Рішення № 94325203, 22.01.2021, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2021 року справа № 580/4711/20

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд одноособово в складі головуючого судді Бабич А.М., розглянувши в залі суду в порядку загального позовного письмового провадження адміністративний позов Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» до ПІВДЕННОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ про визнання протиправним і скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

У Черкаський окружний адміністративний суд надійшов позов Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» (18006, м.Черкаси, вул.Чехова, 41; код ЄДРПОУ 42009566) (далі - позивач) до ПІВДЕННОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ (65012, Одеська область, м.Одеса, вул.Канатна, буд.83) (далі - відповідач), в якому з урахуванням уточнень просив визнати протиправним і скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-07-004357-b.

В обґрунтування позову зазначено, що спірне рішення прийняте з порушенням вимог законодавства без належного з`ясування фактичних обставин справи.

Ухвалою від 26.10.2020 суд відкрив загальне позовне провадження.

13.11.2020 до суду від відповідача надійшов відзив, в якому просив відмовити повністю у задоволенні позовної заяви. В обґрунтування зазначив, що в порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України №922 замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Колтех-транс» у зв`язку з невідповідністю його кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 вказаного закону (наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій). Тендер повинен був автоматично відмінений електронною системою закупівель, бо мало бути допущено до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

16.11.2020 позивач надав до суду відповідь на відзив (вх.№31422/20), в якій просив позовні вимоги задовольнити повністю. В обґрунтування зазначив, що учасник тендеру ТОВ «Колтех-транс» надав документи, яких достатньо для допуску до аукціону. Позивач стверджує про відсутність повноваження відповідача за результатом контролю вимагати розірвання договору.

30.11.2020 відповідач надав до суду заперечення (вх.№32985/20) на відповідь на відзив, в якому просив відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування зазначив, що позивач має право вибору: усунути порушення або надати аргументовані заперечення або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Під час підготовчого провадження суд задовольнив клопотання позивача про розгляд справи без його участі, участь відповідача в режимі відеоконференції, закрив підготовче провадження у справі та призначив розгляд справи по суті на 23.12.2020 об 11год.00хв.

Ухвалою від 23.12.2020 суд призначив судові дебати на 21.01.2021 на 14год. 00хв.

21.01.2021 ухвалою суд відклав судове засідання на 22.01.2021 на 14год 00хв., оскільки відповідач не забезпечив прибуття свого представника до суду. Сторони у призначений час до суду не з`явилися про причини неявки не повідомили.

22.01.2021 суд в зв`язку з повторною неявкою відповідача без поважних причин продовжив судовий розгляд справи у письмовому провадженні.

Оцінивши заявлені доводи, дослідивши письмові докази, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на таке.

Із даних сайту Прозоро суд установив, що позивач проводив відкриті торги з публікацією англійською мовою щодо предмету закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 240210 Драбів - Білоусівка км 6+000 - км 10+000 (окремими ділянками), Драбівський район, Черкаська область, «ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь». Участь взяли: Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», Товариство з обмеженою відповідальністю «ЧЕРКАСИМІСЬКБУД» та Товариство з обмеженою відповідальністю «КОЛТЕХ-ТРАНС».

Із протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-07-07-004357-b суд встановив, що за результатом проведення вказаних торгів переможцем стало Товариство з обмеженою відповідальністю «КОЛТЕХ-ТРАНС» (далі - ТОВ «КОЛТЕХ-ТРАНС»).

Зі вказаним підприємством позивач уклав договір від 08.09.2020 №33 про закупівлю послуг за державні кошти. Предметом договору відповідно до підп.1.1 п.1 є надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 240210 Драбів - Білоусівка км 6+000 - км 10+000 (окремими ділянками), Драбівський район, Черкаська область відповідно до технічного завдання та проектно-кошторисної документації, яка пройшла державну експертизу, в межах фактичного обсягу видатків відповідно до ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Невід`ємною частиною договору є шість додатків.

У подальшому вказані сторони договору уклали додаткову угоду від 15.09.2020 №1 до договору від 08.09.2020 №33 про закупівлю послуг за державні кошти, в якій домовилися календарний графік надання послуг (додаток 1) викласти в новій редакції.

