявленню ознак цифрової обробки фонограм (реєстраційний код 7.1.05) та Методичними основами виявлення слідів цифрової обробки аналогових та цифрових фонограм (реєстраційний код 7.1.06), а використавши Методику ідентифікації особи за ознаками мовлення із застосуванням автоматичної експертної системи «Phonexi», експерт також порушила порядок проведення судової криміналістичної експертизи, так як текст такої методики відсутній у Міністерстві юстиції України.

Таким чином, висновок комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (сематико-текстуальної) експертизи писемного мовлення № 10029/13671-13673/13674 від 23.10.2017 суд визнає недопустимим доказом.

. Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_23 , яка підтвердила свої висновки, зроблені під час проведення експертизи писемного мовлення пояснила, що реплік ОСОБА_2 , в яких прямо виражено обіцянку та пропозицію надати грошові кошти - відсутні.

Використане під час розмови ОСОБА_2 слово «нал» трактується як допомога грошима. В розмовах суми грошей не вказано, на яку конкретно картку переказ грошей -із розмов не випливає. Експерт дійшла висновку, що із фонограми № 1 випливає - кошти потрібні для зустрічі із людьми. З цієї фонограми не випливає, що йдеться про перевірку діяльності Чугуївського ВП. Суть розмови полягала у проханні коштів для того, щоб посидіти з людьми.

Отже, висновки комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення № 10029/13671-13673/13674 від 23.10.2017 у частині лінгвістичних досліджень взагалі не містять доказів вини ОСОБА_2 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Крім того, всупереч вимог ч.2 ст. 290 КПК України стороні захисту не були відкриті ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №7412т від 29.09.2016, №9304т від22.11.2016, №9660т від 06.12.2016, винесених в рамках кримінального провадження № 42016220000000813 від 07.09.2016, які були у розпорядженні прокурора на момент завершення досудового розслідування і які були підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_1 .

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.

За змістом ч.2 ст. 290 КПК України законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду знайомитися із доказами кожної з них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а і документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій.

Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, а тому за замістом ст. ст. 85, 92, 290 КПК України, прокурор- процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами негласних слідчих (розшукових) дій і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Невідкриття цього доказу у порядку ст. 290 КПК Ураїни призвело до порушення принципу змагальності та права на захист під час судового розгляду.

Невідкриті стороною обвинувачення відповідно до ст. 290 КПК України документи визнаються на цій підставі недопустимими і не можуть бути покладені в основу обвинувачення, проте інформація з цих джерел може використовуватись для обгрунтування невинуваності виправданого. Позбавлення сторони захисту такого права призводить до покладення на неї негативних наслідків порушень закону, допущених стороною обвинувачення при отриманні доказів, що виправдовують особу.

Згідно з ч.12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Така позиція узгоджується із висновками, викладеними в постанові від 16 січня 2019 року Великої Палати Верховного Суду (справа № 751/7557/15-к) щодо застосування правових норм, закріплених у статті 290 КПК.

Зокрема, у пунктах 56-60 вказаного рішення Великої Палати Верховного Суду зазначено, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді) оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих розшуковитх дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Зазначена правова позиція була уточнена у рішенні Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847,15-к). Так, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі й процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для провеедння НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття строною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи в суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, клопотання прокуратури Харківської області про надання дозволу на проведення таких негласних слідчих (розшукорвих), доручення прокурора прокуратури Харківської області Кадигроба В.О. №3890т від 05.10.2016 про проведення негласних слідчих (розшукових ) дій, доручення слідчого в ОВС слідчого управління прокуратури Харківської області Осадчого О.В.№4925т від 06.12.2016 та №4732т від 24.11.2016 не були долучені до матеріалів кримінального провадження, їх не було відкрито стороні захисту, прокурор своєчасно не вживав всіх необхідних заходів для їх отримання та не просив долучити під час судового розгляду.

Зазначене призвело до порушення права обвинуваченого на захист та не надання обвинуваченому достатніх можливостей і часу для спростування доказів, які містяться у протоколах НСРД; справедливості судового розгляду в цілому. Не дотримання стороною обвинувачення вимог статті 290 КПК України тягне за собою визнання ухвал слідчого судді апеляційного суду Харківської області №7412т від 29.09.2016, № 9660т від 06.12.2016, №9304т від 22.11.2016.

