Рішення № 94176503, 05.01.2021, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 січня 2021 року ЛуцькСправа № 140/7591/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Каленюк Ж.В.,

за участю секретаря судового засідання Шепталової А.П.,

представників позивача Бордюженко Е.Р., Редька О.В.,

представника відповідачів Романішиної Т.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (позивач) звернулася з позовом до Прокуратури Волинської області (відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (відповідач 2) про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №1 від 02 квітня 2020 року №150 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; визнання протиправним та скасування наказу від 29 квітня 2020 року №176к «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновлення на роботі в Прокуратурі Волинської області на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури області; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с.49-65 том 1).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач працювала прокурором відділу організаційного та правового забезпечення в Прокуратурі Волинської області та спірним наказом прокурора області від 29 квітня 2020 року №176к її звільнено з роботи на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 04 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі – Закон №1697-VII) з урахуванням вимог статті 11 цього Закону, пункту 3, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі – Закон №113-IX). Підставою звільнення слугувало рішення кадрової комісії №1 від 02 квітня 2020 року №150 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За змістом вказаного рішення та протоколу від 04 березня 2020 року №6 позивач за результатами іспиту набрала меншу кількість балів (66), ніж прохідний бал.

Позивач вважає протиправними рішення кадрової комісії та прийнятий на його підставі наказ про звільнення з роботи та з посади, які підлягають скасуванню. З цього приводу вказала, що у заяві від 07 жовтня 2019 року вона надала згоду на її переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, однак її звільнення відбулося у зв`язку із ліквідацією установи, яка станом на день звільнення не перебувала у процесі припинення, а посада, яку вона обіймала, не була скорочена.

На думку позивача, посилання у спірному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII як підставу для звільнення в нормі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів – ліквідацію чи організацію органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. З огляду на це первинною умовою звільнення з посади прокурора є факт ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності прокурорів, а інші підстави є додатковими для звільнення.

Крім того, ОСОБА_1 вказала на неправомочність кадрової комісії №1 на день прийняття спірного рішення, а голова комісії не був призначений у встановленому порядку наказом Генерального прокурора (обов`язки голови комісії покладено на ОСОБА_2 рішенням кадрової комісії). Також позивач зауважила, що під час тестування 04 березня 2020 року мали місце непоодинокі випадки перерв через некоректну роботу комп`ютерної техніки та вона має сумніви у тому, що при проведенні тестування шляхом використання комп`ютерної програми «Аналітична система оцінки знань» (розробник Товариство з обмеженою відповідальністю «Лізард Софт»; далі – ТзОВ «Лізард Софт» на замовлення Національної академії прокуратури) відповідно до вимог Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та державних стандартів було забезпечено захист інформації, анонімність та конфіденційність відомостей про особу позивача, правильність відповідей, обраних інформаційною системою, що вплинуло на результати тестування та, як наслідок, звільнення з роботи.

ОСОБА_1 вважає, що спірними рішеннями відповідачів порушено її право на працю, повний захист якого можливий шляхом поновлення на роботі в органах прокуратури та на посаді, скасувавши як протиправні рішення кадрової комісії та прийнятий на його підставі наказ про звільнення з роботи, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З урахуванням наведеного позивач просила позов задовольнити.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, її розгляд призначено за правилами загального позовного провадження (а.с.128 том 1).

У відзиві на позовну заяву відповідач 1 позовні вимоги не визнав та в задоволенні позову просив відмовити (а.с.135-145 том 1). В обґрунтування цієї позиції вказав, що норми Закону №1697-VII та Закону №113-IX визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади та є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України. Також відповідач наголосив, що згідно з пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури, регіональних, місцевих та військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та відповідно до положень пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX такі прокурори можуть бути переведені на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур лише у разі успішного проходження ними атестації.

ОСОБА_1 у встановлений строк та за визначеною формою подала заяву про проходження атестації, тому вона погодилася, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації її буде звільнено. Перший етап атестації (анонімне письмове тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) позивач не пройшла успішно. Формулювання у наказі про звільнення підстав звільнення проведено відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, яким визначено, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором він підлягає звільненню на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Тому юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі зазначеної норми є неуспішне проходження атестації прокурором. При цьому такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. У той же час строки прийняття рішень про початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур Законом не визначені, тобто це питання належить до дискреційних повноважень Генерального прокурора. У свою чергу, листом Генерального прокурора від 14 квітня 2020 року №06/1/1-610вих-20 повідомлено прокуратуру Волинської області про прийняття в установленому Законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідач 1 зауважив, що атестація, визначена законодавцем, відбувалася у спосіб та в порядку, які є чинними та стосуються усіх прокурорів, які виявили намір її проходження; тестові завдання затверджені Генеральним прокурором у лютому 2020 року, а визначення прохідного балу перед проведенням етапу атестації відповідає принципу правової визначеності. Пунктом 16 розділу І Закону №113-IX внесено зміни до розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників». Згідно з цими змінами розділ V цього Закону доповнено пунктом 11, відповідно до якого його положення не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

На думку відповідача 1, усі мотиви, якими позивач обґрунтовує позов, фактично ґрунтуються на її незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі – Порядок №221). Проте положення Закону №113-IX неконституційними не визнані та на момент прийняття наказу про звільнення є чинними, так само як і Порядок №221, тому підлягали застосуванню і до позивача.

З наведених підстав у задоволенні позову відповідач 1 просив відмовити.

У відзиві на позовну заяву відповідач 2 також позовні вимоги не визнав та у задоволенні позову просив відмовити (а.с.167-166 том 1). З цього приводу відповідач 2 вказав, що рішення про початок заходів з реформування органів прокуратури прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття Закону №113-IX, а з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори персонально попереджені про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Заперечуючи доводи позивача, відповідач 2 зазначив, що пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів. У той же час, як визначено пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221, прокурор, який на цьому етапі набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. ОСОБА_1 за наслідками складання іспиту набрала 66 балів (при прохідному 70 балів); будь-які зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту від неї не надходили (відсутні зауваження з її боку у примітці відомості, з якою вона була ознайомлена, позивач не зверталася із заявами, скаргами до представників кадрової комісії і робочої групи). Відтак, кадровою комісією відповідно до пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку №221 обґрунтовано ухвалено рішення №150 про неуспішне проходження позивачем атестації.

На доводи позивача про неповноважний склад кадрової комісії відповідач 2 зауважив, що на виконання підпункту 8 пункту 22 розділу II Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233). Наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад, а у зв`язку із кадровими змінами в Офісі Генерального прокурора до цього наказу наказом Генерального прокурора від 06 березня 2020 року №136 внесено зміни (виключено зі складу першої кадрової комісії з атестації прокурів регіональних прокуратур ОСОБА_3 та включено до складу і визначено головою першої кадрової комісії ОСОБА_4 ). Разом з тим, пунктом 6 Порядку №233 обумовлено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря та членів комісії, делегованих міжнародними організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Оскільки голова комісії на засіданні комісії 02 квітня 2020 року був відсутній, то більшістю голосів присутніх на засіданні комісії членів виконуючим обов`язки обрано ОСОБА_2 . Позивач жодному із членів кадрової комісії відвід не заявляла, із зауваженнями чи скаргами на процедуру проведення атестації не зверталася. Тому вважає, що рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 прийняте у спосіб, передбачений законом, уповноваженим органом, а доводи позивача щодо неправомочності кадрової комісії та неправомірності підписання її рішення в.о. голови першої кадрової комісії ОСОБА_2 є безпідставними.

Доводи ОСОБА_1 щодо неналежної роботи комп`ютерної техніки, програмного забезпечення відповідач 2 також заперечив. Зазначив, що перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі і щодо дій у разі виникнення технічних проблем. Поряд з тим, позивач завершила тестування за 55 хв 24 с, у той час як відведено 1 год 40 хв. Акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався.

Відповідач 2 також наголосив, що звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX. При цьому такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури не передбачено. Скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням змін Законом №113-IX. Цим Законом розширено коло законів, якими передбачено порядок звільнення прокурорів. Твердження позивача про невідповідність положень вказаного Закону Конституції України відповідач 2 вважає безпідставним, оскільки Конституційним Судом України рішення про визнання неконституційними окремих положень цього Закону не ухвалено, а тому ці положення підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Закон №113-ІХ та Порядок №221 визначають процедуру проходження атестації прокурорів, ставлять їх у рівні умови під час її проходження. Поновлення позивача, яка неуспішно пройшла атестацію, на посаді в органах прокуратури надасть привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Таким чином, відповідач 2 вважає, що підстави для задоволенні позову відсутні.

Ухвалою суду від 22 жовтня 2020 року продовжено на тридцять днів строк підготовчого провадження (а.с.177 том 2). У підготовчому засіданні прийнято уточнений позов від 19 листопада 2020 року в частині позовних вимог про поновлення на роботі та посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с.216-233 том 2): позивач просила поновити її на роботі у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення Прокуратури Волинської області; стягнути з Волинської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 01 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі).

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратура Волинської області» перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб у «Волинська обласна прокуратура» з відображенням відповідних відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.234-236 том 2). Отже, у зв`язку із перейменуванням відповідачем у справі є Волинська обласна прокуратура.

Ухвалою суду від 27 листопада 2020 року підготовче провадження закрито та справу призначено до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні представники позивача уточнений позов від 19 листопада 2020 року підтримали та просили його задовольнити з підстав, викладених у ньому. Представник відповідачів у задоволенні позову просила відмовити з підстав, наведених відповідачем 1 та відповідачем 2 у заявах по суті справи, додаткових поясненнях до них.

Суд, заслухавши усні пояснення представників сторін (вступне слово), перевіривши доводи сторін письмовими доказами, встановив такі обставини та відповідні їм правовідносини.

Позивач ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури. Зокрема, 12 грудня 2018 року позивач призначена на посаду прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Волинської області, що підтверджується відомостями трудової книжки НОМЕР_1 (а.с.76-79 том 1).

07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.210 том 1).

04 березня 2020 року ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Як видно із відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала 66 балів (а.с.211-212 том 1). Додатком 2 до протоколу від 04 березня 2020 року №6 засідання першої кадрової комісії затверджено список осіб, які 04 березня 2020 року склали іспит у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний; у переліку значиться і ОСОБА_1 (а.с.28-30; 95-100 том 2).

На засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (протокол від 02 квітня 2020 року №7) на підставі пункту 11 розділу І, підпункту 1, 5 розділу ІІ Порядку №233 ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації стосовно прокурорів, зокрема, які за результатом тестування набрали меншу кількість балів, ніж прохідний (а.с.62-68 том 20). У списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, та не подали заяви про оскарження результатів (додаток 1 до протоколу від 02 квітня 2020 року №7) є позивач ОСОБА_1 (а.с.65-68 том 2).

02 квітня 2020 року першою кадровою комісією прийнято рішення №150 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію (набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та не допукається до проходження наступних етапів атестації) (а.с.94 том 2).

Листом від 14 квітня 2020 року №06/1/1-61вих-20 Генеральним прокурором повідомлено Прокуратуру Волинської області про те, що прокурори, які не успішно пройшли атестацію звільняються з посади прокурора (а.с.146 том 1).

Наказом прокурора області від 29 травня 2020 року №176-к з посиланням на статтю 11 Закону №1697-VII, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Волинської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ з 30 квітня 2020 року; при цьому фактичною підставою зазначено рішення кадрової комісії (а.с.68 том 1).

Прийняте рішення за наслідками атестації та наказ про своє звільнення з посади та органів прокуратури позивач оскаржила до суду.

При вирішенні спору суд керується такими нормативно-правовими актами.

Частиною другої статті 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України « Про прокуратуру» (Закон №1697-VII).

