Рішення № 94318082, 11.01.2021, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2021м. ДніпроСправа № 904/3606/20

Господарський суд Дніпропетровської області у складі:

судді Колісника І.І.

за участю секретаря судового засідання Лежньова О.Р.

та представників:

від позивача (за первісним позовом): Рогатюк А.І. – адвокат;

від відповідача (за первісним позовом) Ясир С.А. – адвокат

розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК", с. Гореничі, Києво-Святошинський р-н, Київська область

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка", м. Дніпро

про стягнення заборгованості за договором підряду у сумі 409 946,93 грн

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка", м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК", с. Гореничі, Києво- Святошинський р-н, Київська область

про стягнення штрафу у сумі 352 448,28 грн

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" заборгованості у сумі 409 946,93 грн, з яких: 398048,51 грн – основний борг, 8 932,38 – пеня, 1 771,89 грн – 3% річних, 1 194,15 грн – інфляційні втрати.

Судові витрати позивач просить покласти на відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем зобов`язань за договором підряду № 0402/20 від 14.02.2020 в частині повної та своєчасної оплати виконаних робіт за актами № 8 від 24.04.2020 на суму 42 353,53 грн, № 7/1 від 24.04.2020 на суму 8 900,02 грн, № 6/1 від 24.04.2020 на суму 49 625,22 грн, № 9 від 04.05.2020 на суму 17 046,95 грн, № 10 від 04.05.2020 на суму 132300,00 грн, № 7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6 525,04 грн, № 6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28947,61 грн, № 8/1 від 04.05.2020 на суму 20 825,10 грн, № 11 від 04.05.2020 на суму 43 125,00 грн, № 12 від 04.05.2020 на суму 48 400,04 грн.

У відзиві на позов, що надійшов до суду 17.08.2020, відповідач заперечує проти позовних вимог з огляду на таке.

Відповідач зазначає, що жодних додаткових робіт, окрім робіт за актами № 1 від 02.03.2020, № 2 від 18.03.2020, № 3 від 26.03.2020, № 4 від 09.03.2020, №№ 5, 6, 7 від 01.04.2020, які відповідач оплатив, сторони не погоджували.

Крім того, позивачем не дотримано порядку передачі виконаних робіт, погоджених сторонами у договорі. Так, передання робіт оформлюється актом, підписаним обома сторонами, а у разі відмови однієї зі сторін від підписання акта про це вказується в акті. Надані позивачем акти приймання-передачі виконаних робіт не підписані відповідачем та не містять відомостей про відмову замовника від підписання цих актів, а тому ці акти не є належними доказами виконання робіт.

Також відповідач ставить під сумнів надані позивачем до позову докази, а саме копії додаткової угоди від 24.04.2020 до договору підряду, додатку № 1 від 24.04.2020 «Специфікація» до додаткової угоди від 24.04.2020, акти приймання-передачі виконаних робіт № 6/1 від 24.04.2020, № 7/1 від 24.04.2020, № 8 від 24.04.2020, оскільки на зазначених копіях відтиск печатки не є розбірливим, місцями й зовсім втрачено частину напису на печатці, а підпис директора відповідача не є чітким. Відтак, як вважає відповідач, зазначені обставини не дають можливості ідентифікувати печатку, яка проставлена на документах. До того ж, у відповідача відсутні оригінали зазначених документів, а тому відсутня можливість перевірити або звірити зазначені документи.

За таких обставин відповідач заперечує проти укладання зазначених додаткової угоди від 24.04.2020 до договору підряду, додатку № 1 від 24.04.2020 та актів приймання-передачі виконаних робіт № 6/1 від 24.04.2020, № 7/1 від 24.04.2020, № 8 від 24.04.2020, а також заперечує факт прийняття робіт за цими актами на загальну суму 209 675,99 грн. У зв`язку з цим відповідач подав клопотання про витребування від позивача оригіналів зазначених документів, яке ухвалою суду від 08.09.2020 було задоволено (а.с. 85-86 том 2). (У письмових поясненнях, поданих до суду 22.09.2020, позивач зазначив про неможливість надати оригінали витребуваних від нього ухвалою суду від 08.09.2020 оригіналів документів внаслідок порушення відповідачем обов`язку за договором повернути їх належним чином оформленими після отримання від позивача (а.с. 188 – 193 том 2)).

Щодо наданих копій актів приймання-передачі виконаних робіт № 6/1 від 24.04.2020, № 7/1, № 8 від 24.04.2020, № 10 від 04.05.2020, № 9, № 6/1/1, № 7/1/1, № 11, № 12 від 04.05.2020, відповідач зазначає, що такі роботи не були передбачені договором підряду , а тому такі роботи є додатковими.

Також відповідач зауважує на тому, що визначені ціни у кошторисі не є обов`язковими, а тому сторони визначили таку ціну в укладеному договорі підряду у спрощений спосіб – у специфікаціях. Однак, специфікація від 14.04.2020 та від 04.05.2020 не підписані відповідачем, а тому вони не набули чинності й не є частиною договору.

На підставі нормативних положень, викладених у статті 844 Цивільного кодексу України та умов, визначених у пунктах 4.1, 4.3 договору, відповідач стверджує, що договірна ціна за договором є твердою й підлягає зміні лише за згодою сторін шляхом укладення відповідної додаткової угоди. Тому, до початку виконання робіт позивач мав зобов`язання укласти з відповідачем відповідну додаткову угоду, але на порушення викладеному позивач не повідомив відповідача про необхідність виконання ним додаткових робіт та збільшення договірної ціни. Відтак, на думку відповідача, позивач позбавлений права вимагати від відповідача плату за такі додаткові роботи.

Щодо наданих позивачем описів вкладення до листів та фіскальних чеків, як доказів на підтвердження відправлення відповідачу оспорюваних ним документів, відповідач зазначає, що ці описи вкладення не містять номерів поштових відправлень або будь-яких інших ідентифікаторів із наданими фіскальними чеками, у зв`язку з чим неможливо підтвердити факт належного відправлення позивачем таких документів відповідачу. Крім того, на фіскальних чеках відсутня інформація, яка б підтверджувала, що відправником цих листів є саме позивач. Тому, відповідач вважає, що зазначені описи вкладення у цінний лист та фіскальні чеки не можуть бути належними доказами надсилання відповідачу додаткових угод, специфікацій від 14.04.2020 та від 04.05.2020 на додаткові роботи, актів приймання-передачі виконаних робіт № 10, № 9, № 6/1/1, № 7/1/1, №11, №8/1, № 12 від 04.05.2020, рапортів та інших документів. Відповідач наполягає на тому, що зазначених документів він не отримував.

