Рішення № 94167100, 22.12.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

22 грудня 2020 року №640/12758/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Шрамко Ю.Т., розглянувши у письмовому адміністративному проваджені адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 , в особі представника - адвоката Григоренка Юрія Сергійовича, до Державного бюро розслідувань та директора Державного бюро розслідувань Труби Романа Михайловича про визнання протиправними дій, скасування наказу та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва, (також далі - суд), надійшла позовна заява ОСОБА_1 , (далі - позивач, ОСОБА_1 ), в особі представника - адвоката Григоренка Юрія Сергійовича, (далі - представник позивача), до Державного бюро розслідувань, (далі - відповідач-1, ДБР), та директора Державного бюро розслідувань Труби Романа Михайловича, (далі - відповідач-2, директор ДБР Труба Р.М.), в якій просить:

1) задовольнити заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову:

- зупинити дію Наказу Державного бюро розслідувань від 25 червня 2019 року № 210-ос «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- заборонити директору Державного бюро розслідувань Трубі Р.М. приймати рішення, зокрема, шляхом видання наказів, розпоряджень або в інших формах, про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу внутрішнього аудиту ДБР без погодження такого рішення із першим заступником та заступником директора ДБР;

2) винести ухвалу про забезпечення позову, яка відповідатиме вимогам до виконавчого документа, встановленим статтею 4 Закону України «Про виконавче провадження»;

3) визнати протиправними дії директора ДБР Труби Р.М. з прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 та винесення Наказу № 210-ос від 25 червня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 ;

4) визнати протиправним та скасувати Наказ № 210-ос від 25 червня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 »;

5) поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу внутрішнього аудиту ДБР.

Ухвалою суду від 15 липня 2019 року заяву про забезпечення позову повернено без розгляду представнику позивача.

16 липня 2019 року ухвалою суду відкрито провадження у адміністративній справі № 640/12758/19, яку вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

05 серпня 2019 року представником позивача через канцелярію суду подано заяву про забезпечення позову, в якій він просив:

1) задовольнити заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову:

- зупинити дію Наказу Державного бюро розслідувань від 25 червня 2019 року № 210-ос «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- заборонити директору Державного бюро розслідувань Трубі Р.М. приймати рішення, зокрема, шляхом видання наказів, розпоряджень або в інших формах, про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу внутрішнього аудиту ДБР без погодження такого рішення із першим заступником та заступником директора ДБР;

2) винести ухвалу про забезпечення позову, яка відповідатиме вимогам до виконавчого документа, встановленим статтею 4 Закону України «Про виконавче провадження».

Ухвалою суду від 07 серпня 2019 року відмовлено у задоволенні заяви представника позивача про забезпечення позову.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що наказ про звільнення ОСОБА_1 є протиправним у зв`язку з допущенням суттєвих порушень вимог законодавства під час його прийняття.

Відповідачі позовні вимоги не визнали, просили у задоволенні позову відмовити повністю, оскільки оскаржуваний наказ прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність та достатність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

Наказом Служби безпеки України від 21 грудня 2018 року № 1628-ос ОСОБА_1 звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу у запас Служби безпеки України з 22 грудня 2018 року.

Наказом ДБР № 246-ос від 27 грудня 2018 року ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника відділу внутрішнього аудиту ДБР як обраного за конкурсом з випробувальним строком на 6 (шість) місяців.

14 червня 2019 року на адресу позивача направлено лист відповідача-1, яким повідомляється, що оскільки рівень професійної підготовки позивача є недостатнім для виконання завдань та обов`язків начальника відділу внутрішнього аудиту ДБР, його буде звільнено із займаної посади з підставі та у порядку пункту 2 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

14 червня 2019 року відділом документообігу та контролю за виконанням Управління забезпечення діяльності ДБР складено акт № 38-Н про неможливість вручення документа № 01-9330 від 14 червня 2019 року під підпис в Розносній книзі начальнику відділу внутрішнього аудиту ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю на робочому місці (зачинені двері робочого кабінету коли співробітник канцелярії приносив вказаний документ для передачі адресату).

18 червня 2019 року відділом документообігу та контролю за виконанням Управління забезпечення діяльності ДБР складено акт № 38-Н/1 про неможливість вручення документу № 01-9330 від 14 червня 2019 року під підпис в Розносній книзі начальнику відділу внутрішнього аудиту ОСОБА_1 у зв`язку з перебуванням його на лікарняному.

Наказом № 210-ос від 25 червня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 » останнього було звільнено з посади на підставі п. 2 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку з виявленою невідповідністю ОСОБА_1 займаній посаді.

У наказі № 210-ос у якості підстави для його прийняття зазначено письмове попередження від 14 червня 2019 року № 01-9330 за підписом директора ДБР Труби Р.М.

Позивач зазначає, що станом на день звернення з позовом до суду відповідачем не було ознайомлено ОСОБА_1 ні з наказом № 210-ос, ні з попередженням № 01-9330.

Вважаючи вищевказаний наказ № 210-ос від 25 червня 2019 року протиправним, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до преамбули Закону України «Про державну службу» цей Закон визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Відповідно до частин першої - шостої статті 35 Закону України «Про державну службу» в акті про призначення на посаду суб`єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку.

При призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов`язковим.

Випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців.

У разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби. У такому разі застосовується відкладене право другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади державної служби. Якщо конкурсною комісією такого кандидата не визначено, проводиться повторний конкурс.

Якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у зв`язку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов`язки.

Суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.

Приписами пункту другого частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» обумовлено, що підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.

Встановлювати випробувальний строк при призначенні на посаду є правом відповідача, що він і зробив (частина перша статті 35 Закону № 889-VIII). Позивачу встановили шість місяців випробувального строку, до завершення якого він мав би зарекомендувати себе як кваліфікований працівник, а відповідач своєю чергою мав можливість пересвідчитися у його відповідності займаній посаді.

Випробувальний строк надається для того, щоб особа проявила себе на новопризначеній посаді в усіх аспектах як кваліфікований і відповідальний працівник. Те, наскільки добре державний службовець справляється зі своїми обов`язками оцінює насамперед суб`єкт призначення. Водночас, для висновку про невідповідність займаній посаді повинні бути достатні очевидні (фактичні) підстави, на основі яких можна пересвідчитися у тому, наскільки обґрунтованими є висновки суб`єкта призначення.

Окрім того, відповідно до статей 1, 2 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» від 12 листопада 2015 року № 794-VIII (далі - Закон № 794-VIII), Державне бюро розслідувань є центральним органом виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.

Державне бюро розслідувань у своїй діяльності керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, а також іншими нормативно-правовими актами, прийнятими на їх основі.

Згідно із статтею 3 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», Державне бюро розслідувань організовується і діє на засадах: 1) верховенства права, відповідно до якого людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю, а права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; 2) законності; 3) справедливості; 4) неупередженості; 5) незалежності і персональної відповідальності кожного працівника Державного бюро розслідувань; 6) відкритості та прозорості діяльності Державного бюро розслідувань для суспільства та демократичного цивільного контролю, підзвітності і підконтрольності визначеним законом державним органам. Державне бюро розслідувань діє гласно тією мірою, що не порушує права і свободи людини і громадянина, не суперечить вимогам кримінального процесуального законодавства та законодавства про державну таємницю; 7) політичної нейтральності і позапартійності. Використання Державного бюро розслідувань у партійних, групових чи особистих інтересах не допускається. Діяльність політичних партій у Державному бюро розслідувань забороняється; 8) єдиноначальності у поєднанні з колективним способом реалізації окремих повноважень Державного бюро розслідувань. Принцип єдиноначальності не заперечує принципу процесуальної самостійності слідчого органу Державного бюро розслідувань.

Згідно з частиною першою статті 10 вказаного Закону, керівництво діяльністю Державного бюро розслідувань здійснює його Директор, який частину своїх повноважень реалізує спільно із першим заступником Директора Державного бюро розслідувань і заступником Директора Державного бюро розслідувань відповідно до частини другої статті 12 цього Закону.

Пунктом 9 частини першої статті 12 Закону № 794-VIII визначено, що Директор Державного бюро розслідувань призначає на посади та звільняє з посад працівників центрального апарату Державного бюро розслідувань, директорів та заступників директорів територіальних органів Державного бюро розслідувань.

Відповідно до частини другої вказаної статті Закону № 794-VIII, повноваження з питань, передбачених пунктами 2, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 19 частини першої цієї статті, Директор Державного бюро розслідувань реалізовує за погодженням із першим заступником та заступником Директора Державного бюро розслідувань, а рішення з питань діяльності територіальних органів, передбачених пунктами 4 і 5 частини першої цієї статті, також за поданням директорів територіальних органів Державного бюро розслідувань.

Згідно з пунктом першим статті 9 Закону № 794-VIII, систему Державного бюро розслідувань складають центральний апарат, територіальні органи, спеціальні підрозділи, навчальні заклади та науково-дослідні установи.