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Законом №113-ІХ внесено зміни до Закону №1697-VII, зокрема, до частини третьої статті 16. З урахуванням цих змін прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

Законом №113-ІХ внесено зміни до статті 7 Закони №1697-VІІ, яка визначає систему прокуратури України та яку становлять Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура, а також внесено зміни до частини першої статті 14 цього Закону, згідно з якою загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, умовою переведення прокурора, який обіймав посаду в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, до реформованих Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур є виключно успішне проходження атестації.

У свою чергу, пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Статтею 51 Закону №1697-VІІ, до якої кореспондує Закон №113-ІХ, визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. Так відповідно до пункту 9 частини першої названої статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, наведене дає підстави для висновку, що обидва закони - Закон №1697-VІІ та Закон №113-ІХ є спеціальними законами, які визначають підстави для звільнення прокурора з посади, при цьому останній Закон встановлює особливості звільнення прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах внаслідок оголошеного реформування системи органів прокуратури і таке звільнення пов`язане з результатами проходження атестації, яка є єдиною умовою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. При цьому частиною третьою статтею 16 Закону №1697-VІІ обумовлена можливість звільнення прокурорів з посади з підстав та в порядку, передбачених законом (без вказівки на застосування виключно Закону №1697-VІІ).

Розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено також загальні засади проведення атестації.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункти 2, 4 розділу І Порядку №221).

Відповідно до пункту 6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

За змістом вказаної заяви (додаток 2 до Порядку №221) прокурор підтверджує про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку, та наслідками неспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, - звільнення з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Отже, безпосередній атестації прокурора відповідно до вимог Закону №113-ІХ передує подання прокурором у строк до 15 жовтня 2019 року (включно) заяви про намір переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах за встановленою формою; формування кадрових комісій, які забезпечують проведення атестації прокурорів, встановлюють графік проходження прокурорами атестації та уповноважені на прийняття одного з рішень за результатами кожного етапу атестації: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації, за визначеною Порядком формою. Атестація здійснюється шляхом особистої участі прокурора на всіх етапах атестації; не допускається можливість повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації чи хоча б одного з її етапів та лише якщо технічні або інші причини, незалежні від членів комісії та прокурора, перешкодили проведення атестації, то це є підставою для визначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Сторонами не заперечується той факт, що ОСОБА_1 у встановленому порядку та за визначеною формою 07 жовтня 2019 року подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію; вона була допущена до атестації. Відповідно до встановленого графіку перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора – позивачу призначено на 04 березня 2020 року.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку №221.

Так згідно з пунктами 1-5 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Ці положення поширюються на всі етапи атестації.

Відповідно до пункту і розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З наведених положень слідує, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Також встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації: такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. У свою чергу, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

Надаючи оцінку доводам позивача про протиправність спірного рішення першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №150, суд виходить із критеріїв правомірності рішення як акта індивідуальної дії, визначених частиною першою статті 2 КАС України.

21 лютого 2020 року Генеральним прокурором затверджено та оприлюднено перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур та відповіді на них.

Сторонами не заперечується, що 04 березня 2020 року ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. При цьому позивач у позовній заяві не вказала на порушення в частині оприлюднення графіка складання іспиту та переліку тестових питань для іспиту.

Зі звіту про деталі іспиту (а.с.71-93 том 2) видно, що ОСОБА_1 завершила тестування достроково за 55 хв 24 с, у той час коли загальний час тестування становив 1 год 40 хв.

Суд відхиляє доводи позивача про технічні збої програмного забезпечення, оскільки акт про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 не складався. Докази про звернення ОСОБА_1 до голови чи секретаря комісії на процедуру проведення атестації відсутні.

Враховуючи ту обставину, що позивач у заяві від 07 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію підтвердила, що ознайомлена з порядком та умовами проведення атестації, то у разі наявності причин, які перешкоджали проведенню атестації чи її завершенню та не залежали від неї, ОСОБА_1 мала б повідомити про це комісію, що слугувало б підставою для призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора. Тобто, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Про такі обставини (технічні збої) позивач не зазначила і у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат. Самі лише твердження позивача про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження нею тестування не є доказом наявності таких збоїв, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Як видно з автоматичного підрахунку балів, позивач із 100 питань надала 66 правильних відповідей. Результат складання іспиту відповідного прокурора виводиться на екран після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, та результати цього іспиту відображено у відомості, підпис позивача у якій свідчить про ознайомлення з цими результатами та їх достовірність (а.с.211-212 том 1). Будь-які зауваження у відомості (графа примітка) навпроти прізвища ОСОБА_1 відсутні.

У той же час пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту - 70 балів.

Відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04 березня 2020 року №6 сформовано та затверджено список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал (додаток 2 до протоколу на а.с.95-97 том 1; а.с.28-30 том 2).

Суд відхиляє доводи позивача про невідповідність програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації, Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», державним стандартам та вимогам в частині забезпечення захищеності програмного забезпечення, анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Відповідно до статей 8, 10 Закону України від 05 липня 1994 року №80/94-ВР «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством. Для створення комплексної системи захисту державних інформаційних ресурсів або інформації з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, використовуються засоби захисту інформації, які мають сертифікат відповідності або позитивний експертний висновок за результатами державної експертизи у сфері технічного та/або криптографічного захисту інформації. Підтвердження відповідності та проведення державної експертизи цих засобів здійснюються в порядку, встановленому законодавством.

Вимоги до забезпечення захисту державних інформаційних ресурсів або інформації з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

У пункті 3.1 розділу 3 Державного стандарту України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96), який затверджено/введено в дію наказом Держстандарту України від 11 жовтня І996 року №423, визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування.

Відповідно до пункту 5.2 Загальних положень захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу (НД ТЗІ 1.1-002-99), затверджених наказом Департаменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації Служби безпеки України від 28 квітня 1999 року №22, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватися в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

Законом №113-ІХ та Законом №1697-VII, Порядком №221 не передбачено вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися при проведенні атестації та застосування комплексної системи захисту інформації, яка має сертифікат відповідності або позитивний експертний висновок за результатами державної експертизи у сфері технічного та/або криптографічного захисту інформації.

З пояснень відповідача 2 слідує, що проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТзОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів. Згідно з планом спільних дій між Генеральною прокуратурою України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO); остання здійснювала технічну та організаційну підтримку проведення іспитів в межах атестації прокурорів (а.с.200-203 том 2).

Під час проходження першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур використовувалась Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань», яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10 грудня 2018 року №181210 розробником ТзОВ «Лізард Софт». Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Національній академії прокуратури України, яка і проводила апробація (рецензування) тестових питань. Анонімність під час проведення тестування та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування, було забезпечено шляхом застосування відповідних заходів: кожен прокурор самостійно обирав логін, який у подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування, після чого вільно обирав комп`ютер (робочий стіл), за яким проходив тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили самостійно обрані логін та пароль. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу, прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили, тому ідентифікувати особу під час проходження тестування було неможливо, чим гарантовано анонімність відомостей про неї.

У свою чергу, позивач не навів аргументів та не надав доказів, які б вказували на порушення анонімності під час складання нею іспиту та втручання сторонніх осіб, а її твердження у позові викликані виключно сумнівами щодо можливості порушення анонімності та конфіденційності відомостей про особу, правильності відповідей, обраних системою. Станом на день розгляду справи відсутні і судові рішення, які б вказували на несанкціоноване втручання в інформаційну систему, під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Суд зауважує, що у звіті про деталі іспиту зафіксовано питання, відповідь, яка вважається правильною, відповідь, надана користувачем. Давати юридичну оцінку змісту поставлених питань та правильності відповідей на них як розробників питань, так і осіб, які проходять атестацію, не є компетенцією суду. У звіті зафіксовано час надання відповіді; з нього не вбачається, що мали місце зависання комп`ютера чи затримка у наданні відповіді.

З урахуванням положень пункту 5 Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації - іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Слід зазначити, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності. Під час проведення атестації кадрова комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила комісія.

Порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, Закону №1697-VІІ, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 1 Порядку №233).

Відповідно до абзацу другого пункту 2 Порядку №233 комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Як встановлено, пунктами 3-5 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря. У разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

За приписами пункту 8 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

За змістом пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено першу кадрову комісію у визначеному складі (а.с.93 том 1). 06 березня 2020 року наказом Генерального прокурора №136 до наказу від 07 лютого 2020 року №77 внесені зміни щодо персонального складу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур: виключено зі складу комісії ОСОБА_3 та включено до її складу ОСОБА_4 , якого визначено головою комісії (а.с.98 том 1). Наведене вказує на те, що Перша кадрова комісія сформована у встановленому порядку. Та лише наказом Генерального прокурора від 02 червня 2020 року №259 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема наказ від 07 лютого 2020 року №77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (а.с.100 том 1).

Пунктом 8 Порядку №233 визначено, за яких умов комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження. Такою умовою є присутність на її засіданні більшості членів комісії. Разом з тим, можливість участі усіх членів комісії не завжди може бути забезпечена, що однак не повинно бути перешкодою для діяльності комісії (якщо дотримується вимога щодо присутності на засіданні більшості членів комісії). У свою чергу, відсутність на засіданні голови комісії є підставою для покладення обов`язків голови комісії на іншого її члена (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями).

При цьому, на думку суду, пункт 5 Порядку №233 не встановлює та не уточнює, з яких підстав відсутній голова комісії та допускає можливість тимчасового виконання обов`язків голови іншим членом, обраним відповідно до положень пункту 5 Порядку №233. Введення такого положення має логічне обґрунтування - забезпечення безперебійної роботи комісії та проведення атестації, графік проведення якої наперед затверджений та оприлюднений.

Як видно зі змісту протоколу засідання першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №6/1 (а.с.101 том 1), у зв`язку із звільненням ОСОБА_4 з органів прокуратури комісією було прийнято рішення про покладення обов`язків голови комісії на ОСОБА_2 .

Отже, суд вважає, що Перша кадрова комісія була правомочна ухвалювати 02 квітня 2020 року рішення, оскільки на її засіданні присутня більшість членів комісії (присутні 5 членів комісії), а обраний відповідно до пункту 5 Порядку №233 виконуючий обов`язки ОСОБА_2 був уповноважений вести засідання, підрахунок голосів членів комісії під час голосування, підписувати рішення комісії та протоколи її засідання. Під час прийняття процедурного рішення щодо обрання виконуючого обов`язки голови дотримано порядку, визначеного для такого процедурного питання: проведено обговорення питання її членами комісії та рішення ухвалено шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії («за» - 4, ОСОБА_2 не брав участі у голосуванні).

З протоколу від 02 квітня 2020 року №7 засідання першої кадрової комісії (а.с.190-192 том 2) слідує, що комісією сформовано списки осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів (додаток до протоколу №6 від 05 березня 2020 року). При обговоренні комісією питань порядку денного було встановлено, що станом на 02 квітня 2020 року заяви за результатами проходження тестування від прокурорів за переліком (додаток №1 до цього протоколу) не надходили та за відсутності таких заяв можливо прийняти рішення про неуспішне проходження тестування; також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Комісія з посилання на пункт 5 розділу ІІ Порядку №221 ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами цього етапу атестації набрали менше 70 балів.

Суд вважає, що за встановлених обставин Перша кадрова комісія не мала підстав для ухвалення іншого рішення – про успішне проходження ОСОБА_1 атестації, що випливає зі змісту пункту 5 розділу ІІ Порядку №221; не було підстав і для призначення іншої дати та часу проведення іспиту.