Крім того, суд констатує про порушення при проведенні негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж вимог пунктів 3.1-3.4 Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012.

Згідно з частиною 6 статті 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додерджанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється Інструкцією «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом №114/1042/516/1199/936,1687/5/ від 16.11.2012 (далі - Інструкція).

Так, згідно з пунктом 3.3 Інструкції слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та /або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).

До доручення слідчого, прокурора додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії чи постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (п.3.4 Інструкції).

Доручення повинно бути мотивованим, містити інформацію, яка необхідна для його виконання, чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню, строки його виконання, визначати конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали в порядку, передбаченому статтею 252 КПК України (п.3.4.2 Інструкції).

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що у протоколі про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29.11.2016 (т.4 а.с.56-57) на виконання доручення прокурора прокуратури Харківської області Кадигроба В.О. №7412т від 29.09.2016, старшим оперуповноваженим УВБ в Харківській області ДВБ НП України Давидюком А.В., яким складено протокол, зазначено, що в період з 09.10.2016 до 27.11.2016 ним проведена негласна слідча (розшукова) дія зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_1 .

В протоколі про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 03.12.2016 (т.4 а.с.66, 69) на виконання доручення слідчого в ОВС слідчого управління прокуратури Харківської області Осадчого О.В. №4925т від 06.12.2016. старшим оперуповноваженим УВБ в Харківській області Давидюком А.В., яким складено протокол, зазначено, що в період з 17.12.2016 до 28.01.2017 ним проведена негласна слідча (розшукова) дія зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_1 .

В протоколі про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 31.01.2017 (т.4 а.с.66,67) на виконання доручення слідчого в ОВС слідчого управління прокуратури Харківської області Осадчого О.В. №4732т від 24.11.2016 старшим оперуповноваженим УВБ в Харківській області Давидюком А.В., яким складено протокол, зазначено, що в період з 09.12.2016 до 20.01.2017 ним проведена негласна слідча (розшукова) дія зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_1 .

При цьому стороною обвинувачення не надано суду письмових доручень прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_24 та слідчого в ОВС слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_25 , складених на підставі ч.6 ст. 246 КПК України, пунктів 3.1-3.4 Інструкції, яким би доручалось УВБ в Харківській області ДВБ НП України проведення негласної слідчої (розшукової) дії на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 29.09.2016 № 7412т, від 22.11.2016 за №9304т та від 30.11.2016 за №4925т, які б містили чітко поставлені завдання, що підлягають вирішенню, строки їх виконання, тощо.

Будь-яких клопотань з метою доведення наявності відповідного письмового доручення прокурора та слідчого на здійснення негласної слідчої дії стороною обвинувачення під час судового розгляду не ініціювалось.

Крім того, слідчим суддею було надано доступ до банківської картки ОСОБА_1 (т.2 а.с.84-86), на виконання чого було надано виписку по рахунку.

Проаналізувавши зазначені докази, суд прийшов до висновку, що відповідно до виписки по особовому рахунку ОСОБА_1 , відкритому у ПАТ`Приват банк» за № НОМЕР_3 11 листопада 2016 року надійшло 993 грн, а 27 січня 2017 року - 1000,99 грн. Зазначені суми не збігаються із викладеними в обвинувальному акті, так як ОСОБА_1 обвинувачується в отриманні неправомірної вигоди в сумі: 11.11.2016 - 998 грн, а 27.01.2017 - 1000 грн. Зазначені кошти 11.11.2016 були отримані від невстановленої особи, у виписці невідома особа, а 27.01.2017 - від ОСОБА_6 .

Відповідно, визнавши недопустимими зазначені вище докази, показання свідків сторони обвинувачення частково неналежними та такими, що не містять прямих доказів винуватості обвинувачених, суд дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_1 за ч.3 ст. 368 КК України та ОСОБА_2 за ч.3 ст. 369 КК України не можна визнати доведеними.

