Рішення № 94260889, 18.01.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/11459/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Вовченко О.А., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження в приміщенні суду справу за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду 28 жовтня 2020 року надійшла позовна заява Служби автомобільних доріг в Одеській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби UA-2020-06-04-007959-b.

Ухвалою від 02 листопада 2020 року позов Служби автомобільних доріг в Одеській області залишено без руху та встановлено позивачу 5-денний строк для усунення недоліків позовної заяви з дня отримання копії ухвали. Роз`яснено, що виявлені недоліки мають бути усунені позивачем шляхом надання до суду належним чином засвідчених доказів та інформації, передбаченої п.8 ч.5 ст.160 КАС України.

10 листопада 2020 року до суду від позивача за вх. №47330/20 надійшла заява про усунення недоліків з належним чином засвідченими додатками до позовної заяви та копією договору ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ».

Ухвалою суду від 18 листопада 2020 року прийнято до розгляду позовну заяву Служби автомобільних доріг в Одеській області. Відкрито провадження у адміністративній справі та визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи. Залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ».

Позивач позовні вимоги обґрунтовує тим, що на основі проведеного відповідачем моніторингу закупівлі складено висновок, відповідно до якого виявлені порушення, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону та порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель. Служба автомобільних доріг в Одеській області не згодна із зазначеним висновком, оскільки: він позбавляє позивача здійснити свої безпосередні функції; відповідач звернувся із вимогою про усунення недоліків тендерної документації після спливу строку для подання такої вимоги, а саме після визначення переможця торгів; у висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень, втім не конкретизовано яких саме заходів та як має вжити позивач; зміст форми та структура електронної системи закупівлі унеможливлює внесення інформації про умови надання забезпечення тендерної пропозиції учасника; вимагання інформації в паперовому вигляді від переможця процедури закупівлі не є порушенням законодавства.

08 грудня 2020 року до суду від Західного офісу Держаудитслужби надійшов відзив (вх.№52225/20), у якому відповідач просить суд відмовити позивачу у задоволенні позову у повному обсязі, при цьому зазначає, що проведеним моніторингом встановлено порушення ч.2 ст.21 та ч.8 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначає, що у зобов`язальній частині повною мірою конкретизовано варіанти заходів, яких мав вжити позивач.

Станом на дату вирішення даної адміністративної справи інших заяв по суті справи до суду не надходило.

Вивчивши матеріали справи, ознайомившись з позовною заявою та доданими до неї доказами та відзивом на позовну заяву, дослідивши обставини, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, та перевіривши їх наданими доказами, судом встановлено наступне.

03 червня 2020 року Службою автомобільних доріг в Одеській області було затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-07 Ізмаїл-Кілія-Вилкове, км 38+000 – км 48+510 (окремими ділянками), (залишки робіт) (45233142-6 Ремонт доріг) (а.с.24-66, 100-142).

03 червня 2020 року, відповідно до протоколу №1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області (а.с.67-69, 143-145), ухвалено підготувати та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів, зокрема: - поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-07 Ізмаїл-Кілія-Вилкове, км 38+000 – км 48+510 (окремими ділянками), (залишки робіт); - поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-27 Контрольно-пропускний пункт «Серпневе» - Тарутине – Арциз – Сарата, км 61+650 – км 70+414; - коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності): 45233142-6 Ремонт доріг; - термін надання послуг: до 31.12.2021 року; - кінцевий строк подання тендерних пропозицій призначити на 06.07.2020 року, 10-00.

04 червня 2020 року Службою автомобільних доріг в Одеській області в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі UA-2020-06-04-007959-b «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-07 Ізмаїл-Кілія-Вилкове, км 38+000 – км 48+510 (окремими ділянками), (залишки робіт)», предмет закупівлі – послуги (а.с.15-18).

Відповідно до протоколу (рішення) засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області від 29.07.2020 року №3 (а.с.146), переможцем за результатами аукціону стало товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ».

17 серпня 2020 року між Службою автомобільних доріг в Одеській області (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (підрядник) укладено договір підряду №10П/20/ЗР на виконання послуг по поточному середньому ремонту автомобільної дороги загального користування Т-16-07 Ізмаїл-Кілія-Вилкове, км 38+000 – км 48+510 (окремими ділянками), (залишки робіт) (45233142-6 Ремонт доріг) (а.с.165-188).