Стосовно наданих позивачем на підтвердження виконання ним додаткових робіт копій змінних рапортів про роботу машини/будівельного механізму відповідач стверджує, що зазначені докази не є належними, оскільки їх форма не відповідає вимогам, визначеним у статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», типовим формам первинних документів з обліку будівельних машин, затверджених наказом Міністерства статистики України № 149 від 13.06.1997. Також відповідач звертає увагу суду на те, що зазначені рапорти містять підпис особи, яка не є співробітником відповідача.

Відповідач зазначає, що надані позивачем рахунки на оплату не є безумовною підставою для здійснення відповідачем розрахунків за виконані позивачем роботи. Крім того, вони не містять підпису відповідача, а тому не можуть підтверджувати факт визнання боргу відповідачем.

Не визнає відповідач також і нараховані штрафні санкції, зауважує на порушенні порядку їх розрахунку, на підтвердження чого надав свій контррозрахунок (а.с. 170 – 229 том 1).

У відповіді на відзив, яка надійшла до суду 08.09.2020, позивач вважає заперечення проти позову безпідставними.

Зокрема, позивач зазначає, що всі документи направлялися сторонами за допомогою електронного засобу зв`язку, а тому твердження відповідача про те, що останній не знав про існування додаткової угоди від 24.04.2020 не відповідають дійсності.

Спірні акти приймання-передачі виконаних робіт надсилалися відповідачу, однак він безпідставно відмовився від їх прийняття, своєчасно не заявив про недоліки робіт, а отже, на думку позивача, відповідач має обов`язок щодо їх оплати.

Крім того, на підтвердження виконання спірних робіт позивач посилається на змінні рапорти, акт обміру об`ємів зняття рослинного шару від 15.04.2020 за підписами представника відповідача Маніна О.Г. – менеджера проекту та Коваленко А.С. – директора позивача, за якими підрядник здав, а замовник прийняв виконану роботу без будь-яких зауважень.

Також позивач указує на те, що актом звірки взаємних розрахунків, підписаним сторонами за лютий – квітень 2020 року, суми за актами приймання-передачі виконаних робіт № 6/1 від 24.04.2020, № 7/1 від 24.04.2020 та № 8 від 24.04.2020 були погоджені відповідачем.

При цьому позивач зазначає, що ним зареєстровані податкові накладні за спірними актами приймання-передачі виконаних робіт. Ці податкові накладні не були відхилені відповідачем, а були використані ним для формування податкового кредиту.

Щодо заперечень відповідача про надсилання на його адресу додаткових угод, специфікацій від 14.04.2020 та від 04.05.2020 на додаткові роботи, актів приймання-передачі виконаних робіт № 10, № 9, № 6/1/1, № 7/1/1, № 11, № 8/1, № 12 від 04.05.2020, позивач зазначає, що фіскальні чеки містять найменування одержувача – ТОВ «Зеніт Ніка», а тому такі відправлення можна відстежити за поштовим трекінгом.

Позивач вважає, що здійснений ним розрахунок штрафних санкцій, 3% річних та інфляційних втрат здійснений у межах строків позовної давності (а.с. 2 – 76 том 2).

У запереченнях на відповідь на відзив, що надійшли до суду 22.09.2020, відповідач на доповнення до своєї правової позиції проти позову зауважує на тому, що позивачем не доведено факту повідомлення відповідача про готовність робіт до прийняття відповідно до вимог пункту 8.4 договору та частини першої статті 882 Цивільного кодексу України. Електронну переписку вважає неналежним способом узгодження умов договору.

Щодо наданих позивачем податкових декларацій, відповідач звертає увагу суду на те, що доказом господарської операції є первинні документи. Податкові декларації можуть підтверджувати лише порядок оподаткування цієї операції.

Також відповідач зазначає, що змінний рапорт не є належним доказом на підтвердження виконання робіт, а тому обов`язку у відповідача зі сплати спірних робіт не виникає.

Спростовуючи посилання позивача на акт звірки взаєморозрахунків, відповідач посилається на те, що цей акт не містить підпису відповідача (а.с. 196 – 203 том 2).

08.10.2020 за допомогою засобів електронного зв`язку до суду представник позивача за первісним позовом подав письмові пояснення на заперечення відповідача, оригінал яких поданий до суду 12.10.2020.

До зазначених пояснень позивач за первісним позовом, зокрема, долучив листи-відповіді ПАТ «Укрпошти» з доказами отримання відповідачем 13.05.2020 поштових відправлень на його адресу з документами, що підтверджують виконання підрядних робіт за спірними актами (а.с. 17 – 41, 46 – 70 том 3).

17.08.2020 до суду надійшла зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" про стягнення штрафу у сумі 352 448,28 грн за порушення строків виконання робіт за договором підряду № 0402/20 від 14.02.2020.

Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги, позивач посилається на порушення відповідачем строків виконання робіт за другим його етапом відповідно до графіка в редакції додаткової угоди від 25.03.2020 до договору (а.с. 128 – 166 том 1).

Ухвалою суду від 25.08.2020 подану відповідачем зустрічну позовну заяву було прийнято до розгляду та об`єднано її вимоги в одне провадження з первісним позовом.

У відзиві на зустрічну позовну заяву, який надійшов до суду 21.09.2020, відповідач заперечує проти заявлених зустрічних вимог з наступних підстав.

Відповідач посилається на те, що ним виконані всі роботи за договором підряду. Реальність виконання робіт підтверджує змінними рапортами про роботу машин/будівельних механізмів. При цьому зазначає також про те, що ним направлялися позивачу за первісним позовом для підписання акти приймання-передачі виконаних робіт, однак відповідач безпідставно відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявив про недоліки робіт.

Крім того, стверджуючи про безпідставність зустрічного позову, відповідач посилається на обставини, викладені у його відповіді на відзив за первісним позовом щодо належного виконання ним робіт за договором підряду.

При цьому відповідач за зустрічним позовом надав до відзиву заяви свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які, на його думку, підтверджують виконання підрядних робіт своєчасно та у повному обсязі (а.с. 88 – 186 том 2).

У відповіді на відзив на зустрічний позов, яка надійшла до суду 07.10.2020, позивач за зустрічним позовом заперечує проти виконання відповідачем за зустрічним позовом робіт другого етапу відповідно до узгодженого графіка робіт від 25.03.2020. Спростовуючи надані відповідачем за зустрічним позовом змінні рапорти, як доказ на підтвердження виконання робіт, позивач зазначає, що особи, які підписали ці документи з його боку, не є його працівниками та не уповноважувалися на підписання зазначених документів.

Інші доводи позивача за зустрічним позовом аналогічні доводам, викладеним у його відзиві на первісний позов та запереченнях на відповідь на відзив на первісний позов (а.с. 6 – 13 том 3).

09.11.2020, після закриття підготовчого провадження у справі, позивач за первісним позовом подав клопотання про призначення почеркознавчої та технічної експертизи. На вирішення судової експертизи просить поставити питання:

1. Чи виконано підпис від імені директора ОСОБА_4 у графі «директор __ ОСОБА_4 » на документах копії додаткової угоди від 24.04.2020 до договору, додатку № 1 від 24.04.2020 «Специфікація» до додаткової угоди від 24.04.2020, договору підряду № 0402/20 від 14.02.2020 до додаткової угоди від 24.04.2020; актах приймання-передачі виконаних робіт № 6/1 від 24.04.2020, № 7/1 від 24.04.2020, № 8 від 24.04.2020 чи іншою особою?

2. Яким способом нанесений відтиск печатки (штампа або факсиміле) на документах у копії додаткової угоди від 24.04.2020 до договору, додатку № 1 від 24.04.2020 «Специфікація» до додаткової угоди від 24.04.2020 договору підряду № 0402/20 від 14.02.2020 до додаткової угоди від 24.04.2020; актах приймання-передачі виконаних робіт № 6/1 від 24.04.2020, № 7/1 від 24.04.2020, № 8 від 24.04.2020, де замовник – ТОВ «Зеніт-Ніка», підрядник – ТОВ «Трансбуд ТБК», у розділі «реквізити сторін»? (а.с. 99-100 том 3).

23.10.2020, 16.11.2020 електронним засобом зв`язку позивач подав клопотання про виклик у судове засідання свідка ОСОБА_1 , письмову заяву якої ним було долучено до відзиву на зустрічний позов (а.с. 73-74, 166-167 том 3; а.с. 103 том 2).

09.11.2020 позивачем за первісним позовом поданий висновок № 08/20 комп`ютерно-технічної експертизи від 24.10.2020 на підтвердження електронного листування між сторонами у справі (а.с. 107 – 162 том 3)

Провадження у справі було відкрито ухвалою суду від 07.07.2020. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 30.07.2020, після чого підготовче засідання відкладалося до 08.09.2020, 22.09.2020 та 08.10.2020 у межах продовженого строку підготовчого провадження.

Ухвалою суду від 08.10.2020 підготовче провадження було закрито з призначенням справи до розгляду по суті на 26.10.2020, після чого судове засідання у справі призначалося на 17.11.2020, 26.11.2020, 07.12.2020, 23.12.2020, 11.01.2021.

За результатом судового засідання 11.01.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази у їх сукупності, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" (далі – підрядник, позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" (далі – замовник, відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) укладено договір на виконання робіт № 0402/20 від 14.02.2020 (далі - договір).

Відповідно до пункту 1.1 договору замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик, своїми силами, засобами, в установлений договором строк та відповідно до специфікації та умов даного договору виконати роботи з переміщення ґрунтів (далі – роботи, підрядні роботи) на земельній ділянці замовника, розташованій за адресою: Київська область, Макарівський район, с. Колонщина, вул. Київська, 3К та 3Д (далі – об`єкт), а замовник зобов`язаний прийняти об`єкт та оплатити виконані обсяги робіт.

Основні параметри об`єкта, склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, ціна, порядок розрахунків визначені Специфікацією (Додаток № 1), що є невід`ємною частиною цього договору. Об`єми робіт, указані в Специфікації, є приблизними та підлягають уточненню за фактично виконаними роботами, вказаними в актах виконаних робіт (пункт 1.2 договору).

За умовами пункту 1.3 договору підрядник зобов`язується виконати всі роботи, передбачені цим договором протягом часу визначеного згідно з Додатком № 2 (Графік виконання робіт).

Роботи виконуються відповідно до умов Додатку № 3 (Технічного завдання), який є невід`ємною частиною договору (пункт 1.4 договору).

Пунктом 1.5 договору передбачено, що склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання за домовленістю сторін шляхом укладання додаткової угоди до договору.

Відповідно до пункту 3.1 договору підрядник зобов`язується виконати всі роботи, передбачені цим договором, протягом часу, визначеного згідно з Додатком № 2 (Графік виконання робіт), починаючи з наступного дня після отримання авансового платежу від замовника та відповідно до умов даного договору. Додаток № 2 (Графік виконання робіт) є невід`ємною частиною цього договору.

Датою закінчення виконання робіт буде вважатися день підписання підсумкового (остаточного) акта приймання-передачі виконаних робіт, який складається за результатами виконання всіх робіт, передбачених специфікацією (пункт 3.2 договору).

Згідно з пунктом 3.3 договору строки виконання робіт можуть бути змінені за згодою сторін, про що ними укладається відповідна додаткова угода.

Договірна ціна робіт, що є предметом цього договору, зазначається у Додатку № 1 (Специфікації), що є невід`ємною частиною цього договору (пункт 4.1 договору).

Відповідно до пункту 4.2 договору загальна вартість договору дорівнює загальній фактичній вартості робіт, що виконані за весь час дії договору (пункт 4.2 договору).

За умовами пункту 4.3 договору договірна ціна може бути змінена за згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди до цього договору у випадках:

- зміни в процесі виконання робіт проектних рішень, які тягнуть за собою зміну обсягів і складу робіт;

- виявлення в ході виконання робіт у Специфікації помилок, що впливають на види, обсяг або вартість робіт і не виявлених на стадії укладання цього договору;

- необхідності виконання додаткових робіт, які не були враховані при укладанні цього договору, у тому числі у разі внесення змін до проектної документації;

- якщо фактичні об`єми робіт перевищують, зазначені у Специфікації, що на стадії прорахування визначити було неможливо.

Договірна ціна цього договору встановлюється в національній валюті України – гривні. Порядок оплати підрядних робіт цих договором визначено сторонами а додатку № 1 договору (специфікація), що є невід`ємною частиною даного договору (пункт 4.4 договору).

Підпунктами 5.1.3, 5.1.4 пункту 5 договору сторони визначили, що підрядник зобов`язаний:

- виконувати підрядні роботи належним чином, у повному обсязі та відповідно до погодженого графіка (Додаток № 2) та Технічного завдання (Додаток № 3);

- здати замовнику об`єкт та виконані роботи у строк, передбачений графіком виконання робіт (Додаток № 2).