Інші докази, надані прокурором, такі як:

протокол огляду предметів від 07.09.2017, під час якого слідчий провів огляд СD диску з фотокопіями матеріалів перевірок, що був наданий начальником УОАЗОР ГУНП в Харківській області, де зафіксовано обставини, що цікавлять орган розслідування у зв`язку з проведенням досудового слідства у вказаному кримінальному провадженні, а саме: файли, що містять копії матеріалів перевірок ( т.6 а.с.27-32),

копія висновку службового розслідування у відношенні начальника Чугуївського ВП ОСОБА_2 та окремих працівників ГУНП в Харківській області від 03.11.2017, відповідно до якого службове розслідування у відношенні ОСОБА_2 та окремих працівників ГУНП в Харківській області закінчено, відомості про скоєння кримінальних правопорушень ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у рамках проведеного службового розслідування підтвердити або спростувати не вдалося можливим (т. а.с.);

протокол огляду предметів від 17.11.2017, постанова про визнання предметів, вилучених під час досудового розслідування речовими доказами та долучення речових доказів до кримінального провадженя від 17.11.2017 (т.4 а.с.88-90),

висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи №2907,13946-13951 від 21.06.2018 шести апаратів мобільного зв`язку, семи дисків 3,5*, одного НЖМД, восьми флеш-накопичувачів, цифрової фотокамери SONY, ПК SAMSUNG, вилучених під час обшуку у ОСОБА_1 21.02.2017 ( т.1 а.с.125-148),

матеріали, які характеризують особу обвинувачених, не є прямими доказами обставин, які складають об`єктивну сторону інкримінованих кримінальних правопорушень, що підлягають доказуванню та самі по собі не можуть бути достатніми для доведення пред`явленого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст . 91 КПК, в цьому судовому провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих, достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно з частиною 3 статті 62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом ( частина 2 статті 17 КПК України).

Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» активно використовується Європейським судом з прав людини. Зокрема, у справі «Ушаков проти України» (рішення від 18 червня 2015, заява №10705/12). ЄСПЛ відзначив таке: «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Отже, всі наявні у даному кримінальному провадженні сумніви щодо доведеності обвинувачення відповідно до частини 3 статті 62 Конституції України тлумачаться судом виключно на користь обвинувачених.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюються в разі якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

За таких обставин, оскільки під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано достатньої сукупності належних та допустимих доказів, які б з достовірністю свідчили про вчинення обвинуваченим ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, а обвинуваченим ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, то суд прийшов до висновку про необхідність виправдання їх за недоведеністю вчинення ними цих злочинів.

Оскільки обвинувачені підлягають виправданню судом, то процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів для проведення експертиз, стягненню з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не підлягають відповідно до статті 124 КПК України.

Долю речових доказів суд вирішує у відповідності до ст.100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 373-374 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та виправдати на підставі пунтку 2 частини 1 статті 373 КПК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

ОСОБА_2 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, та виправдати на підставі пунтку 2 частини 1 статті 373 КПК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Запобіжні заходи не застосовувалися.

Речові докази: дві рації фірми «Icom»- чорно-сірого кольору, моделі VHF AIR BAND TRANSCEIVER IC -A4E, made in Japan, акумулятор Ni-Cd Batterу pack BP-196 9.6V 1050 mAh 00612;

Рація фірми «Vertex Standart» чорного кольору, модель VX-231 EDOB-5, серійний номер 1H422113, акумулятор Ni-VH Batterу pack FNB-v106 DC 7.2V 1200 mAh 8.7Wh;

Зарядний пристрій «Vertex Standart» чорного кольору, модель Charger CD -47, INPUT: DC16V 600 mA, Output: DC10.8V 450 mA;

Грошові кошти в сумі 1550 грн: шість купюр номіналом 200 грн; дві купюри номіналом 100 грн, три купюри номіналом 50 грн;

Банківська картка ПАТ «КБ «Приват Банк» « НОМЕР_3 зі строком дії до липня 2019 року;

Багнет-ніж АК, 5 куль та 5 гільз наданих гвинтівкових патронів калібру 7,92х57;

«Кодтерпін ІС» в кількості дві пластини по 10 пігулок, які вилучені в обвинуваченого ОСОБА_1 , повернути йому за належністю(т.4 а.с.89-90).

Закордонний паспорт ОСОБА_1 (номер НОМЕР_9 ), який зперебуває в матеріалах кримінального провадження) повернути ОСОБА_1 (т.4 а.с.78).

Вирок може бути оскаржений до Харківського апеляційного суду через Балаклійський районний суд Харківської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя