Рішення № 94260409, 20.01.2021, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" січня 2021 р. справа № 300/3281/20

м. Івано-Франківськ

Суддя Івано-Франківського окружного адміністративного суду Микитюк Р.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Електроавтотранс" Івано-Франківської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Електроавтотранс" Івано-Франківської міської ради (далі також – позивач, КП "Електроавтотранс"), 13.11.2020 звернулося до Івано-Франківського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі також - відповідач), в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східною офісу Держаудитслужби в Луганській області від 30.10.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-12-06-000854-а.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 06.12.2019 Комунальним підприємством "Електроавтотранс" Івано-Франківської міської ради в електронній системі закупівель "РrоZоrrо" було оголошено відкриті торги на закупівлю електрична енергія. Згідно даних реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь в процедурі закупівлі подано 3 тендерні пропозиції, а саме: тендерна пропозиція ТОВ "ЕК "Енолл", з ціною пропозиції до початку аукціону 10 559 088,00 грн. з ПДВ та після завершення аукціону 10 114 113,60 грн. з ПДВ; тендерна пропозиція ТОВ "Прикарпатенерготрейд", з ціною пропозиції до початку аукціону 11 486 880,00 з ПДВ та після завершення аукціону 10 262 441,00 грн. з ПДВ; тендерна пропозиція ТзОВ "Волиньелектрозбут", з ціною пропозиції до початку аукціону 11 378 880,00 грн. з ПДВ та після завершення аукціону 11 378 880,00 грн. з ПДВ. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 14.01.2020 пропозиції всіх трьох учасників були визнані, як такі, що відповідають вимогам тендерної документації та допущено до аукціону. Як вбачається з результатів проведеного електронною системою закупівель "РrоZоrrо" аукціону 20.01.2020 ТОВ "ЕК "Енолл" запропонував найнижчу загальну вартість закупівлі – 10 114 113,60 грн. з ПДВ. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 23.01.2020 учасника ТОВ "ЕК "Енолл" було визнано переможцем та прийнято рішення про намір укласти договір. 23.01.2020 в інформаційно-телекомунікаційній системі "РrоZоrrо" оприлюднено повідомлення намір укласти договір з ТОВ "ЕК "Енолл". За результатами проведеної процедури закупівлі між замовником та ТОВ "ЕК "Енолл" укладено договір від 06.02.2020 №40 на суму 10 114 113,60 грн., з ПДВ. 06 жовтня 2020 року Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області прийнято і опубліковано рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2019-12-06-000854-а. 30.10.2020 Управлінням опубліковано висновок про результати моніторингу даної закупівлі, яким встановлено наступні порушення: порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель; не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.

У висновку зокрема зазначено, що за результатами аналізу питання щодо правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом установлено порушення вимог пункту 2 Наказу №490. За результатами аналізу питання щодо визначення переможця установлено порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 30 та частини 3 статті 32 Закону №922. За результатами аналізу питання щодо внесення змін до істотних умов договору установлено порушення вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону №922. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду та оцінки тендерної пропозиції, укладання договору – порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язало Комунальне підприємство "Електроавтотранс" Івано-Франківської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Комунальне підприємство "Електроавтотранс" Івано-Франківської міської ради вважає вищевказаний висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 30.10.2020 протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18.11.2020 відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (а.с. 57-58).

Відповідачем 23.12.2020 за вх. № 19444/20 подано відзив на позовну заяву, в якому заперечував проти задоволення позовних вимог з таких підстав (а.с. 62-71).

Північно-східним офісом Держаудитслужби зазначено, що відповідно до висновку, оприлюдненому Управлінням 30 жовтня 2020 року, встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель, не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону та внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.

Управлінням в пункті 3 розділу II висновку зазначено зобов`язання щодо усунення замовником виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Проте, замовником станом на 14.12.2020 порушення не усунуто та договір від 06.02.2020 №40 не розірвано.

Замовник 05.11.2020 в електронній системі закупівель оприлюднив інформацію про аргументовані заперечення до висновку, 13.11.2020 інформацію про оскарження в суді.

Представник відповідача вважає, що проведений Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області захід державного фінансового контролю, а саме: моніторинг процедури закупівлі електричної анергії (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі "РrоZоrrо" за номером ID: UA-2019-12-06-000854-а) проведеною Комунальним підприємством "Електроавтотранс" Івано-Франківської міської ради, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 06.10.2020 є правомірний та проведений до норм чинного законодавства.

На підставі викладеного відповідач просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

05 січня 2021 року за вх. 109/21 від позивача надійшла відповідь на відзив (а.с. 124-129). У відповіді на відзив представник позивача спростував факти викладені у відзиві на позовну заяву та зокрема зазначив, що ані Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ані іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Просив позовні вимоги задовольнити повністю.

Суд, розглянувши відповідно до вимог статті 262 КАС України справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, дослідивши і оцінивши зібрані по справі докази, встановив наступне.

Відповідно до статті 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Частиною другою статті 19 Конституції України закріплено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939), у редакції чинної на день виникнення спірних правовідносин, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини другої статті 2 Закону № 2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із статтею 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922 (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до статті 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Частиною 2 статті 7-1 Закону №922 встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини п`ятої статті 7-1 Закону № 922 протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Згідно з частиною шостою статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, шо затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7 ст. 7-1 Закону № 922).

Відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина дев`ята статті 7-1 Закону № 922).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (частина десята статті 7-1 Закону № 922).

Суд також зазначає, що наказом Державної аудиторської служби України від 11.09.2018 № 196, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 27.09.2018 за № 1114/32566, затверджено Перелік автоматичних індикаторів ризиків.

Судом встановлено та підтверджено належними та допустимими доказами наступні обставини справи.

06.12.2019 Комунальним підприємством "Електроавтотранс" Івано-Франківської міської ради в електронній системі закупівель "РrоZоrrо" було оголошено відкриті торги за предметом закупівлі - електрична енергія (код ДК 021:2015-09310000-5 "Електрична енергія") на очікувану вартість 14 832 288,00 грн з ПДВ.

Унікальний номер оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2019-12-06-000854-а.

Згідно даних реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь в процедурі закупівлі подано 3 тендерні пропозиції, а саме: тендерна пропозиція ТОВ "ЕК "Енолл", з ціною пропозиції до початку аукціону 10 559 088,00 грн. з ПДВ та після завершення аукціону 10 114 113,60 грн. з ПДВ; тендерна пропозиція ТОВ "Прикарпатенерготрейд", з ціною пропозиції до початку аукціону 11 486 880,00 з ПДВ та після завершення аукціону 10 262 441,00 грн. з ПДВ; тендерна пропозиція ТзОВ "Волиньелектрозбут", з ціною пропозиції до початку аукціону 11 378 880,00 грн. з ПДВ та після завершення аукціону 11 378 880,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 14.01.2020 пропозиції всіх трьох учасників були визнані, як такі, що відповідають вимогам тендерної документації та допущено до аукціону (а.с.20-21).

Як вбачається з результатів проведеного електронною системою закупівель "РrоZоrrо" аукціону 20.01.2020 ТОВ "ЕК "Енолл" запропонував найнижчу загальну вартість закупівлі – 10 114 113,60 грн. з ПДВ.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 23.01.2020 учасника ТОВ "ЕК "Енолл" було визнано переможцем та прийнято рішення про намір укласти договір (а.с.22).

23.01.2020 в інформаційно-телекомунікаційній системі "РrоZоrrо" оприлюднено повідомлення намір укласти договір з ТОВ "ЕК "Енолл".

За результатами проведеної процедури закупівлі між замовником та ТОВ "ЕК "Енолл" укладено договір від 06.02.2020 №40 на суму 10 114 113,60 грн., з ПДВ (а.с.23-28).

Відповідно до доручення Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 №003100-18/4942 та відповідно до наказу від 06.10.2020 №63 на підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі електричної енергії проведеною комунальним підприємством Електроавтотранс" Івано-Франківської міської ради і опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі "РrоZоrrо" за номером ID: UA-2019-12-06-000854-а (а.с. 113-116).

За результатами моніторингу було складено висновок про результати моніторингу даної закупівлі, який 30.10.2020 Управлінням опубліковано в електронній системі закупівель, яким встановлено наступні порушення: порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель; не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом (а.с. 117-121).

Так, у висновку зазначено: предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922, розгляд та оцінка тендерних пропозицій, визначення переможця, укладання договору, внесення змін до істотних умов договору.

Проведеним моніторингом встановлено, що замовником на порушення вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", в повідомленні про внесення змін до договору не зазначено суми договору після внесення змін та кількості гонорару.

За результатами моніторингу встановлено, що вимогами п.2 розділу "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" та додатком 3 до тендерної документації замовника передбачено надання переможцем торгів довідки, виданої уповноваженим структурним підрозділом Міністерства внутрішніх справ, щодо судимості, виданої не давніше дати оприлюднення оголошення про проведення закупівлі (06.12.2019).

Проте, ТОВ ЕК "Енолл", як переможець процедури закупівлі надав довідку видану Департаментом інформатизації МВС України станом на 06.01.2020, тобто давніше дати оприлюднення оголошення про проведення закупівлі, чим не дотримано вимоги п.2 розділу "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" та додатком 3 до тендерної документації.

Крім того встановлено, що вимогами п.2 розділу "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" та додатком 3 до тендерної документації замовника передбачено надання переможцем торгів довідки, щодо заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) виданої уповноваженим на це органом не давніше десяти днів до кінцевої дати подання тендерних пропозицій (09.01.2020).

Проте, ТОВ ЕК "Енолл", як переможець процедури закупівлі надав довідку видану ГУ ДПС у Харківській області від 27.01.2020, тобто давніше десяти днів до кінцевої дати подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги п.2 розділу "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" та додатку 3 до тендерної документації.

Враховуючи викладене, переможець процедури не надав замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону №922.

Також, за результатами моніторингу встановлено, що замовник, посилаючись на пункти 2, 7 частини 4 статті 36 Закону №922 вносив зміни до істотних умов договору №40 шляхом збільшення ціни за одиницю товару – планову ціну електричної енергії за 1 кВт год. до 2.1411030 (з урахуванням ПДВ) (на дату підписання договору №40 ціна становила 1,6856856 грн. з урахуванням ПДВ), чим порушив вимоги пункту 2 частини 4 статті 36 Закону №922.

Отже, відповідачем у пункті 2 здійснено висновок про наявність порушень законодавства:

- за результатами аналізу питання щодо правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом встановлено порушення вимог пункту 2 наказу №490;

- за результатами аналізу питання щодо визначення переможця встановлено порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 30 та частини 3 статті 32 Закону №922;

- за результатами аналізу питання щодо внесення змін до істотних умов договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону №922;

- за результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам закону, розгляду та оцінки тендерної пропозиції укладання договору - порушень не встановлено.

Пункт 3 висновку містить у собі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку: в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу закупівлі UA-2019-12-06-000854-а протиправним, позивач звернувся до суду та просить його скасувати.

Що стосується порушення вимог п.2 ч. 1 ст. 30 та ч.3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" №922 (надалі – Закон №922), суд зазначає наступне.

КП "Електроавтотранс" не заперечує, що слово "давніше" окрім синоніма "раніше" має ще інші синоніми, серед яких є синонім "колись".

Згідно даних реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь в процедурі закупівлі подано тендерні пропозиції таких учасників: ТОВ "ЕК "Енолл", ТОВ "Прикарпатенерготрейд" та ТОВ "Волиньелектрозбут".

Як зазначалося вище, 23.01.2020 тендерним комітетом КП "Електроавтотранс" учасника ТОВ "ЕК "Енолл" було визнано переможцем та прийнято рішення про намір укласти договір.

У відповідності до ч. 1 ст. 32 Закону №922 рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Так, 23.01.2020 в інформаційно-телекомунікаційній системі "РrоZоrrо" оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ЕК "Енолл". Відповідно учасникам ТОВ "Прикарпатенерготрейд" та ТОВ "Волиньелектрозбут" електронною системою закупівель автоматично було надіслано повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Згідно ч. 2 ст. 32 Закону №922 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Станом на день укладення договору позивача з ТОВ "ЕК "Енолл" про постачання електричної енергії споживачу (на 06.02.2020) ні ТОВ "Прикарпатенерготрейд" та ТОВ "Волиньелектрозбут" не оскаржували рішення позивача, як замовника, про намір укласти договір з ТОВ "ЕК "Енолл".

Враховуючи викладене, позивачем зроблено висновок, що всі три учасники процедури закупівлі однаково зрозуміли вимоги, які позивач вказав у тендерній документації, включаючи і вимоги, зазначені в додатку 3 до тендерної документації стосовно надання переможцем торгів довідки, виданої уповноваженим структурним підрозділом Міністерства внутрішніх справ, щодо судимості, виданої не давніше дати оприлюднення оголошення про проведення оголошення закупівлі; та довідки щодо заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) виданої уповноваженим на це органом не давніше десяти днів до кінцевої дати подання тендерних пропозицій.

Згідно ч.3 ст. 32 Закону №922 в разі ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Оскільки довідки, які замовник вимагав на підтвердження відсутності підстав, передбачених статтею 17 (відповідно до додатку 3 до тендерної документації замовника) і про які йшла мова вище, були надані переможцем ТОВ "ЕК "Енолл" своєчасно, то відсутні підстави вважати, що переможець не надав замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону №922.

Отже, суд дійшов висновку про відсутність порушення позивачем пункту п.2 ч. 1 ст. 30 та ч.3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" №922.

Щодо порушення вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490, суд зазначає наступне.

Позивачем теж підтверджено факт, що ціна за одиницю товару в договорі №40 про постачання електричної енергії споживачу від 06.02.2020 (надалі - договір), є істотною умовою договору в розумінні ст. 638 Цивільного кодексу України та ч.4 ст. 36 Закону №922.

Відповідно дві додаткові угоди, а саме: додаткова угода №3 від 04.06.2020 та додаткова угода №4 від 31.07.2020 (про які йдеться у висновку моніторингу закупівлі) були укладені з чітким дотриманням ст. 638 Цивільного кодексу України та ч. 4 ст. 36 Закону №922.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 449/28579 (далі - Наказ №490), затверджено відповідні форми документів у сфері публічних закупівель, зокрема, форму повідомлення про внесення змін до договору.

Пунктом 2 цього наказу №490 визначено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 21.03.2019 № 463, який набрав чинності 03.05.2019, було внесено зміни до наказу від 22 березня 2016 року №490, зокрема, змінено форми документів у сфері публічних закупівель, згідно яких форму повідомлення про внесення змін до договору доповнено обов`язковими полями:

13. Номер додаткової угоди.

14. Сума договору після внесення змін.

15. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін.

З огляду на зміст даної форми вбачається, що така форма повідомлення заповнюється у разі змін істотних умов договору згідно з частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд зауважує, що не заповнення позивачем полів 14 "Сума договору після внесення змін" та 15 "Кількість товарів або обсяг виконаних робіт чи надання послуг після внесення змін" відбулося не з вини замовника, а у зв`язку з відсутністю технічної реалізації такого заповнення, відповідно до форми наказу Мінекономіки № 490 від 22.03.2016, що у свою чергу спростовує вину позивача за порушення вимог пункту 2 Наказу № 490.

За таких обставин, суд дійшов висновку про відсутність порушення позивачем пункту 2 Наказу №490.

Щодо встановлених порушень позивачем вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону № 922 суд зазначає таке.

Додатковою угодою №3 від 04.06.2020 внесено зміни до ціни товару за договором на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" – зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку (а.с.36).

ТОВ "ЕК "Енолл", як ініціатор такої зміни, листом від 22.05.2020 №10625/1 звернулося до позивача і на підтвердження коливання середньої ціни купівлі-продажу електроенергії на ринку "на добу наперед" у бік зростання подало цінову довідку від 20.05.2020 №507/20 Харківської торгово-промислової палати та цінову довідку від 21.05.2020 №511/20 Харківської торгово-промислової палати (а.с.37-44).

Об`єкти КП "Електроавтотранс" розташовані у двох торгових зонах "Острів Бурштинської ТЕС" та "ОЕС України".

Згідно з повідомленням на офіційному веб-сайті ДП "Оператор ринку" середня погодинна ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" у торговій зоні "Бурштинський острів" за квітень 2020 складала 1415,25 грн/МВгод (https://www.oree.com.ua/index.php/pricectr).

Згідно з повідомленням на офіційному веб-сайті ДП "Оператор ринку" середня погодинна ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" у торговій зоні "Бурштинський острів" з 01-20.05.2020 складала 1567,46 грн/МВгод (https://www.oree.com.ua/index.php/pricectr). Це на 10,75% вище, ніж за квітень 2020 в цілому.

У відповідності до цінової довідки №507/20 від 20.05.2020 Харківської торгово-промислової палати середня погодинна ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" у торговій зоні "Бурштинський острів" за квітень 2020 складала 1415,25 грн/МВгод, за період 01-20.05.2020 складала 1567,46 грн/МВгод, що призвело до коливання середньої ціни купівлі-продажу електроенергії на ринку "на добу наперед" у бік зростання на 10, 75% (а.с. 41-44).

Згідно з повідомленням на офіційному веб-сайті ДП "Оператор ринку" середня погодинна ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" у торговій зоні "ОЕС України" за період 11-20 квітня 2020 складала 1060,61 грн/МВгод (https://www.oree.com.ua/index.php/pricectr).

Згідно з повідомленням на офіційному веб-сайті ДП "Оператор ринку" середня погодинна ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" у торговій зоні "ОЕС України" за період 11-20.05.2020 складала 1326,61 грн/МВгод (https://www.oree.com.ua/index.php/pricectr). Це на 10,75% вище, ніж за квітень 2020 в цілому.

