Рішення № 94325247, 22.01.2021, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2021 р. м. Чернівці Справа № 600/691/20-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чернівецької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

1.1. ОСОБА_1 (далі – позивач) звернулась до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі – відповідач-1), Прокуратури Чернівецької області, в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №141 “Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», яким ОСОБА_1 визнана такою, що не пройшла атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 №218-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 квітня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів або на рівнозначній посаді;

- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року.

1.2. Ухвалою суду від 29.05.2020 року позовну заяву залишено без руху.

1.3. Ухвалою суду від 11.06.2020 року по справі відкрите провадження за правилами спрощеного позовного провадження.

1.4. 30.06.2020 року до суду від Прокуратури Чернівецької області надійшов відзив на позовну заяву.

1.5. Ухвалою суду від 01.07.2020 року відмовлено у задоволенні клопотання Прокуратури Чернівецької області про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

1.6. 10.07.2020 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив Прокуратури Чернівецької області.

1.7. 12.08.2020 року до суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву.

1.8. 10.07.2020 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора.

1.9. Ухвалою суду від 15.10.2020 року допущено заміну відповідача – Прокуратуру Чернівецької області на його правонаступника – Чернівецьку обласну прокуратуру (далі – відповідач-2).

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

2.1. Оскаржуваними рішеннями позивача звільнено з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури Чернівецької області, як таку, що не успішно пройшла атестацію у зв`язку з неявкою.

2.2. Позивач вважає такі рішення протиправними та такими, що підлягають скасування, оскільки законодавчий припис, якими керувались відповідачі у справі, є дискримінаційним, суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам, які врегульовують діяльність органів прокуратури.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Позиція позивача

3.1. У поданому до суду позові та відповідях на відзиви позивач зазначає, що вона тривалий час працювала в органах прокуратури України, за наслідками чого її неодноразово було заохочено.

3.2. Наказом прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 року №218-к її звільнено з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.04.2020 року, як таку, що не успішно пройшла атестації у зв`язку з неявкою.

3.3. Підставою для звільнення позивача з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури Чернівецької області стало рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №141 “Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою».

3.4. Вважає такі рішення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки вони суперечать вимогам частини третьої статті 22,43 Конституції України щодо недопущення звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод людини при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів, є дискримінаційними за професійною ознакою.

3.5. Крім цього, звертає увагу на те, що суть атестації полягає у періодичному оцінюванні ділової кваліфікації працівників щодо їх відповідності займаній посаді, ефективності здійснення ними роботи. Однак в порушення наведеного предметом атестації визначено оцінку професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. При цьому на сайті Офісу Генерального прокурора навіть не було розміщено даних щодо сертифікації комп`ютерного обладнання та апробації питань для іспиту. Більшість питань із Переліку, розміщеного на сайті перед іспитами, стосувалися законодавства, не пов`язаного з виконуваною нею роботою та спеціалізацією, наприклад, питання щодо особливостей та строків призначення звань працівникам поліції тощо.

3.6. Також, вважає, що у Другої кадрової комісії на проведення атестації та прийняття рішень за її наслідками були відсутні повноваження, оскільки наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 року, №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», який за своїм змістом є нормативно-правовим актом, не пройшов передбачену чинним законодавством України державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України, що є підставою для визнання його протиправним та нечинним.

3.7. Окрім наведеного, позивач звернула увагу на те, що правовою підставою для звільнення її із займаної посади став пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року, №1697-VII (далі – Закон №1697), яким врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, станом на день прийняття оскаржуваних рішень ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому вона обіймала посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не було, а отже і не було правових передумов для її звільнення на цій підставі.

Позиція відповідача -1

3.8. Відповідно до відзиву відповідача-1, останній позов не визнає та просить відмовити у його задоволенні. Свою позицію обґрунтовує наступним.

3.9. 25.09.2019 року вступили в силу зміни до Закону України «Про прокуратуру» та деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, передбачені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ (далі – Закон №113). З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

3.10. Пункт 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

3.11. 3 наведених норм Закону №113 слідує, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації.