На підставі наказу відповідача від 23.09.2020 №324 його посадові особи здійснили моніторинг вказаної вище процедури закупівель. За результатом прийнято висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-07-004357-b (далі - спірне рішення).

У ньому зафіксовано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій виявлено порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Зокрема, Замовник у Додатку 1 до тендерної документації (далі - ТД) установив вимогу, що в тому разі, коли будівельні машини і механізми (основні засоби) не є власністю учасника, то учасником на всі, вказані у довідці, будівельні машини, механізми, подається в тому числі договір оренди/надання послуг/інше, який повинен бути дійсними та чинними протягом всього строку надання послуг, що є предметом закупівлі, на всі будівельні машини і механізми. Договір повинен бути укладеним на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації (у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю).

Учасник - ТОВ «Колтех-транс» надав довідку про наявність будівельних машин і механізмів від 03.08.2020 №03/08 (виправлена від 21.08.2020 № 21/08). Додатково надав 2 договори: договір оренди від 08.07.2019 з ОСОБА_1 на дорожній коток BOMAG BW141 AD-4; договір оренди від 08.07.2019 з ОСОБА_1 на МАЗ 551605. Термін дії обох договорів 2 роки, тобто до 08.07.2021. Умовами ТД передбачено виконання робіт до 20.12.2021. У договорах відсутні будь-які умови щодо подальшої можливості їх пролонгації. Натомість Замовник у ТД зазначив вимогу, що строк договорів повинен дорівнювати або перевищувати строк виконання договору про закупівлю, або такі договори повинні містити умови про можливість їх пролонгації.

Замовник у Додатку 1 до ТД установив вимогу, що в тому разі, коли будівельні машини і механізми (основні засоби) не є власністю учасника, то учасником на всі, вказані у довідці будівельні машини і механізми, подається в тому числі свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів (будівельних машин і механізмів). Якщо будівельні машини і механізми не підлягають державній реєстрації - видаткові накладні або інвентарні картки.

У пункті 21 довідки про наявність будівельних машин і механізмів від 03.08.2020 № 03/08 (виправлена від 21.08.2020 №21/08) зазначено про наявність маркувальної машини для нанесення дорожньої розмітки Line Lazer V 5900 HP (договір оренди). Вищезазначені документи стосовно маркувальної машини для нанесення дорожньої розмітки Line Lazer V 5900 HP відсутні у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Колтех-транс». Отже, в порушення Додатку 1 до ТД учасник не надав ні свідоцтва про реєстрацію, ні видаткову накладну, ні інвентарну картку на маркувальну машину для нанесення дорожньої розмітки Line Lazer V 5900 HP, про яку йдеться у п.21 довідки про наявність будівельних машин і механізмів від 03.08.2020 №03/08 (виправлена від 21.08.2020 № 21/08).

Замовник на запит відповідача про надання пояснень надав 12.10.2020 інформацію, що не обґрунтовує рішення Замовника.

Тому спірним рішенням відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

У зв`язку з цим позивач звернувся до суду.

Суд урахував вимоги абзацу другого ст.19 Конституції України щодо обов`язку всіх органів державної влади та їх посадових і службових осіб діяти виключно в межах, порядку та спосіб, визначених законом.

Відповідно до ст.1 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - ЗУ №2939) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно зі ст.2 ЗУ №2939 визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Отже, застосований відповідачем спосіб державного контролю у заявлених спірних правовідносинах відповідає вимогам закону.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 ЗУ №2939 встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - ЗУ №922 ) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч.6 ст.8 ЗУ №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до п.5 Загальних положень наказу від 23 квітня 2018 року №86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України від 01 червня 2018 року за №654/32106 (далі - Наказ №86), висновок про результати моніторингу закупівлі підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису і оприлюднюється в персональному кабінеті Держаудитслужби електронної системи закупівель.

ТД складається Замовником самостійно відповідно до ст.22 ЗУ №922 з обов`язковим зазначенням кваліфікаційних критеріїв та інформації про спосіб документального підтвердження відповідності учасників установленим критеріям (п.2 ч.2 ст.22 Закону №922).

Договором оренди від 08.07.2019 між ТОВ «Колтех-транс» та ОСОБА_1 на дорожній коток BOMAG BW141 AD-4 терміном дії 2 роки (тобто до 08.07.2021) та договір оренди від 08.07.2019 з ОСОБА_1 на МАЗ 551605 терміном дії 2 роки (тобто до 08.07.2021), про які йдеться у п.п.16, 4, 6, 7 довідки про наявність будівельних машин і механізмів від 03.08.2020 № 03/08 (виправлена від 21.08.2020 № 21/08) відповідно, додані в складі тендерних пропозицій, не передбачають умов щодо пролонгації. Строк їх дії менше строку договору про закупівлю (умовами ТД позивача, як замовника, передбачено виконання робіт до 20.12.2021).

Оскільки позивач, як замовник, у ТД зазначив вимогу, що строк договорів повинен дорівнювати або перевищувати строк виконання договору про закупівлю, або такі договори повинні містити умови про можливість їх пролонгації, твердження відповідача про невідповідність тендерної пропозиції такого учасника вимогам ТД є обґрунтованими.

Посилання позивача на листи контрагента щодо відсутності заперечень про можливість користування вказаними будівельними машинами та механізмами понад вказаний термін не враховано, оскільки вони датовані серпнем 2020 року, тобто після проведеної процедури закупівлі.

ТД позивача містила вимогу щодо переліку документів, який повинен надати учасник у тендерній пропозиції в тому разі, коли будівельні машини і механізми (основні засоби) не є власністю учасника. Таке підтвердження надається на всі, вказані у довідці будівельні машини і механізми, а саме свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів (будівельних машин і механізмів), а у разі якщо будівельні машини і механізми не підлягають державній реєстрації - видаткові накладні або інвентарні картки. Водночас у складі тендерної пропозиції вищевказаного учасника відсутні документи на маркувальну машину для нанесення дорожньої розмітки Line Lazer V 5900 HP.

Відповідно до ч.1 ст.22 ЗУ №922 ТД безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Вона не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частина друга вказаної статті ЗУ №922 встановлює перелік відомостей, які обов`язково зазначаються у ТД.

Відповідно до ч.3 ст.22 ЗУ №922 ТД може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства відповідно до абзацу третього пункту 1 ч.1 ст.31 ЗУ №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі.

Отже, тендерна пропозиція вказаного вище підприємства, яка не відповідала вимогам ТД, мала бути відхилена.

Згідно з ч.2 ст.31 ЗУ №922 інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Відповідно до ч.3 ст.31 ЗУ №922 визначено, що у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Протоколом розгляду тендерних пропозицій № UA-2020-07-07-004357-b підтверджується, що позивач допустив до аукціону із трьох учасників двох: ТОВ «Колтех-транс» та ТОВ «Черкасиміськбуд». Як установлено вище, позивач мав обґрунтовані підстави не допустити ТОВ «Колтех-транс», тендерна пропозиція якого не відповідала ТД замовника.

Відповідно до п. 2 ч.2 ст.32 ЗУ №922 тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій.

У порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 ЗУ №922 позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Колтех-транс» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 ЗУ №922, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Відповідно до п.2 ч.2 ст.32 ЗУ №922 тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

Отже, посилання відповідача на порушення позивачем вказаного закону доведені та у спірних правовідносинах відповідач мав законні підстави для реагування на виявлені порушення, шляхом зобов`язання вчинити дії для їх усунення.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.10 ЗУ №2939 органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Отже, спірне рішення відповідає вказаній вимозі закону та є правомірним. У заявлених спірних правовідносинах відповідач діяв з дотриманням меж, порядку та способу дій, як контролюючий фінансовий орган.

Тому позовні вимоги не є обґрунтованими. Відсутні підстави для скасування спірного рішення.

Зважаючи на результат вирішеного спору судові витрати відповідно до вимог ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 2-20, 72-78, 132-139, 241-246, 287, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

1. Відмовити повністю у задоволенні позовної заяви Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» (18006, м.Черкаси, вул.Чехова, 41; код ЄДРПОУ 42009566) до ПІВДЕННОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ (65012, Одеська область, м.Одеса, вул.Канатна, буд.83) про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-07-004357-b.

2. Судові витрати розподілу не підлягають.

3. Копію рішення направити учасникам справи.

4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його підписання.

Суддя А.М. Бабич

Рішення ухвалене, виготовлене в повному обсязі та підписане 22.01.2021