У відповідності до цінової довідки №511/20 від 21.05.2020 Харківської торгово-промислової палати середня погодинна ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" у торговій зоні "ОЕС України" за період 11-20 квітня 2020 складала 1060,61 грн/МВгод, за період 11-20.05.2020 складала 1326,61 грн/МВгод, що призвело до коливання середньої ціни купівлі-продажу електроенергії на ринку "на добу наперед" у бік зростання на 25,08%.

Згідно ч.1 ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємств експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

У зв`язку з викладеним, суд погоджується з позивачем та вважає належним та обґрунтованим доказом коливання ціни електроенергії на ринку "на добу наперед" у відповідних декадах травня 2020 порівняно з відповідними декадами і в цілому квітнем 2020 у торгових зонах "Бурштинський острів" та "ОЕС України" цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 20.05.2020 №507/20 та від 21.05.2020 №211/20 відповідно.

Додатковою угодою №4 від 31.07.2020 внесено зміни до ціни товару за договором на підставі п.7 ч.4 ст. 36 Закону №922 – зміна встановлених згідно із законодавством регульованих цін (тарифів). ТОВ "ЕК "Енолл", як ініціатор такої зміни, звернулося до КП "Електроавтотранс" з листом №11012 від 28.07.2020 та експертним висновком Київської торгово-промислової палати №Ц-722 від 20.07.2020 (а.с.45-47).

Як встановлено з листа НКРЕКП №8312/13.1/7-19 від 08.08.2019, що кінцева ціна електропостачальників у загальному випадку складається з таких складових:

закупівельна ціна на електричну енергію як товар (ціна, за якою електропостачальник закупив електричну енергію на ринку електричної енергії);

тариф на послуги з розподілу електричної енергії оператора системи розподілу на підставі договору, укладеного між споживачем/електропостачальником та оператором системи розподілу, на території якого знаходяться споживачі електропостачальника. У випадку вибору споживачем оплати послуг з розподілу електричної енергії безпосередньо оператору системи розподілу, ця складова не враховуватиметься у кінцевій ціні електропостачальника;

тариф (ціна) на послуги електропостачальника. У разі постачання електричної енергії за вільними цінами, ціна на послуги електропостачальника визначається електропостачальником самостійно (а.с. 49-54).

Частини 1, 4, 7 статті 7 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачають, що на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають тарифи на послуги з передачі електричної енергії. Під час укладення договору для розрахунку ціни електроенергії був використаний тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "Укренерго" у розмірі 155,40 грн/МВтгод (без ПДВ), затверджений постановою НКРЕКП від 10.12.2019 №2668. Постановою №1329 від 11.07.2020 НКРЕКП підвищила з 01.08.2020 тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "Укренерго" до рівня 240,23 грн/МВтгод (без ПДВ). Окрім постанови НКРЕКП №1329 від 11.07.2020 додатковим підтвердженням зростання з 01.08.2020 тарифу на послуги з передачі електричної енергії є експертний висновок від 20.07.2020 №Ц-722 Київської торгово-промислової палати, в якому відображено зростання тарифу на передачу електричної енергії як у грошовому, так і у відсотковому виразі.

Всі зміни ціни товару за договором №40 про зростання електричної енергії споживачу від 06.02.2020 відбувалися з чітким дотриманням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" і при цьому зазначені зміни не призводили до збільшення суми (загальної вартості), визначеної в п. 5.2 договору.

Отже, суд дійшов висновку про відсутність порушення позивачем пункту 2 частини 4 статті 36 Закону № 922.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Суд зауважує, що ані вказаним Законом, ані іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

У відповідності до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно рішення Конституційного Суду України від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого, означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до частини 2 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень не надано суду належних та допустимих доказів правомірності оскаржуваного висновку.

З огляду на зазначене суд дійшов висновку щодо обґрунтованості позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у розмірі 2120,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 12.11.2020 № 1695 (а.с.1), який підлягає відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Комунального підприємства "Електроавтотранс" Івано-Франківської міської ради (код ЄДРПОУ 00432426, вул. Тролейбусна, 40, м. Івано-Франківськ, Івано-Франківська область, 76008) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40478572, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, Харківська область, 61022) про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 30.10.2020 про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-12-06-000854-а - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 30.10.2020 про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-12-06-000854-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40478572, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, Харківська область, 61022) на користь Комунального підприємства "Електроавтотранс" Івано-Франківської міської ради (код ЄДРПОУ 00432426, вул. Тролейбусна, 40, м. Івано-Франківськ, Івано-Франківська область, 76008) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Відповідно до статей 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції або через Івано-Франківський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя Микитюк Р.В.