Підрядник має право отримати за виконані роботи оплату у розмірі, порядку та у строк, передбачений Додатком № 1 до договору (підпункт 5.2.3 пункту 5.2 договору).

За змістом пункту 5.3.4 договору замовник зобов`язаний протягом п`яти робочих днів з моменту отримання підписаного акта приймання передачі виконаних робіт на конкретний етап робіт згідно графіка виконання та остаточного акта приймання - передачі виконаних робіт і необхідних супутніх документів:

- розглянути, підписати, скріпити їх печаткою, а також повернути підряднику один примірник цих документів, або

- надати підряднику свої обґрунтовані заперечення і повідомити його про виявлені відхилення від проекту чи інші відступи від умов договору.

У випадку невиконання зобов`язань з оплати у розмірі, порядку та строки, передбачені договором, замовник зобов`язується сплатити на користь підрядника пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми грошового зобов`язання (заборгованості) за кожен день прострочення (пункт 6.2 договору).

Відповідно до пункту 6.3 договору у випадку порушення строків виконання робіт (у тому числі робіт з усунення недоліків та дефектів згідно з пунктами 8.5, 8.7, 9.2, 9.6 цього договору) замовник має право вимагати від підрядника сплати неустойки у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості невиконаних у строк робіт за кожен день прострочення.

Сплата неустойки та/або відшкодування збитків, завданих порушенням договору, не звільняють винну сторону від обов`язку виконати договір (пункт 6.6 договору).

Відповідно до пункту 8.1 договору підрядник передає замовнику виконані роботи згідно з актом приймання-передачі виконаних підрядних робіт.

Здача-приймання виконаних підрядних робіт проводиться згідно з графіком виконання робіт (Додаток № 2) та здійснюється уповноваженими представниками сторін. Уповноваженим представником є особа, яка має оформлене згідно з вимогами законодавства доручення на право приймання виконаних підрядних робіт. Здача-приймання виконаних у повному обсязі підрядником робіт здійснюється уповноваженими представниками сторін протягом 5 (п`яти) робочих днів після повідомлення замовника про готовність виконаних робіт до здачі (пункти 8.3, 8.4 договору).

Згідно з пунктом 8.5 договору якщо при здачі-прийманні виконаних робіт виявляються недоліки якості виконаних робіт, зокрема, невідповідність їх Додатку № 3 до цього договору (без достатньої підстави та без узгодження таких відхилень із замовником), які виникли не з вини замовника, складається відповідний акт із зазначенням конкретних недоліків та строків їх усунення. У будь-якому випадку цей строк не повинен перевищувати 5 робочих днів з моменту виявлення недоліків виконаних робіт.

За умовами пункту 8.6 договору акти приймання-передачі виконаних робіт, у разі їх прийняття замовником, повинні бути підписані замовником не пізніше 5 (п`яти) робочих днів з моменту їх передачі за умови відсутності будь-яких зауважень. За наявності зауважень у замовника до виконаних та пред`явлених до здачі робіт, замовник протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту їх передачі повинен надати підряднику мотивовані зауваження.

Договір вважається укладеним і набуває чинності з моменту його підписання сторонами, скріплення печатками сторін. Жодна зі сторін не має право розірвати договір без письмової згоди на це іншої сторони (пункт 12.1 договору).

Строк дії договору починає свій перебіг у момент, визначений пунктом 12.1 договору та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 12.2 договору).

Відповідно до пункту 12.4, 12.5 договору зміни до договору можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, яка оформлюється додатковою угодою до договору. Зміни та доповнення до договору набувають чинності з моменту належного оформлення сторонами відповідної додаткової угоди до договору, якщо інше не встановлено у самій додатковій угоді.

Договір, додатки до цього договору, та інші документи, які передані сканкопією (факсом) та за допомогою засобів електронного зв`язку мають юридичну силу до заміни на оригінали. При цьому такі оригінали повинні бути передані другій стороні не пізніше 10 (десяти) робочих днів з дати направлення копій таких документів (пункт 12.7 договору).

Пунктом 13.3 договору сторони погодили, що додаткові угоди та додатки є його невід`ємними частинами і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками.

Додатком № 1 від 14.02.2020 «Специфікація» до договору сторони погодили, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" виконує на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" роботи з переміщення ґрунтів на об`єкті за адресою: Київська область, Макарівський район, с. Колонщина, вул. Київська, 3К та 3Д, а саме:

1. Зняття поверхневого (рослинного) шару ґрунту та складування на дільниці: кількість – 12 956 м3, ціна з ПДВ - 536028,34 грн, у тому числі:

- зняття поверхневого шару грунту з вирубкою дерев та розчищенням від заростей: кількість - 5000 м3, ціна з ПДВ - 229 200,00 грн;

- вивезення з дільниці сміття, що не підлягає утилізації на будівельному майданчику: (перевезення) кількість - 14, ціна з ПДВ – 40 833,38 грн;

- виїмка побутового сміття: кількість - 500 м3, ціна з ПДВ – 14 585,00 грн;

- зняття поверхневого шару ґрунту: кількість - 4460 м3, ціна з ПДВ – 130 098,20 грн;

- зняття поверхневого шару ґрунту: кількість - 3496 м3, ціна з ПДВ – 101 978,32 грн;

- використання колісного екскаватора для планування ґрунту (рослинного) у відвал: кількість - 32 години, ціна з ПДВ – 19 333,44 грн.

2. Виймання ґрунтів у зоні благоустрою та засипання в зону будівництва: кількість – 12 586 м3 , ціна з ПДВ – 367 133,62 грн, у тому числі:

- переміщення ґрунтів: кількість - 4200 м3, ціна з ПДВ – 122 514,00 грн;

- переміщення ґрунтів: кількість - 4200 м3, ціна з ПДВ – 122 514,00 грн;

- переміщення ґрунтів, кількість - 4186 м3, ціна з ПДВ – 122 105,62 грн.

Загальна вартість робіт, які виконуються за цією специфікацією, становить 903 161,96 грн, крім того ПДВ 20% 180 632,39 грн, разом з ПДВ – 1 083 794,35 грн (п. 1 Специфікації).

Сплата за роботи здійснюється за таких умов:

- авансовий платіж у розмірі 178 794,00 грн (у тому числі ПДВ 20%) сплачується замовником на поточний рахунок підрядника не пізніше 3-х днів від дня підписання сторонами акта приймання-передачі об`єкта для виконання робіт;

- розрахунок за кожний етап здійснюється протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту підписання акта приймання-передачі виконаних робіт сторонами;

- остаточний розрахунок за роботи здійснюється впродовж 5 (п`яти) банківських днів з моменту підписання підсумкового (остаточного) акта приймання-передачі виконаних робіт сторонами (а.с. 19-20 том 1).