Спірне рішення від 02 квітня 2020 року №150 містить посилання на положення пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункт 6 розділу І, пункт 5 розділу ІІ Порядку №221, тобто, містить правове обґрунтування. Також у рішенні вказано про фактичні підстави для його прийняття – ОСОБА_1 за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації та у зв`язку із цим неуспішно пройшла атестацію (а.с.102 том 1).

Рішення прийняте комісією за встановленою формою (додаток 1 до Порядку №221). Суд вважає, що наведене у рішенні обґрунтування є достатнім та зрозумілим, воно відповідає положенням, наведених у ньому нормативних актів, та результати атестації (звіт про деталі іспиту) об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Ні Законом №113-IX, ні прийнятим на його виконання Порядком №221 не обумовлено давати оцінку та аналіз наданим відповідям за результатами тестування. Тому таке рішення відповідає принципу об`єктивності та обґрунтованості.

Пунктом 16 розділу І Закону №113-IX розділ V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників» (він визначає правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників) доповнено пунктом 1-1 такого змісту: «Положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Отже, під час атестації прокурорів, яка проводиться, на виконання Закону №113-ІХ, не можуть застосовуватись норми Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора атестації залежало виключно від позивача та не мало зовнішніх чинників, які об`єктивно не залежали від неї та перешкоджали у складанні іспиту, а тому відсутні підстави вважати прийняте рішення нерозсудливим, упередженим, дискримінаційним.

Відтак, ОСОБА_1 фактично використала своє право на проходження атестації та суд не знаходить підстав для визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №150 «Про неуспішне проходження з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Зазначене рішення стало підставою для прийняття прокурором області наказу від 29 квітня 2020 року №176-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури області та органів прокуратури.

Як видно з констатуючої частини наказу (преамбули), він виданий на виконання підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, яким, як уже зазначалося судом, визначено умову звільнення прокурора керівником регіональної (обласної) прокуратури - наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. У свою чергу, цією нормою прямо передбачено вказувати у наказі про звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII.

Суд погоджується із позивачем про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймала посаду станом на час звільнення з посади, та посада, яку обіймала позивач, скорочена наказом від 05 травня 2020 року №30ш (а.с.120 том 1). Однак у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Саме таке формулювання визначене у підпункті 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX та спірний наказ прийнято після надходження до відповідача 1 рішення кадрової комісії.

Починаючи з 25 вересня 2019 року та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора визначаються не лише Законом №1697-VII, а й іншим законом (так визначено у частині третій статті 16 цього Закону), у тому числі і Законом №113-IX, пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються на її незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на її думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Разом з тим, з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пунктів 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України встановлюються виключно Законом №1697-VII. Частиною п`ятою статті 51 цього Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація, визначена законодавцем, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Разом з тим, позивач, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації. В іншому випадку, позивач мала повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації.

Водночас, положення Закону №113-IX на день прийняття відповідачем 1 спірного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221. Тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Суд вважає за необхідне вказати на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Проте таке втручання прямо передбачене законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Тому суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів визначені та врегульовані Законом №113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

При цьому суд зауважує, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації. Незастосування до позивача наслідків, визначених Законом №113-ІХ, у зв`язку із неуспішним проходженням нею атестації вказувало б на привілеї по відношенню до інших осіб, які успішно пройшли атестацію з метою їх переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

Отже, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд вважає, що перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та Прокуратура Волинської області, приймаючи спірні рішення, діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

З огляду на викладене, враховуючи правомірність наказу Прокуратури Волинської області від 29 квітня 2020 року №176-к, позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу як похідні задоволенню не підлягають.

Отже, в задоволенні позову належить відмовити повністю.

У зв`язку із відмовою у задоволенні позову відсутні підстави для відшкодування позивачу судових витрат.

Керуючись статтями 2, 72-77, 244-246, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) до Волинської обласної прокуратури (43025, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Винниченка, 15, ідентифікаційний код юридичної особи 02909915), Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, 13/15, ідентифікаційний код юридичної особи 00034051) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд.

Суддя Ж.В. Каленюк

Рішення складено у повному обсязі 15 січня 2021 року