3.12. Крім того, пунктом 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року, №221 (далі – Порядок) передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

3.13. Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

3.14. Позивачем 11.10.2019 року подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку спрямовано до Генеральної прокуратури України. З огляду на це, останньою надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

3.15. Згідно пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

3.16. На вебсайті Офісу Генерального прокурора 20.20.2020 року розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затверджений головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з дотриманням вимог пункту 2 Розділу ІІІ Порядку, відповідно до якого позивач 03.03.2020 року мала складати іспит.

3.17. Абзацом 2 пункту 11 розділу І Порядку №221, передбачено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

3.18. Оскільки у визначений день, час та місце складання іспиту ОСОБА_1 не з`явилася, про причини неявки не повідомила та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надала, кадровою комісією зафіксовано неявку позивача та прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

3.19. Також, відповідач-1 вважає безпідставними доводи позивача щодо необхідності сертифікації та апробації питань до іспиту, оскільки відповідно до Порядку №221 відсутні будь-які вимоги щодо необхідності сертифікації комп`ютерного обладнання та апробування питань іспиту, а також щодо протиправності наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 року, №233 в частині його видання та непроходження державної реєстрації у Міністерстві юстиції України, оскільки такий наказ не підлягав державній реєстрації.

3.20. Щодо неврахування під час атестації спеціалізації прокурорів представник відповідача-1 суду пояснив, що прокурор повинен постійно вживати заходів по підвищенню свого професійного рівня та орієнтуватися у чинному законодавстві, а не тільки під час проходження атестації.

3.21. Також, відповідач-1 суду пояснив, що твердження позивача про безпідставність та необґрунтованість проведення ІІ етапу атестації, оскільки він не пов`язаний з безпосередньо виконуваною роботою, є необґрунтованими в силу того, що тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності.

3.22. Щодо позиції позивача, згідно якої протиправність оскаржуваних рішень в тому числі обумовлена відсутністю факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Чернівецької області під час її звільнення, відповідач-1 пояснив, що згідно з пункту 19 розділу II Закону №113 звільнення прокурорів за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених п.п.1-4 п.19 розділу II Закону №113. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

У даному випадку юридичним фактам, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є факт неуспішного проходження ОСОБА_2 атестації, у зв`язку з її неявкою.

3.23. З приводу того, що позивач вважає за необхідним застосовувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України відповідач-1 у відзиві на позов зазначив, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон №1697.

3.24. Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 07.03.2018 року у справі №807/211/17, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

3.25. За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

3.26. Відповідач-2 вважає, що фактично, всі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються на її незгоді із положеннями Закону №113, Порядку № 221, які, на її думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Однак, положення Закону на день видання оспорюваного наказу та на теперішній час є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку №221 та наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», а тому підстави для їх неврахування наразі відсутні.

3.27. За таких обставин відповідач-1 вважає оскаржувані рішення законними та такими, що не підлягають скасуванню.

Позиція відповідача-2

3.28. Відповідно до отриманого судом відзиву відповідача-2, останній позов вважає необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню з підстав аналогічним тим, які виклав у відзиві відповідач-1.

3.29. Зокрема, суду пояснив, що з дня набрання чинності Законом №113 усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

3.30. ОСОБА_1 11.10.2019 року подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку спрямовано до Генеральної прокуратури України, однак у визначений день, час та місце складання іспиту вона не з`явилась, про причини неявки не повідомила та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надала, кадровою комісією зафіксовано неявку позивача та прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, що відповідає положенням Закону №113 та Порядку №221.

3.31. Щодо позиції позивача, згідно якої протиправність оскаржуваних рішень в тому числі обумовлена відсутністю факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Чернівецької області під час її звільнення, відповідач-2 пояснив, що згідно з пункту 19 розділу II Закону №113 звільнення прокурорів за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених п.п.1-4 п.19 розділу II Закону №113. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

У даному випадку юридичним фактам, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є факт неуспішного проходження ОСОБА_2 атестації, у зв`язку з її неявкою.

3.32. У зв`язку із наведеним просить у задоволенні позову відмовити.

ІV. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

4.1. Відповідно до наявної у справі копії трудової книжки НОМЕР_1 ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з 27.08.1985 року, з них на прокурорських посадах з 23.12.1998 року (а.с.13-14).

4.2. Згідно наказу прокурора Чернівецької області від 14.01.2016 року, №40-к ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області з 14.01.2016 року, звільнивши її з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень, запитів та зв`язків із громадськістю прокуратури Чернівецької області (а.с.17).

4.3. За період роботу в органах прокуратури ОСОБА_1 не одноразово заохочувалась (а.с.77-83).

4.4. 11.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.128). Відповідно до змісту заяви ОСОБА_1 підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, її буде звільнено з посади прокурора.

4.5. У справі наявна відомість про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, згідно змісту якої навпроти прізвища позивача проставлений рукописний запис «не з`явилась» (а.с.129).

4.6. Також, у справі наявний протокол №1 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020 року, яким у четвертому питанні порядку денного зафіксовано відповідно до пункту 11 розділу І Порядку факт неявки прокурорів 03 березня 2020 року на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 4 до Протоколу) (а.с.130-142). Серед переліку прокурорів які не з`явились на іспит в групі №2 під порядковим номером 42 значиться « ОСОБА_1 ».

4.7. Рішенням кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку з неявкою» від 02.04.2020 року, №141 ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію у зв`язку із неявкою (а.с.12,61,143).

4.8. Наказом прокурора Чернівецької області №218-к від 28.04.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 », позивача звільнено з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 квітня 2020 року. Підстава: рішення №141 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 року (а.с.11,60).

4.9. Крім цього, у справі наявні накази Генерального прокурора щодо створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та її складу (а.с.144-148).

4.10. Також у справі наявний лист Офісу Генерального прокурора від 02.07.2020 року, №07-785-20, яким інформується, що рішення про ліквідацію або реорганізацію прокуратури Чернівецької області, як юридичної особи, Генеральним прокурором не приймалося, відповідні організаційно-розпорядчі документи не видавалися. Водночас наказом Генерального прокурора від 02.12.2019 року, №102-ш внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Чернівецької області без скорочення загальної штатної чисельності працівників (а.с.161).

4.11. Крім цього, судом встановлено, що головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 року затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/arp), відповідно до якого на 03.03.2020 року прокурорам призначений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Серед переліку прокурорів є ОСОБА_1 (група 2 порядковий №304).

V. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Засади, якими керується суд при здійсненні правосуддя у цій справі

5.1. Предметом цього позову є рішення кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку з неявкою» від 02.04.2020 року, №141 та наказ прокурора Чернівецької області №218-к від 28.04.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 », якими позивача звільнено з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області у зв`язку з неуспішним проходженням нею атестації внаслідок неявкою.

Отже, при розгляді цієї справи, суд має надати цим індивідуальним актам оцінку на предмет відповідності чинним нормативно-правовим актам, через призму верховенства права.

5.2. При цьому суд наголошує, що принцип верховенства права підпорядковує державу інтересам людини, а не навпаки. Коли учасником правовідносин виступає держава, остання у суперечці щодо права з будь-якою особою, має поступитися на користь опонента, оскільки вона сама створила ситуацію правової невизначеності і порушила в такий спосіб принцип верховенства права.

5.3. Також суд зазначає, що оскаржуваними актами здійснено втручання у права позивача, які гарантовані статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (через призму права на працю, див. Олександр Волков проти України (Oleksandr Volkov v. Ukraine), рішення у справі від 09.01.2013 року, заява №21722/11) та статтею 43 Конституції України (право на працю), а тому суд вважає за необхідним розглянути та вирішити цю справу по наявним матеріалам, які відповідають критерію достатності та достовірності.

5.4. Крім цього, суд звертає увагу, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Зокрема, наявність наказу прокурора Чернівецької області №218-к від 28.04.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » обумовлена наявністю рішення кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку з неявкою» від 02.04.2020 року, №141, а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним першого (в силу принципу «незаконне не може породжувати законне» (плоди гнилого дерева)).