Додатком № 2 від 25.03.2020 «Графік виконання робіт» до договору сторони погодили початок та закінчення виконання робіт відповідно до наступного графіка:

1. Переміщення поверхневого (рослинного) шару ґрунту у кількості 12 956 м3 – з моменту отримання передоплати до 31.03.2020.

2. Переміщення ґрунтів у кількості 12 586 м3 – з 06.04.2020 до 22.05.2020 (а.с. 20 том 1).

Додатком № 3 від 14.02.2020 до договору сторони погодили Технічне завдання виконання робіт за договором (а.с. 21 том 1).

За актом прийому-передачі об`єкта для виконання робіт від 14.02.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" прийняло, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" передало об`єкт без зауважень для проведення робіт за договором підряду (а.с. 21 том 1).

Додатковою угодою від 24.04.2020 до договору сторони встановили, що відповідно до пункту 4.3 договору договірна ціна може бути змінена за згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди до цього договору у випадках:

- якщо фактичні об`єми робіт перевищують зазначені у Специфікації, що на стадії прорахування визначити було неможливо, сторони домовилися вважати додаткову погоджену специфікацію від 24.04.2020 на загальну суму 232 871,04 грн такою, що підлягає виконанню (а.с.24 том 1).

Додатком № 1 від 24.04.2020 «Специфікація» до додаткової угоди від 24.04.2020 сторони домовилися про виконання додаткових робіт з переміщення ґрунтів на об`єкті за адресою: Київська область, Макарівський район, с. Колонщина, вул. Київська, 3К та 3Д. Загальна вартість робіт, які виконуються за цією специфікацією, становить без ПДВ 194059,20 грн, крім того ПДВ 20% 38 811,84 грн, разом з ПДВ 232 871,04 грн. Оплата за роботи цієї специфікації здійснюється протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту підписання сторонами акту виконаних робіт (а.с.25-26 том 1).

Відповідно до укладеного договору позивач за первісним позовом виконав на користь відповідача роботи на загальну суму 506 845,73 грн, на підтвердження чого надав наступні акти приймання-передачі виконаних робіт:

- № 8 від 24.04.2020 на суму 151 150,75 грн;

- № 7/1 від 24.04.2020 на суму 8 900,02 грн;

- № 6/1 від 24.04.2020 на суму 49 625,22 грн;

- № 9 від 04.05.2020 на суму 17 046,95 грн;

- № 10 від 04.05.2020 на суму 132 300,00 грн;

- № 7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6 525,04 грн;

- № 6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28 947,61 грн;

- № 8/1 від 04.05.2020 на суму 20 825,10 грн;

- № 11 від 04.05.2020 на суму 43 125,00 грн;

- № 12 від 04.05.2020 на суму 48 400,04 грн (а.с. 31-35, 38-40, 42-43, 48, 51-52, 55-56 том 1).

Виконані роботи за цими актами стосуються додаткових робіт з переміщення грунтів, зняття поверхневого шару грунту, супутніх робіт, що узгоджується як із підписаними Специфікаціями від 14.02.2020, 24.04.2020, так і з умовами пункту 1.2 договору підряду, згідно з яким об`єми робіт, указані в Специфікації, є приблизними та підлягають уточненню за фактично виконаними роботами, вказаними в актах виконаних робіт.

Акти № 8 від 24.04.2020 на суму 151 150,75 грн, № 7/1 від 24.04.2020 на суму 8900,02 грн, №6/1 від 24.04.2020 на суму 49 625,22 грн підписані та скріплені печатками сторін без зауважень та заперечень.

Акти № 9 від 04.05.2020 на суму 17 046,95 грн, № 10 від 04.05.2020 на суму 132300,00 грн, №7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6 525,04 грн, № 6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28 947,61 грн, № 8/1 від 04.05.2020 на суму 20 825,10 грн, № 11 від 04.05.2020 на суму 43125,00 грн, № 12 від 04.05.2020 на суму 48 400,04 грн підписані та скріплені печаткою лише зі сторони позивача.

Відповідач за виконані роботи розрахувався частково у сумі 108 797,22 грн (15.04.2020 – 36933,00 грн, 15.04.2020 – 21916,22 грн, 49948,00 грн – 21.04.2020).

Здійснену оплату позивач прийняв у рахунок часткової оплати за актом № 8 від 24.04.2020 на суму 151 150,75 грн.

Факт оплати сторонами не оспорюється й підтверджується наданою позивачем банківською випискою за 21.04.2020 та двостороннім актом звірки розрахунків (а.с. 84-85 том 1).

Несплата відповідачем залишку суми 398 048,51 грн (506 845,73 – 108 797,22 = 398048,51) за цими актами й стала причиною виникнення спору (а.с. 62 - 71 том 1).

Предметом доказування є обставини щодо виконання сторонами своїх зобов`язань за укладеним договором підряду в частині виконання робіт та їх оплати.

Відповідно до частини першої статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За частинами першою, третьою статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу

За змістом частини четвертої статті 844 цього Кодексу якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Відповідно до частини першої статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

За частинами першою, другою статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання (ч. 6 ст. 853 ЦК України).

За частиною четвертою статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

За частиною першою статті 193 Господарського кодексу України, яка кореспондується з частиною першою статті 526 Цивільного кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено законом або договором (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Статтею 610 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно з частиною першою статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до строків оплати підрядних робіт, передбачених пунктом 4.4 договору, Додатком № 1 («Специфікація») від 14.02.2020, Додатковою угодою від 24.04.2020 з Додатком № 1 («Специфікація») від 24.04.2020, а саме п`ять банківських днів з моменту підписання сторонами акта виконаних робіт, виконані позивачем за первісним позовом роботи за актами:

№ 8 від 24.04.2020 на суму 151 150,75 грн,

№ 7/1 від 24.04.2020 на суму 8 900,02 грн,

№ 6/1 від 24.04.2020 на суму 49 625,22 грн мали бути оплачені повністю не пізніше 01.05.2020.