На виконання доручення Державної аудиторської служби України вих.№003100-18/4782-2020 від 11.09.2020 року (а.с.215-218), відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 18.09.2020 року № 173 «Про початок моніторингу закупівель» (а.с.219-220), Західним офісом Держаудитслужби зроблено моніторинг закупівлі UA-2020-06-04-007959-b, про що складено висновок №398, який 09 жовтня 2020 року затверджений начальником Західного офісу Держаудитслужби (далі-Висновок) (а.с.221-223).

Підстава здійснення моніторингу: інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Дата початку моніторингу: 18 вересня 2020 року; дата закінчення моніторингу: 09 жовтня 2020 року.

Відповідно до констатуючої частини Висновку, предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій та допущення їх до аукціону, а також визначення переможця торгів, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг в Одеській області (далі-Замовник) на 2020 рік (UA-Р-2020-06-04-002060-а); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ «Миколаївбудцентр» (в частині правомірності його відхилення Замовником); тендерні пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Автомагістраль-Південь»; протокол розкриття тендерних пропозицій; повідомлення про намір укласти договір, договір підряду №10П/20/ЗР від 17.08.2020, додаткової угоди №1 від 17.08.2020 року та №2 від 21.08.2020 року.

Проведеним моніторингом встановлено, що на порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів про закупівлі не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, при тому, що Замовник вимагає надання тендерного забезпечення у сумі 5600000 гривень.

Відповідно до норм частини 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Однак, проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що на порушення частини 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» в тендерній документації (підпункті 3.3.1 та 3.3.6 пункту 3.3 частини 3 розділу VI) Замовником встановлено вимоги, що розрахунок договірної ціни з розрахунками надається Замовнику у паперовому вигляді, а також обов`язково на будь-якому електронному носії, протягом п`яти днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер), що суперечить вимогам частини 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідно є недотриманням принципів здійснення закупівель визначених у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

У частині 2 Висновку про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель зазначено, що за результатами аналізу правильності заповнення документів, що оприлюднюються, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено включення до тендерної документації умов, що суперечать вимогам частини 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», в результаті чого Замовником проведено процедуру закупівлі з недотриманням принципів здійснення закупівлі, визначених у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору – порушень не встановлено.

У частині 3 Висновку визначені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Зазначений Висновок був оприлюднений через електронну систему інформації (а.с.18-20).

Не погоджуючись з Висновком, Служба автомобільних доріг в Одеській області звернулась до суду з даною позовною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно із ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Вирішуючи спір по суті, суд враховує, що Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» внесено зміни до Закону України «Про публічні закупівлі», які згідно п. 1 Прикінцевих та перехідних положень введено в дію 19.04.2020 року.

При цьому, пунктом 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону встановлено, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Враховуючи, що процедури закупівель № UA-2020-06-04-007959-b розпочата після 19.04.2020 року, до них застосовуються норми Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній з 19.04.2020 року.

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і далі в редакції з 19.04.2020 року) передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У відповідності до пункту 2 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудислужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головним завданням органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також відповідно до частини 1 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі`предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Як вбачається з пункту 2 тендерної документації, Замовник вимагав надати забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції складає не більше 3% очікуваної вартості закупівлі, а саме – 5600000,00 грн. (а.с.31-33).

При цьому, в оголошенні про проведення відкритих торгів (а.с.15-18) відсутні умови про надання забезпечення тендерних пропозицій, що, в свою чергу, не заперечується позивачем у позовній заяві.

Таким чином, позивачем не спростовано встановлене моніторингом порушення вимог частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Західний офіс Держаудитслужби у Висновку визначив порушення відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а саме частини 8 статті 12, зазначивши, що в підпункті 3.3.1 та 3.3.6 пункту 3.3 частини 3 розділу VI замовником встановлено вимоги, що «розрахунок договірної ціни з розрахунками надається Замовнику у паперовому вигляді, а також обов`язково на будь-якому електронному носії, протягом п`яти днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер). Розрахунок договірної ціни здійснюється Переможцем у програмних комплексах, рекомендованих Мінрегіоном, в якому враховані останні зміни в галузевих стандартах з ціноутворення та який сумісний з програмним комплексом «Будівельні технології – кошторис» та не призводить до викривлення вхідних даних, що вводяться». До договірної ціни Переможця мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до СОУ 42.1-37641919-085:2018 з урахуванням змін та доповнень.