5.5. З врахуванням викладеного, у цьому рішенні суд спочатку надає оцінку на предмет правомірності рішенню кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку з неявкою» від 02.04.2020 року, №141, яке є первинним, після чого надасть оцінку на предмет правомірності наказу прокурора Чернівецької області №218-к від 28.04.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

5.6. Окрім цього, для зручності та зрозумілості, оцінка на предмет правомірності оскаржуваних актів буде проводитись, виходячи із обґрунтування яке міститься у позовній заяві. При наданні оцінки на предмет правомірності оскаржуваних актів індивідуальної дії, суд виходить з того, що такі акти в розумінні КАС України є рішенням суб`єкта владних повноважень, а тому мають відповідати критеріям законності таких рішень, які наведені у частині 2 статті 2 КАС України.

Щодо сутті спору

5.7. 25.09.2019 року набрав чинності Закон №113, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

5.8. Згідно пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

5.9. Згідно положень пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

5.10. Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

5.11. Отже, підсумовуючи наведене, слід прийти до висновку, що Закон №113 містить бланкетну норму, яка уможливлює запровадження інших етапів атестації (не передбачених в самому законі), які можуть бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас суд звертає увагу на законодавчу техніку яка застосовується у цьому законі. Зокрема наявність слова «можуть» свідчить про те, що згідно положень Закону №113 неуспішне проходження інших етапів атестації (непередбачених Законом №113) не є обов`язковою підставою для звільнення такого прокурора, у даному разі законодавець надав право розсуду (дискреційні повноваження) роботодавцю.

5.12. Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

5.13. Наказом Генерального прокурора затверджено Порядок №221.

5.14. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

5.15. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 Порядку №221.

5.16. Згідно пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

5.17. Отже, аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що Порядок №221 порівняно з Законом №113 збільшив кількість етапів атестації до трьох (додано складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), а також надав право кадровій комісії призначати новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

5.18. Згідно пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічне положення містить пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, відповідно до якого кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

5.19. Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

5.20. Згідно пункту 10 розділу І Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

5.21. Дослідженням матеріалів справи встановлено (див. пункту 4.4. цього рішення), що 11.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, якою підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, її буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221.

Отже, позивач реалізувала своє право на переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому будь-яких доказів того, що її волевиявлення у вигляді подання згадуваної вище заяви, не відповідало її справжній волі суду не надано.

5.22. Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

5.23. Як встановлено судом вище (див. пункт 4.11 рішення) головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 року затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (https://www.gp.gov.ua/ua/arp), та яким, в тому числі для ОСОБА_1 (група 2 порядковий №304), на 03.03.2020 року призначено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

5.24. За таких обставин, суд вважає, що позивач була обізнана про дату, час та місце проведення тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що нею не спростовується у позові.

5.25. Разом з цим, як встановлено судом вище (див. пункти 4.5, 4.6 рішення) ОСОБА_1 03.03.2020 року, на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не з`явилась, що документовано відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (а.с.129) та протоколом №1 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020 року, яким у четвертому питанні порядку денного зафіксовано відповідно до пункту 11 розділу І Порядку факт неявки прокурорів 03 березня 2020 року на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 4 до Протоколу) (а.с.130-142).

Наведене не спростовується у позові ОСОБА_1

5.26. Відповідно до абзаців 1,2 пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

5.27. Отже, підсумовуючи наведене, слід прийти до висновку, що:

- ОСОБА_2 подаючи 11.10.2019 року на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, усвідомлювала та погодилась, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, її буде звільнено з посади прокурора;

- позивач була обізнана про дату, час та місце проведення тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- ОСОБА_1 03.03.2020 року, на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - не з`явилась.

5.28. Водночас суд звертає увагу, що Порядок №221 уможливлює неявку на складання іспиту прокурора у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (абзац 3 пункту 11 розділу І Порядку №221), однак ОСОБА_1 таким правом не скористалась, що нею не спростовується у позові.

5.29. У зв`язку з наведеним вище, відповідно до положень абзацу 2 пункту 11 розділу І Порядку №221 кадровою комісією №2 прийнято рішення «Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку з неявкою» від 02.04.2020 року, №141.