Щодо оплати виконаних робіт за актами:

№ 9 від 04.05.2020 на суму 17 046,95 грн;

№ 10 від 04.05.2020 на суму 132 300,00 грн;

№ 7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6 525,04 грн;

№ 6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28 947,61 грн;

№ 8/1 від 04.05.2020 на суму 20 825,10 грн;

№ 11 від 04.05.2020 на суму 43 125,00 грн;

№ 12 від 04.05.2020 на суму 48 400,04 грн суд зазначає таке.

Усі спірні акти позивач за первісним позовом надіслав відповідачу поштовим засобом зв`язку, які останній отримав 13.05.2020, що підтверджується описами вкладення та фіскальними чеками від 05.05.2020 щодо відправлень із штрихкодовими ідентифікаторами 0811400184869, 0811400184850 та 0811400184842, а також листами АТ «Укрпошта» від 24.09.2020 № 1853-Т-2020091410170-В, № 1853-Т-2020091410172-В, № 1853-Т-2020091410173-В (а.с. 78 - 81 том 1, а.с.54 - 56 том 3).

Заперечення відповідача щодо цієї обставини є безпідставними, оскільки відповідач належних та допустимих доказів, які б свідчили про отримання ним відправлень інших, аніж спірні акти, суду не надав. Не надано відповідачем також і доказів щодо неналежного виконання позивачем робіт за цими актами, обґрунтованої відмови відповідача від їх прийняття тощо.

Зауваження відповідача щодо відсутності письмових застережень на спірних актах про його відмову від їх підписання не спростовують факту належного виконання підрядником робіт за цими актами, а відтак і здійснення ним господарської операції.

Відхиляються судом також і заперечення відповідача проти підписання ним актів приймання-передачі виконаних робіт № 6/1 від 24.04.2020, № 7/1 від 24.04.2020, № 8 від 24.04.2020, укладання ним додаткової угоди від 24.04.2020 до договору підряду, Додатку № 1 від 24.04.2020 («Специфікація»), які разом з іншими актами направлялися позивачем відповідачу для оформлення (а.с. 78 - 81 том 1, а.с. 54 - 56 том 3). Відповідно до пункту 12.7 договору факсимільні копії документів до заміни їх на оригінали мають юридичну силу.

За таких обставин надані позивачем за первісним позовом докази в обґрунтування позову є більш вірогідними у порівнянні з доказами, наданими відповідачем в обґрунтування своїх заперечень.

Приймаючи до уваги дату отримання відповідачем спірних актів (13.05.2020), положення пункту 8.6 договору щодо строку підписання отриманих актів – п`ять робочих днів після їх отримання та узгоджені сторонами строки оплати підрядних робіт, враховуючи нормативні приписи статті 882 Цивільного кодексу України щодо умов дійсності акта виконаних робіт, підписаних однією стороною, оплата робіт за актами:

№ 9 від 04.05.2020 на суму 17 046,95 грн;

№ 10 від 04.05.2020 на суму 132 300,00 грн;

№ 7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6 525,04 грн;

№ 6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28 947,61 грн;

№ 8/1 від 04.05.2020 на суму 20 825,10 грн;

№ 11 від 04.05.2020 на суму 43 125,00 грн;

№ 12 від 04.05.2020 на суму 48 400,04 грн мала бути здійснена відповідачем не пізніше 27.05.2020.

Фактична оплата робіт за спірними актами здійснена відповідачем частково, у сумі 108 797,22 грн. Заборгованість становить 398 048,51 грн (506 845,73 – 108 797,22 = 398048,51). Строк оплати є таким, що настав. Доказів повної оплати робіт за цими актами відповідач суду не надав.

Відтак, позовні вимоги про стягнення основного боргу у сумі 398 048,51 грн є законними й обґрунтованими.

Згідно з частиною першою статті 199 Господарського кодексу України виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

За частиною першою статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Заявлена позивачем за первісним позовом пеня розрахована у загальній сумі 8932,38 грн за загальний період з 18.04.2020 по 23.06.2020 із заборгованості за кожним актом виконаних робіт окремо (а.с. 5 - 7 том 1).

Наслідки прострочення грошового зобов`язання, коли боржник повинен сплатити грошові кошти, але неправомірно не сплачує їх, врегульовані законодавством.

Згідно з частиною другою статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Заявлені позивачем до стягнення 3% річних розраховані у сумі 1 771,89 грн за загальний період з 18.04.2020 по 23.06.2020 із заборгованості за кожним актом виконаних робіт окремо (а.с.7-8 том 1).

Перевіркою здійсненого позивачем розрахунку пені та 3% річних судом встановлено, що вони здійснені без урахування позивачем за первісним позовом вимог статей 253 Цивільного кодексу України щодо початку перебігу строку.

За результатом здійсненого судом перерахунку та в межах позовних вимог заявлені позивачем за первісним позовом до стягнення пеня та 3% річних підлягають зменшенню й будуть фактично становити 5 322,84 грн та 1 095,90 грн відповідно, з яких:

- пеня у сумі 925,76 грн, 3% річних у сумі 183,99 грн за період з 02.05.2020 по 23.06.2020 із залишку заборгованості у сумі 42 533,53 грн за актом № 8 від 24.04.2020 на суму 151150,75 грн;

- пеня у сумі 194,54 грн, 3% річних у сумі 38,66 грн за період з 02.05.2020 по 23.06.2020 із заборгованості у сумі 8900,02 грн за актом № 7/1 від 24.04.2020 на суму 8 900,02 грн;

- пеня у сумі 1084,70 грн, 3% річних у сумі 215,58 грн за період з 02.05.2020 по 23.06.2020 із заборгованості у сумі 49625,22 грн за актом № 6/1 від 24.04.2020 на суму 49 625,22 грн;

- пеня у сумі 178,85 грн, 3% річних у сумі 37,73 грн за період з 28.05.2020 по 23.06.2020 із заборгованості у сумі 17046,95 грн за актом № 9 від 04.05.2020 на суму 17046,95 грн;

- пеня у сумі 1388,07 грн, 3% річних у сумі 292,80 грн за період з 28.05.2020 по 23.06.2020 із заборгованості у сумі 132300,00 грн за актом № 10 від 04.05.2020 на суму 132 300,00 грн;

- пеня у сумі 68,46 грн, 3% річних у сумі 14,44 грн за період з 28.05.2020 по 23.06.2020 із заборгованості у сумі 6525,04 грн за актом № 7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6525,04 грн;

- пеня у сумі 303,71 грн, 3% річних у сумі 64,06 грн за період з 28.05.2020 по 23.06.2020 із заборгованості у сумі 28947,61 грн за актом № 6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28947,61 грн;

- пеня у сумі 218,49 грн, 3% річних у сумі 46,09 грн за період з 28.05.2020 по 23.06.2020 із заборгованості у сумі 20825,10 грн за актом № 8/1 від 04.05.2020 на суму 20825,10 грн;

- пеня у сумі 452,46 грн, 3% річних у сумі 95,44 грн за період з 28.05.2020 по 23.06.2020 із заборгованості у сумі 43125,00 грн за актом № 11 від 04.05.2020 на суму 43125,00 грн;

- пеня у сумі 507,80 грн, 3% річних у сумі 107,11 грн за період з 28.05.2020 по 23.06.2020 із заборгованості у сумі 48400,04 грн за актом № 12 від 04.05.2020 на суму 48400,04 грн.