Відповідно до ч.8 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі», подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Відповідно до п.34 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Отже, судом встановлено, а позивачем не спростовано, що тендерна документація дійсно містить вимогу від учасників щодо подання у паперовому вигляді інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, про що й було визначено відповідачем у Висновку, як невідповідність умов тендерної документації ч.8 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі».

Слід зазначити, що законні інтереси учасників закупівлі в разі неповноти, неясності чи інших недоліків тендерної документації захищені в силу прямої норми Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї.

Відповідно до статті 24 цього Закону, фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно наявних в матеріалах справи доказів, а також інформації, розміщеної на електронній системі закупівель під час спірної процедури закупівель жоден учасник відкритих торгів не звертався до замовника за роз`ясненням тендерної документації чи щодо внесення до неї змін.

Інформація щодо оскарження учасниками відкритих торгів в адміністративному чи судовому порядку у суду відсутня.

Суд також враховує, що згідно з ч.2 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі`замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів..

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.

Станом на дату складання спірного Висновку, товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» визнано переможцем відкритих торгів.

Відтак, суд вважає, що на стадії виконання договору, укладеного за результатами відкритих торгів, є неможливим внесення змін до тендерної документації в порядку, встановленому статтею 24 Закону України «Про публічні закупівлі», позаяк термін проведення процедури закупівлі вже завершився з визначенням переможця.

Станом на дату вирішення даної адміністративної справи відомості щодо оскарження процедури чи результатів закупівлі на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу відсутні.

При цьому, суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

В свою чергу, зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України, проте, судом встановлено відсутність належного обґрунтування спірного Висновку.

Системний аналіз приписів статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», розділу ІІІ Порядку № 86, а також встановлених обставин справи дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням даних, передбачених законодавством.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Суд вважає, що зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому» відповідач не конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту Висновку, як акта індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19 у справі № 826/3350/17. Зазначені судові рішення Верховного Суду підтверджують висновки суду, що зобов`язальна частина оскаржуваної вимоги є неконкретизованою, а отже і не зрозумілою для позивача.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону «Про публічні закупівлі» мета моніторингу публічних закупівель (п) - запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, - відповідачем внаслідок складання висновку за результатами моніторингу жодним чином досягнута не була.

Зважаючи на вищевикладене, суд вважає, що спірний Висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Отже, суд приходить висновку про протиправність оскаржуваного Висновку в частині зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень та відповідно про наявність підстав його скасування в цій частині.

Виходячи з викладеного, суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваного висновку в решті його частин, окрім пункту 3 констатуючої частини, які носять описовий та інформаційний характер та не містять обов`язкових для виконання позивачем приписів чи встановлених обмежень, а отже не впливають на обсяг прав та обов`язків, у зв`язку із чим позов підлягає частковому задоволенню.

В той же час, пункт 3 констатуючої частини носить для Служби автомобільних доріг в Одеській області зобов`язальний характер та має безпосередні наслідки і негативний вплив для позивача, як замовника послуги, є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні ст. 4 КАС України, у зв`язку із чим може бути предметом спору в адміністративному процесі.

Решта доводів позивача висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що, позивачем за подачу даного адміністративного позову сплачено судовий збір у розмірі 2102,00 грн. згідно платіжного доручення №1235 від 26.10.2020 року.

Зважаючи на вищевикладене, враховуючи часткове задоволення вимог позивача суд дійшов висновку про стягнення із Західного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг в Одеській області судового збору у розмірі 2102,00 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 262, 295, КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг в Одеській області – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасування пункт 3 констатуючої частини висновку Західного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-06-04-007959-b.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг в Одеській області суму сплаченого судового збору у розмірі 2102,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач Служба автомобільних доріг в Одеській області (вул.Михайла Грушевського, буд.49, м.Одеса, 65031, код ЄДРПОУ25829550).

Відповідач - Західний офіс Держаудитслужби (вул.Костюшка, буд.8, м.Львів, 79000, код ЄДРПОУ 40479801).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (вул.Генуезька, буд.1-А, м.Одеса, 65009, код ЄДРПОУ 33658865).

Суддя Вовченко О.А.