Щодо невідповідності оскаржуваного рішення положенням Кодексу законів про працю України

5.30. Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон №1697 та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

5.31. Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

5.32. Верховним судом України, у постанові від 17.02.2015 року, справа №21-8а15 викладено такий висновок щодо правозастосуваня: за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа № 804/406/16), від 08.08.2019 (справ № 813/150/16).

5.33. Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (такий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 року, справа № 804/211/16).

5.34. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону №1697.

5.35. Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

5.36. Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

5.37. За таких обставин, суд вважає, що застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами. Загальні засади трудового законодавства підлягають застосуванню виключно у разі не врегулювання відносин спеціальним законом.

Щодо повноважень кадрової комісії №2.

5.38. Абзацом 2 пункту 2 розділу III Порядку передбачено, що у випадку прийняття рішення кадровою комісією про складання прокурорами І та II етапів атестації в один день, то у цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

5.39. Відповідно до протоколу засідання від 20.02.2020 року №1 першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 03.03.2020 року. Цей графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

5.40. У подальшому, 28.02.2020 року відбулось спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого визначено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закони, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2 та 4 березня 2020 року, другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур - за проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур 3 та 5 березня 2020 року.

5.41. Крім цього, на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням, оприлюднено інформацію про те, що прокурори, які за графіком проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку (https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_c=view&_t=rec&&id=268235).

5.42. Наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» на момент його застосування був чинним та підлягав застосуванню. Водночас суд звертає увагу, що такий наказ відповідно до вимог чинного законодавства та правової природи органів прокуратури (віднесені до правосуддя, а не органів виконавчої влади), не потребував державної реєстрації у Міністерстві юстиції України, що зокрема слідує з положень частини 2 статті 9 Закону №1697, згідно яких накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

5.43. Отже, аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що кадрова комісія №2 була уповноважена приймати рішення щодо ОСОБА_2 за результатами складання останнім іспиту.

Щодо невідповідності, на думку позивача, положень Закону №113 Конституції України, оскільки вони мають дискримінаційний характер та порушують її конституційні права і свободи.

5.44. Згідно статті 147 Конституції України Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність Конституції України законів України та у передбачених цією Конституцією випадках інших актів, здійснює офіційне тлумачення Конституції України, а також інші повноваження відповідно до цієї Конституції.

5.45. Відповідно до статті 152 Конституції України закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

5.46. На день розгляду цієї справи у суді Закон №113 Конституційним Судом України неконституційним не визнавався, а отже є чинним та підлягає застосуванні до аналізованих правопорушень.

Водночас суд зазначає, що і Порядок №221 є чинним.

5.47. Окрім цього, суд звертає увагу, що відповідно до змісту позову, позивач вважає, що положення Закону №113, які стали підставою для її звільнення з прокуратури, носять дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи.

З даного приводу суд вважає за необхідним зазначити наступне.

5.48. Конституційний Суд України у своєму рішенні від 07.07.2004 року, в справі №14рп/2004 за конституційним поданням 56 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення абзацу другого частини першої статті 39 Закону України "Про вищу освіту" (справа про граничний вік кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу) сформував таку юридичну позицію «Конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності» (підпункт 4.1.).

5.49. Відповідно до підпункту «b» пункту 1 статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй (дата підписання: 31.10.2003 року; дата ратифікації Україною: 18.10.2006 року; дата набрання чинності для України: 01.01.2010 року) кожна Держава-учасниця прагне, в належних випадках і згідно з основоположними принципами своєї правової системи, створювати, підтримувати й зміцнювати такі системи приймання на роботу, набору, проходження служби, просування по службі та виходу у відставку державних службовців і, в належних випадках, інших державних посадових осіб, які не обираються, які включають належні процедури підбору й підготовки кадрів для заняття державних посад, які вважаються особливо вразливими з точки зору корупції, і ротації, у належних випадках, таких кадрів на таких посадах.

5.50. Крім цього, відповідно до пункту 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 26.06.1998 року, №1165 (1998) публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, у більшості випадків з власної ж волі, автоматично збільшує рівень тиску на їхню приватність.