Заявлені позивачем до стягнення інфляційні втрати розраховані за загальний період з 24.04.2020 по 23.06.2020 із заборгованості за кожним актом виконаних робіт окремо (а.с. 9-10 том 1) у сумі 1 194,15 грн.

Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №905/21/19 наведено формулу за якою можна розрахувати інфляційні втрати: "Х" * "і-1" - 100 грн. = "ЗБ", де "Х" - залишок боргу на початок розрахункового періоду, "і-1" - офіційно встановлений індекс інфляції у розрахунковому місяці та 100 грн - умовна сума погашення боргу у цьому місяці, а "ЗБ" - залишок основного боргу з інфляційною складовою за цей місяць (вартість грошей з урахуванням інфляції у цьому місяці та часткового погашення боргу у цьому ж місяці). При цьому зазначено, що за наступний місяць базовою сумою для розрахунку індексу інфляції буде залишок боргу разом з інфляційною складовою за попередній місяць ("ЗБ" відповідно до наведеної формули), який перемножується на індекс інфляції за цей місяць, а від зазначеного добутку має відніматися сума погашення боржником своєї заборгованості у поточному місяці (якщо таке погашення відбувалося).

У випадку якщо погашення боргу не відбувалося декілька місяців підряд, то залишок основного боргу з інфляційною складовою за перший розрахунковий місяць такого періоду ("ЗБ") перемножується послідовно на індекси інфляції за весь період, протягом якого не відбувалося погашення боргу, та ділиться на 100%.

Зазначена правова позиція також викладена у постанові Верховного Суду від 20.08.2020 у справі № 904/3546/19.

Крім того, об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 20 листопада 2020 року у справі № 910/13071/19 надала роз`яснення, що сума боргу, внесена за період з 1 до 15 числа включно відповідного місяця, індексується за період з урахуванням цього місяця, а якщо суму внесено з 16 до 31 числа місяця, то розрахунок починається з наступного місяця. За аналогією, якщо погашення заборгованості відбулося з 1 по 15 число включно відповідного місяця - інфляційна складова розраховується без урахування цього місяця, а якщо з 16 до 31 числа місяця - інфляційна складова розраховується з урахуванням цього місяця.

Отже, якщо період прострочення виконання грошового зобов`язання складає неповний місяць, то інфляційна складова враховується або не враховується в залежності від математичного округлення періоду прострочення у неповному місяці.

Методику розрахунку інфляційних втрат за неповний місяць прострочення виконання грошового зобов`язання доцільно відобразити, виходячи з математичного підходу до округлення днів у календарному місяці, упродовж якого мало місце прострочення, а саме:

- час прострочення у неповному місяці більше півмісяця (> 15 днів) = 1 (один) місяць, тому за такий неповний місяць нараховується індекс інфляції на суму боргу;

- час прострочення у неповному місяці менше або дорівнює половині місяця (від 1, включно з 15 днями) = 0 (нуль), тому за такий неповний місяць інфляційна складова боргу не враховується.

За результатом здійсненого судом перерахунку визначена позивачем сума інфляційних втрат підлягає зменшенню й з урахуванням меж позовних вимог фактично буде становити 896,98 грн, з яких:

- 127,06 грн за період з травня по червень 2020 року із залишку заборгованості у сумі 42353,53 грн за актом № 8 від 24.04.2020 на суму 151 150,75 грн;

- 26,70 грн за період травня по червень 2020 року із заборгованості у сумі 8900,02 грн за актом № 7/1 від 24.04.2020 на суму 8 900,02 грн;

- 148,88 грн за період з травня по червень 2020 року із заборгованості у сумі 49625,22 грн за актом № 6/1 від 24.04.2020 на суму 49 625,22 грн;

- 34,09 грн за червень 2020 року із заборгованості у сумі 17046,95 грн за актом № 9 від 04.05.2020 на суму 17046,95 грн;

- 264,60 грн за червень 2020 року із заборгованості у сумі 132300,00 грн за актом № 10 від 04.05.2020 на суму 132300,00 грн;

- 13,05 грн за червень 2020 року із заборгованості у сумі 6525,04 грн за актом № 7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6525,04 грн;

- 57,90 грн за червень 2020 року із заборгованості у сумі 28947,61 грн за актом № 6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28947,61 грн;

- 41,65 грн за червень 2020 року із заборгованості у сумі 20825,10 грн за актом № 8/1 від 04.05.2020 на суму 20825,10 грн;

- 86,25 грн за червень 2020 року із заборгованості у сумі 43125,00 грн за актом № 11 від 04.05.2020 на суму 43125,00 грн;

- 96,80 грн за червень 2020 року із заборгованості у сумі 48400,04 грн за актом № 12 від 04.05.2020 на суму 48400,04 грн.

Отже, законними й обґрунтованими є позовні вимоги про стягнення з відповідача за первісним позовом заборгованості у загальній сумі 404 467,25 грн, з яких: 398 048,51 грн – основний борг, пеня у сумі 5 322,84 грн, 3% річних у сумі 1 095,90 грн, інфляційні втрати у сумі 896,98 грн.

Клопотання позивача за первісним позовом про призначення судової експертизи не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до частини першої статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У межах предмета доказування у справі надані сторонами докази дозволяють суду оцінити обставини справи та прийняти рішення.

Крім того, згідно зі статтею 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Отже, висновок експертизи не має вирішального значення і повинен оцінюватися судом з урахуванням усіх встановлених обставин справи в сукупності з поясненнями сторін, як того вимагає стаття 86 Господарського процесуального кодексу України.

Також за змістом статті 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста.

Позивачем за первісним позовом зазначене клопотання подано після закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті.

Щодо клопотань позивача за первісним позовом про виклик свідка, пояснення якого надані позивачем в обґрунтування позовних вимог, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 89 Господарського процесуального кодексу України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

У суду відсутні передбачені законом підстави для виклику свідка в судове засідання.