З положення про відділ внутрішнього аудиту Державного бюро розслідувань, затвердженого Наказом ДБР від 01 листопада 2018 року, та долученого відповідачем до матеріалів справи, вбачається, що відділ внутрішнього аудиту є самостійним структурним підрозділом ДБР України та підпорядковується безпосередньо Директору ДБР згідно розподілу обов`язків.

Частиною першою статті 13 Закону № 794-VIII визначено, що директори територіальних органів, керівники підрозділів центрального апарату Державного бюро розслідувань призначаються на посаду та звільняються з посади Директором Державного бюро розслідувань за поданням Конкурсної комісії в порядку, передбаченому частинами другою - одинадцятою статті 11 цього Закону.

Отже, аналіз вищенаведених норм законодавства дає підстави для висновку, що Директор ДБР частину своїх повноважень реалізує спільно із першим заступником Директора ДБР і заступником Директора ДБР, зокрема, повноваження щодо звільнення з посади керівників підрозділів центрального апарату Державного бюро розслідувань він може реалізувати виключно за погодженням із першим заступником та заступником Директора Державного бюро розслідувань та лише за наявності подання Конкурсної комісії.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 звільнений з посади начальника Відділу внутрішнього аудиту ДБР без подання Конкурсної комісії, без погодження з першим заступником Директора ДБР та заступником Директора ДБР, тобто, з порушенням вимог Закону № 794-VIII.

Поряд з цим, суд критично сприймає твердження представника відповідачів про те, що у Регламенті реалізації повноважень Директора Державного бюро розслідувань з адміністративно-управлінських питань, затвердженого наказом ДБР від 23 травня 2019 року № 105 відсутні відомості про те, Конкурсна комісія має брати участь у звільненні керівника підрозділу ДБР, оскільки директор ДБР під час здійснення своїх повноважень має керуватися не лише вищевказаним Регламентом, а й, зокрема, Законом України «Про державне бюро розслідувань», який має вищу юридичну силу над вищевказаним Регламентом.

З матеріалів справи вбачається, що листом від 19 червня 2019 року було направлено першому заступнику Директора ДБР та заступнику Директора ДБР на погодження (непогодження) проект наказу про «Про звільнення ОСОБА_1 ».

20 червня 2019 року перший заступник Директора ДБР Варченко О. та заступник Директора ДБР направили на адресу Директора ДБР Трубі Р.М. лист, в якому просили:

- надати для ознайомлення відповідне подання Конкурсної комісії про звільнення ОСОБА_1 ;

- повідомити щодо критеріїв оцінки діяльності начальника Відділу внутрішнього аудиту, надати відомості про те, ким, коли та на підставі чого здійснено оцінку; повідомити про те, коли, ким та у який спосіб визначались напрями організації роботи, які завдання та доручення надавались, яким чином здійснювався контроль за їх виконанням із одночасним наданням підтверджуючих документів;

- надати документи на підтвердження ознайомлення ОСОБА_1 із названим попередженням;

- надати належним чином завірену копію Регламенту реалізації повноважень Директора Державного бюро розслідувань з адміністративно-управлінських питань, затвердженого наказом ДБР від 23 травня 2019 року № 105.

З викладеного вбачається, що проект наказу про «Про звільнення ОСОБА_1 ». був направлений першому заступнику Директора ДБР та заступнику Директора ДБР, однак вказаний наказ ними погоджений не був, що свідчить про порушення вимог законодавства при його прийнятті.

Твердження позивача про невручення відповідачем йому попередження та наказу про звільнення суд сприймає критично, оскільки відповідачем надано відповідні чеки та роздруківки з сайту Укрпошти, яким підтверджується вручення вказаних документів позивачу особисто.

Однак, суд звертає увагу на те, що відповідно частини шостої статті 35 Закону «Про державну службу», суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.

З роздруківки з сайту Укрпошта про направлення ОСОБА_1 попередження про його звільнення вбачається, що це попередження ним було отримано 21 червня 2016 року. Наказ про звільнення ОСОБА_1 датований 25 червня 2019 року.

Таким чином, визначений частиною шостою статті 35 Закону України «Про державну службу» семиденний строк до дати звільнення не сплив, оскільки оскаржуваний наказ відповідачем прийнято через 4 дні після вручення попередження про звільнення.

Також позивач зазначив, що йому наказом про призначення було встановлено випробування строком на 6 місяців, що суперечить вимогам статті 26 Кодексу законів про працю.

З абзацу третього статті 26 Кодексу Законів про працю вбачається, що випробування не встановлюється при прийнятті на роботу, зокрема, звільнених у запас з військової чи альтернативної (невійськової) служби.

З матеріалів справи вбачається, що наказом Служби безпеки України від 21 грудня 2018 року № 1628-ос ОСОБА_1 звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу у запас Служби безпеки України з 22 грудня 2018 року.

Потім наказом ДБР № 246-ос від 27 грудня 2018 року ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника відділу внутрішнього аудиту ДБР як обраного за конкурсом з 28 грудня 2018 року з випробувальним строком на 6 (шість) місяців.

З приписів абзацу першого статті 26 Кодексу законів про працю вбачається, що випробувальний термін обумовлюється угодою сторін з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому поручається.

Отже предметом та метою випробування є встановлення відповідності працівника (державного службовця) дорученій роботі.

Аналізуючи викладене, суд приходить до висновку, що призначення позивача на посаду начальника Відділу внутрішнього аудиту ДБР із встановленням іспитового строку не суперечить вимогам статті 26 Кодексу законів про працю, а відтак, його проходження при призначенні на посаду є цілком законним.

Крім того, суд звертає увагу, що позивачем не оскаржувався наказ про призначення на посаду із випробувальним строком до прийняття наказу про звільнення, відповідно, ОСОБА_1 погоджувався із зазначеним наказом.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку, що при випробуванні працівник вважається прийнятим на роботу, але з умовою, що укладений з ним трудовий договір буде розірвано, якщо він не витримає випробування. Тому розірвання відповідно до статті 28 Кодексу законів про працю України трудового договору з працівником під час терміну випробування не можна визнати таким, що провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, оскільки працівник, при прийнятті на роботу та даючи згоду на випробування, фактично дає згоду і на можливість розірвання з ним трудового договору, якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність його роботі, на яку його прийнято.

Вказана правова позиція узгоджується з ухвалою Вищого адміністративного суду України від 27 січня 2016 року № К/9991/76655/12.

В той же час, встановлені судом суттєві порушення при прийнятті наказу про звільнення ОСОБА_1 , є достатніми підставами для висновку про протиправність дій відповідача-2 при прийнятті оскаржуваного наказу, та, як наслідок, про визнання цього наказу протиправним та його скасування.

Щодо позовних вимог позивача про поновлення його на посаді начальника Відділу внутрішнього аудиту Державного бюро розслідувань, суд виходить з наступного.

З наявних у матеріалах справи листків непрацездатності вбачається, що позивач з 18 червня 2019 року по час звернення з позовом до суду, зокрема, до 11.07.2019 р., перебував на лікарняному. Вказане також не заперечується відповідачами.

У оскаржуваному наказі зазначається про звільнення ОСОБА_1 у перший день після тимчасової непрацездатності.

За таких обставин, оскільки на час звернення позивача до суду з адміністративним позовом позивач не був звільнений з посади, доказів про те, що позивач вийшов на роботу після тимчасової непрацездатності та був звільнений в перший день після тимчасової непрацездатності суду не надано, а тому у задоволенні позовних вимог про поновлення його на посаді начальника Відділу внутрішнього аудиту слід відмовити.

У зв`язку з вищевикладеним, позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Позивач, в силу положень частини першої статті 77 КАС України, довів суду належними доказами наявність обставин, що обґрунтовують його позовні вимоги частково.

Відповідач, всупереч вимог частини другої статті 77 КАС України, не довів відповідність оскаржуваного рішення вимогам частини третьої статті 2 КАС України.

На підставі вище викладеного в сукупності, керуючись статтями 72-77, 90, 192, 241-246, 250, 255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ), в особі представника - адвоката Григоренка Юрія Сергійовича (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_2 ), до Державного бюро розслідувань (місцезнаходження: 01008, місто Київ, вулиця Михайла Грушевського, будинок 12/2; код ЄДРПОУ 41760289) та директора Державного бюро розслідувань Труби Романа Михайловича (місцезнаходження: 01008, місто Київ, вулиця Михайла Грушевського, будинок 12/2) про визнання протиправними дій, скасування наказу та зобов`язання вчинити дії - задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії директора ДБР Труби Р.М. з прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 та винесення Наказу № 210-ос від 25 червня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

3. Визнати протиправним та скасувати Наказ № 210-ос від 25 червня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

4. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

5. Судові витрати стягненню не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ю.Т. Шрамко