5.51. Аналізуючи наведе вище, слід прийти до висновку, що позивач у цій справі, працюючи на посаді прокурора, відносилась до публічних осіб та відповідно мала особливий статус, який збільшував рівень тиску та її приватність. Окрім цього, введення відносно прокурорів, яким була позивач, особливих правил, що стосуються підстав і умов заміщення посад, відповідає конституційному принципу рівності про що йшлося раніше.

5.52. Водночас суд звертає увагу на те, що необхідно відрізняти поняття "обмеження основоположних прав і свобод" від прийнятого у законотворчій практиці поняття "фіксація меж самої сутності прав і свобод" шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визнаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування спеціальним законодавством ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав (юридична позиція Конституційного Суду України від 12.06.2007 року у справі №2-рп/2007 за конституційним поданням 70 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини першої статті 10, пункту 3 частини другої, частин п`ятої, шостої статті 11, статті 15, частини першої статті 17, статті 24, пункту 3 розділу VI "Заключні положення" Закону України "Про політичні партії в Україні" (справа про утворення політичних партій в Україні)).

5.53. Таким чином, аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що рішення кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку з неявкою» від 02.04.2020 року, №141 є правомірним та не підлягає скасуванню.

Щодо наказу прокурора Чернівецької області №218-к від 28.04.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

5.54. Вище судом зверталось увагу на те, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Зокрема, наявність наказу прокурора Чернівецької області №218-к від 28.04.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 », обумовлена наявністю рішення кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку з неявкою» від 02.04.2020 року, №141, правомірність якого впливає на правомірність першого.

5.55. Судом вище встановлено правомірність рішення кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку з неявкою» від 02.04.2020 року, №141, а також встановлено, що наказом прокурора Чернівецької області №218-к від 28.04.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 », позивача звільнено з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 квітня 2020 року (підстава рішення №141 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 року).

5.56. Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

5.57. Натомість відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

5.58. Аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що законодавець фактично доповнив Законом №113 підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697. При цьому згідно логіки законодавця, наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

5.59. Будь-яке інше тлумачення цієї норми буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113 (кадрове перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).

5.60. Водночас суд звертає увагу, що тлумачення положень Законів №1697 та №113 через призму підходу застосованого позивачем у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.

5.61. Суд погоджується, що застосована в Законі №113 юридична техніка в частині формування норм щодо звільнення особи є невдалою, однак така воля законодавця, який виражає волю народу. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

5.62. Водночас суд зазначає, що прокурор Чернівецької області був уповноважений приймати оскаржуваний наказ, за наявності на те правомірного рішення кадрової комісії, що зокрема слідує з положень пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697.

5.63. За таких обставин суд вважає, що наказ прокурора Чернівецької області №218-к від 28.04.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » є правомірним та не підлягає скасуванню.

VІ. ВИСНОВКИ СУДУ

6.1. Аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що цей позов не підлягає задоволенню, оскільки оскаржувані рішення є правомірними, а отже і звільнення ОСОБА_1 за наслідками атестації з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 квітня 2020 року - є законним.

6.2. Інші позовні вимоги є похідними від вимоги щодо оскарження наказу прокурора Чернівецької області №218-к від 28.04.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » і можуть бути задоволенні виключно у разі скасування такого наказу, чого не має у цій справі, а тому вони не підлягають задоволенню.

VІІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

7.1. Статтею 139 КАС України вирішено питання розподілу судових витрат.

7.2. У цій справі позивач не сплачувала судовий збір, оскільки звільнена від нього відповідно до пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України “Про судовий збір” від 08.07.2011 року №3674-VI (позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі), у зв`язку з чим (із врахуванням того, що у задоволенні позові відмовлено) суд не стягує та не присуджує на її користь будь-які судові витрати.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чернівецької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити у повному обсязі.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ).

Відповідач-1 - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15,м. Київ,01011, код ЄДРПОУ 00034051).

Відповідач-2 - Чернівецька обласна прокуратура (вул. М. Кордуби, 21А, м. Чернівці, 58001, код ЄДРПОУ 02910120).

Суддя О.В. Анісімов