Щодо зустрічних позовних вимог суд зазначає таке.

За укладеним між сторонами договором та відповідно до умов, визначених Додатком № 2 від 25.03.2020 «Графік виконання робіт» до договору сторони погодили початок та закінчення виконання робіт відповідно до наступного графіка:

1. Переміщення поверхневого (рослинного) шару ґрунту у кількість 12 956 м3 - з моменту отримання передоплати до 31.03.2020.

2. Переміщення ґрунтів у кількості 12 586 м3 - з 06.04.2020 до 22.05.2020. (а.с. 20 том 1).

Відповідач за зустрічним позовом не надав доказів на підтвердження виконання робіт, передбачених умовами договору та Додатку № 2 від 25.03.2020 «Графік виконання робіт» до договору, а саме робіт з переміщення ґрунтів у кількості 12 586 м3.

Акти № 8 від 24.04.2020 на суму 151 150,75 грн, № 7/1 від 24.04.2020 на суму 8 900,02 грн, №6/1 від 24.04.2020 на суму 49 625,22 грн, № 9 від 04.05.2020 на суму 17 046,95 грн, № 10 від 04.05.2020 на суму 132 300,00 грн, № 7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6525,04 грн, № 6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28 947,61 грн, № 8/1 від 04.05.2020 на суму 20825,10 грн, № 11 від 04.05.2020 на суму 43 125,00 грн, № 12 від 04.05.2020 на суму 48400,04 грн, які надані відповідачем за зустрічним позовом, не стосуються переміщення грунтів у кількості 12 586 м3 відповідно до Специфікації від 14.02.2020.

Надані відповідачем за зустрічним позовом змінні рапорти як підтвердження виконання останнім спірних робіт не є належними та допустимими доказами, оскільки не є первинними документами та не відповідають умовами розділу 8 договору щодо порядку здачі-приймання виконаних робіт.

Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Заявлена позивачем за зустрічним позовом до стягнення неустойка у сумі 352 448,28 грн за період з 23.05.2020 по 10.08.2020 розрахована відповідно до пункту 6.3 договору (а.с. 132-133 том 1).

За своєю правовою природою ця неустойка є штрафом у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання, нарахування, а відтак і сплата якого передбачено договором за кожен день.

За результатом перерахунку неустойка підлягає зменшенню до 352 448,00 грн.

За таких обставин зустрічні позовні вимоги про стягнення неустойки піддягають частковому задоволенню у сумі 352 448,00 грн.

Вирішуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судових рішеннях у справі, питання вичерпності висновків судів, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Під час розгляду цієї справи, виконуючи передбачене статтею 2 Господарського процесуального кодексу України завдання господарського судочинства щодо справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення спору, з метою ефективного захисту порушених прав і законних інтересів юридичних осіб, суд враховує також необхідність застосування загальних засад цивільного права – принципу справедливості, добросовісності та розумності, а також застосування однієї з акcіом судочинства: “Placuit in omnibus rebus praecipuum esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem”, що означає: “У всіх юридичних справах правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права”.

У разі часткового задоволення первісного і зустрічного позовів про стягнення грошових сум суд проводить зустрічне зарахування таких сум та стягує різницю між ними на користь сторони, якій присуджено більшу грошову суму (ч. 11 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України).

За частиною першою статті 129 Господарського процесуального кодексу України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Із позовних вимог позивача за первісним позовом, що підлягають задоволенню у загальній сумі 404 467,25 грн, судовий збір покладається на відповідача за первісним позовом у сумі 6 067,00 грн (404467,25х6149,20/409946,93 = 6067,00).

Із позовних вимог позивача за зустрічним позовом судовий збір покладається на відповідача за зустрічним позовом у сумі 5 286,72 грн (352448,00х5286,72/352448,28 = 5286,72).

Відповідно до частини одинадцятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. В такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 20, 73 - 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Первісні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" про стягнення заборгованості за договором підряду у сумі 409 946,93 грн задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" (ідентифікаційний код: 31555750; місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Ударників, буд. 27) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" (ідентифікаційний код: 35040817; місцезнаходження: 08114, Київська область, Києво-Святошинський район, с. Гореничі, вул. Кленовий узвіз, буд. 6) основний борг у сумі 398048,51 грн, пеню у сумі 5 322,84 грн, 3% річних у сумі 1 095,90 грн, інфляційні втрати у сумі 896,98 грн, судовий збір у сумі 6 067,00 грн.

У решті первісного позову відмовити.

Зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" про стягнення штрафу у сумі 352 448,28 грн задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" (ідентифікаційний код: 35040817; місцезнаходження: 08114, Київська область, Києво-Святошинський район, с. Гореничі, вул. Кленовий узвіз, буд. 6) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" (ідентифікаційний код: 31555750; місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Ударників, буд. 27) штраф у сумі 352 448,00 грн, судовий збір у сумі 5 286,72 грн.

У решті зустрічного позову відмовити.

У порядку частини одинадцятої статті 238 та частини одинадцятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України провести зустрічне зарахування грошових сум, що підлягають до стягнення за первісним та зустрічним позовами.

Зарахувати зустрічні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" (ідентифікаційний код: 31555750; місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Ударників, буд. 27) про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" (ідентифікаційний код: 35040817; місцезнаходження: 08114, Київська область, Києво-Святошинський район, с. Гореничі, вул. Кленовий узвіз, буд. 6) штрафу у сумі 352 448,00 грн, судового збору у сумі 5 286,72 грн у рахунок погашення первісних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" (ідентифікаційний код: 35040817; місцезнаходження: 08114, Київська область, Києво-Святошинський район, с. Гореничі, вул. Кленовий узвіз, буд. 6) про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" (ідентифікаційний код: 31555750; місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Ударників, буд. 27) основного боргу у сумі 398 048,51 грн та судового збору у сумі 6067,00 грн.

Після проведення зустрічного зарахування грошових сум та судового збору, що підлягають до стягнення за первісним і зустрічним позовами:

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" (ідентифікаційний код: 31555750; місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Ударників, буд. 27) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" (ідентифікаційний код: 35040817; місцезнаходження: 08114, Київська область, Києво-Святошинський район, с. Гореничі, вул. Кленовий узвіз, буд. 6) основний борг у сумі 45600,51 грн, пеню у сумі 5 322,84 грн, 3% річних у сумі 1 095,90 грн, інфляційні втрати у сумі 896,98 грн, судовий збір у сумі 780,28 грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржене протягом 20-ти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 21.01.2021.

Суддя І.І. Колісник